Autor: Schiefler Advocacia

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Sessão de licitação: noções gerais e dicas de preparação

Uma preparação bem feita para participar de licitações envolve necessariamente a compreensão de como se portar durante uma sessão. É nestes eventos em que a competitividade do certame se aflora, ocorrendo a verdadeira disputa entre todos os licitantes.

Em síntese, as sessões públicas de um procedimento licitatório são as reuniões convocadas pela Administração Pública, em que os representantes desta e os participantes da licitação praticam os atos necessários para a realização e prosseguimento do certame. Ou seja, são nas sessões públicas que os concorrentes se reúnem, presencial ou virtualmente, para apresentar os mais variados documentos exigidos pelo edital, efetuar lances e averiguar o resultado de julgamentos, assim como indicar algum tipo de irregularidade existente nos documentos e/ou propostas uns dos outros, quando identificada durante a sua realização.

As sessões não são mais o momento de aquecimento para a licitação (concepção das propostas ou organização dos documentos de habilitação, por exemplo), mas sim o momento em que a disputa está verdadeiramente em andamento, e qualquer falha pode significar um imenso prejuízo ao licitante.

Embora nada se equipare à experiência de participação propriamente dita, e ainda que cada sessão de licitação tenha suas potenciais particularidades, existem dicas de preparação e noções gerais que trarão mais segurança ao licitante. 

Preparar-se adequadamente para a participação nas sessões públicas de uma licitação é fundamental para mitigar o risco de cometer alguma irregularidade e, consequentemente, também, para aumentar a probabilidade de se sagrar vencedor do certame.

Um licitante bem preparado, munido de documentos em conformidade com o edital e conhecedor das disposições do instrumento convocatório da licitação, além de garantir a sua plena participação, pode apontar eventuais irregularidades cometidas pelos outros licitantes ao longo de todo o procedimento, com o intuito de possivelmente retirá-los da competição pelo não atendimento às regras essenciais do certame.

Para realizar uma preparação adequada para essas sessões, é importante entender as etapas que compõem uma licitação e o que se espera de cada uma delas, sendo possível, assim, compreender para onde os esforços de preparação devem ser direcionados em cada sessão a ser realizada.

O processo licitatório é dividido em diferentes fases, iniciando-se desde antes da divulgação do edital do certame, na chamada fase preparatória, e finalizando-se somente após o momento da homologação do contrato à licitante vencedora e a assinatura do contrato.

Tais fases podem envolver tanto a atuação da própria Administração Pública, ao proferir uma decisão, por exemplo, quanto a atividade dos próprios licitantes, participando ativamente do procedimento por meio da entrega de documentos, propostas ou lances, necessários para a plena competição no certame.

A Nova Lei de Licitações, em seu artigo 17, se ocupou de especificar cada uma das etapas do procedimento licitatório, como pode ser observado a seguir:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I – preparatória;

II – de divulgação do edital de licitação;

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV – de julgamento;

V – de habilitação;

VI – recursal;

VII – de homologação.

Durante estas etapas, especialmente as de apresentação de propostas e lances, de julgamento e de habilitação, a Administração lança mão de sessões públicas para receber documentos e, também, para divulgar análises e resultados.

De acordo com o artigo 17, § 2º, da Nova Lei de Licitações, essas sessões, que devem ser sempre públicas, também devem ser preferencialmente realizadas de modo eletrônico. As sessões presenciais, que eram a regra por ocasião da Lei nº 8.666/1993, ficam, então, relegadas às hipóteses excepcionais e, para serem realizadas, demandam decisão administrativa motivada. Mesmo nesses casos excepcionais, as sessões presenciais devem ser registradas sempre em atas e gravadas em vídeo e em áudio (17, §§ 2º e 5º, da Lei nº 14.133/2021).

Com tudo isso em mente, é evidente que o conhecimento do licitante sobre noções gerais de preparação para as sessões públicas – como agir, quais documentos apresentar, quando contestar um ato ou documento de outro licitante – é um elemento essencial para potencializar o sucesso no certame.

Adiante, destacamos algumas noções gerais e dicas preparatórias sobre as fases de apresentação de propostas e lances, de julgamento e de habilitação, momentos em que o grau de competitividade se mostra mais acentuado e em que é mais rotineiro existirem sessões públicas específicas para tanto.

I. PREMISSA GERAL: A LEITURA ATENTA DO EDITAL

Antes de adentrar nos detalhes sobre as sessões de cada uma das fases destacadas para análise, é importante estabelecer uma premissa geral que pode ser aplicada durante a preparação de qualquer sessão pública de licitação.

Tal premissa consiste na verificação e leitura atenta do edital antes da participação em qualquer sessão, identificando as peculiaridades previstas no instrumento convocatório para a sessão específica que se pretende participar.

O edital é o documento que estabelece as regras que deverão ser observadas tanto pelos licitantes quanto pela Administração Pública, representando uma espécie de “manual” e de “pauta” a ser seguida e respeitada durante todo o processo licitatório, inclusive nas sessões – isso se deve ao princípio da vinculação ao edital, extremamente importante no campo das licitações e contratos administrativos.

Dessa forma, se existe alguma vedação expressa determinada pelo edital, tal proibição deve ser respeitada a todo o momento durante o certame. Se é realizada alguma exigência em relação à documentação ou à forma como devem ser apresentadas as propostas, tal exigência deve ser atendida por todos os licitantes e pela Administração Pública.

Nesse momento inicial, é indispensável estudar o edital para compreender cada uma das normas editalícias e a relação delas entre si, bem como a adequação das propostas, tanto técnicas quanto de preços.

Dentre as variadas técnicas disponíveis para estudar os editais das licitações públicas, pode-se destacar a elaboração de formulários, fichamentos e “checklists”, de anotações e de ordenações dos itens e dos subitens do edital de acordo com as suas temáticas. Trata-se, na verdade, de um trabalho de organização e classificação do conteúdo do edital, que não raramente trata de temas similares de forma esparsa em seu corpo.

Além disso, é comum a existência de editais que preveem em seu conteúdo a realização de um número determinado de sessões públicas, para cada etapa do certame, incluindo até mesmo uma espécie de pauta cronológica sobre o que será tratado na ocasião. 

Por exemplo, a depender de sua finalidade, o próprio edital pode prever procedimentos que serão realizados em cada sessão, como: identificar os representantes das licitantes, verificar o cumprimento das condições de participação a partir dos termos do edital, receber os envelopes das propostas, conferir se tais envelopes estão em conformidade com o edital, disponibilizá-los para exame e rubrica dos licitantes presentes, proclamar o resultado do julgamento, realizar a negociação de condições mais vantajosas, realizar a consulta em cadastros públicos para verificar eventual impeditivo na participação dos licitantes, etc.

Diante disso tudo, é importante ter a compreensão de que o estudo do edital, preferencialmente, deve ser acompanhado de profissionais e consultores com conhecimentos jurídicos, que tenham experiência sobre a legislação aplicável à licitação (a exemplo da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 14.133/2021 e de eventuais leis especiais) e da jurisprudência existente sobre licitações e contratos administrativos.

É também por meio do estudo e da revisão contínuas do edital que os eventuais erros, os vícios, as omissões e as contradições do edital podem ser identificados, os quais devem ser comunicados à Administração tempestivamente, na forma de pedidos de esclarecimentos ou de impugnações, por exemplo.

Estudar e revisitar o edital durante todo o procedimento licitatório, especialmente no processo de preparação para a realização das sessões, consiste, portanto, numa premissa essencial e imprescindível para todo e qualquer licitante.

II. FASE DE APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES

A fase de apresentação de propostas e lances representa o momento em que o licitante apresentará à Administração Pública qual é a oferta que tem para o objeto da licitação. O recebimento das propostas (como regra, mas não obrigatoriamente) e a apresentação de lances pelos licitantes ocorrem durante uma sessão pública da licitação. 

Nesta fase, as ofertas a serem apresentadas pelos licitantes poderão ser mantidas em sigilo, permanecendo assim até a sessão pública estipulada pelo edital para a sua abertura e análise (modo de disputa fechado, com a apresentação de uma única “proposta”, ou então a “primeira proposta” no modo de disputa aberto), ou então, podem ter o seu conteúdo tornado público e disponível de imediato, na própria sessão (tradicional no modo de disputa aberto, em que ocorre a apresentação sequencial de “lances”).

A depender da modalidade e do modo de disputa, os cuidados especiais para as sessões que envolvem essa etapa do procedimento licitatório devem ser voltados para a questão dos prazos de entrega das propostas, assim como para os lances ou propostas apresentados em si.

Por exemplo, é comum que o licitante proponha inicialmente os valores máximos ou mínimos permitidos pelo edital de acordo com os critérios de julgamento adotados pela licitação pública (artigo 33 da Lei nº 14.133/2021). Esta estratégia, contudo, somente é cabível quando o licitante tem a possibilidade de, posteriormente, melhorar a sua oferta durante a sessão (como ocorre no modo de disputa aberto, por exemplo, no pregão), ou, então, embora seja raro, quando a apresentação de um determinado valor em sua oferta já é suficiente para atingir a nota máxima alcançável na licitação.

Esses exemplos demonstram que há estratégias para a preparação de propostas adequadas e competitivas, a despeito do caráter sigiloso e secreto das propostas concorrentes, e isso deve ser considerado quando da elaboração das propostas a serem apresentadas e da preparação para a participação nas sessões públicas.

Ademais, nesta fase, a prévia análise aprofundada do edital é ainda mais essencial, pois é com base nas regras previstas no referido documento que podem ser apontadas, durante a sessão, as eventuais irregularidades das propostas apresentadas por outros licitantes.

Se a proposta não atendeu à forma exigida (exemplo: apresentar documentos soltos em vez de encadernados), se ela é inexequível frente à realidade dos preços praticados no mercado, se não corresponde a algum requisito do objeto licitado, se houve identificação do licitante em uma proposta que deveria ser apócrifa, todos esses elementos podem ser trazidos à baila no momento da sessão pública a ser realizada nesta fase.

É possível e até mesmo recomendável nessas ocasiões, especialmente no âmbito da Nova Lei de Licitações (que prevê a hipótese de preclusão do direito recursal), que o representante da licitante peça que seja registrado em ata a existência de possível irregularidade na proposta da empresa concorrente.

Além disso, como a fase apresentação das propostas, como regra, no âmbito da Nova Lei de Licitações (art. 17), é a primeira etapa após a divulgação do edital, normalmente nesta sessão, ou imediatamente antes dela, ocorrerá o credenciamento de representantes (que não se confunde com a etapa de habilitação da empresa e nem com o procedimento auxiliar previsto no art. 79 da nova lei), que atuarão em nome da empresa licitante durante o certame. 

Nesse sentido, sobretudo se a sessão for presencial (pois, no ambiente eletrônico, o credenciamento ocorre a partir do próprio login e senha de acesso), é essencial analisar previamente qual a documentação exigida pelo edital para efetuar tal credenciamento, sendo recomendável a organização prévia de documentos, independentemente de a empresa estar diante de licitação em andamento ou não. 

Alguns exemplos de organização prévia são: procuração pública ou particular autenticada em cartório com prazo determinado, outorgando poderes a um ou alguns representantes que costumam representar a empresa; contrato social atualizado; certificado digital (padrão ICP-Brasil) de algum representante da empresa para evitar surpresas quando a licitação ocorrer no meio digital e tal assinatura for exigida pelo edital, etc.

Ao agir assim em quaisquer das etapas da licitação, com organização prévia de documentos e informações que usualmente são solicitadas em certames públicos, a empresa estará preparada para participar de sessões públicas e mitigará o risco de ser surpreendida por exigências comuns. 

Em resumo, portanto, o licitante deve se preparar atentando-se às exigências do edital, observando a possível existência de pauta preestabelecida, os prazos (não somente o dia, mas também os horários) para entrega da proposta ou realização de lances e fazer uma revisão da sua proposta, buscando adequá-la às imposições editalícias sem margens para erros.

III. FASE DE JULGAMENTO

A fase de julgamento das propostas será aquela responsável pela classificação ou desclassificação de determinado licitante, com base na proposta apresentada, para seguir regularmente no certame, bem como pela atribuição de uma classificação entre as propostas classificadas e em conformidade com o edital.

Basicamente, será essa a fase que determinará a ordem das propostas mais bem classificadas e que, caso os licitantes autores sejam habilitados, as propostas vencedoras e as suas respectivas classificações.

Nas sessões que envolvem essa fase, é necessário atentar-se aos critérios de julgamento considerados pela Administração Pública, por meio da análise da sua aplicação correta a cada uma das propostas, de forma isonômica e sem causar distorções desproporcionais (especialmente em certames cujo critério de julgamento envolve a técnica).

Assim, no ato de preparação para tais sessões, é importante rememorar as causas de desclassificação de uma proposta, previstas tanto no edital como na Nova Lei de Licitações (art. 59). Dentre estes critérios, podem ser motivos para a desclassificação de uma proposta, ainda que virtualmente classificada em primeiro lugar: (i) a existência de vícios insanáveis, (ii) a desobediência às especificações técnicas do edital e (iii) a apresentação de preços inexequíveis ou acima do orçamento estimado.

Ademais, é importante ainda atentar-se aos critérios de desempate das propostas, garantindo que sejam respeitados. Estes critérios estarão previstos tanto no edital como na legislação aplicável, sendo que, na Nova Lei de Licitações (art. 60), alguns exemplos que podem ser adotados são os seguintes: (i) disputa final com apresentação de nova proposta pelos licitantes empatados, (ii) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, (iii) desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, e (iv) desenvolvimento de programa de integridade.

Na sessão pública realizada para o fim de julgamento das propostas, que pode até ser a mesma destinada ao recebimento das propostas (especialmente quando o critério de julgamento adotado é exclusivamente financeiro), também são pertinentes as orientações que foram indicadas como premissa geral e para a sessão de entrega das propostas e de lances.

IV. FASE DE HABILITAÇÃO

A fase de habilitação corresponde à etapa em que se verifica se o licitante possui os documentos e conjunto de informações suficientes e necessários para demonstrar sua capacidade de realizar o objeto da licitação.

A preparação para as sessões que envolvem essa fase é essencial, pois qualquer erro ou inobservância de exigência contida no edital poderá implicar na inabilitação do licitante, retirando-o da competição.

Como essa fase envolve essencialmente a entrega de documentos, a preparação para a sessão pública referente a ela deve envolver um processo intenso de revisão documental, inclusive aos seus prazos de validade (normalmente constantes de certidões).

Em primeiro lugar, deve-se observar se todos os documentos exigidos estão à disposição e devidamente separados para serem apresentados. Os documentos de habilitação são divididos em diferentes segmentos, conforme o art. 62 da Nova Lei de Licitações: (i) jurídico, (ii) técnico, (iii) fiscal, social e trabalhista, e (iv) econômico-financeiro.

Para que uma empresa seja considerada habilitada, ela precisa atender a todos esses critérios.

Ato contínuo, é importante observar a forma como tais documentos devem ser apresentados e se estão em conformidade com o exigido no edital, isto é, se devem ser apresentados os documentos originais, em cópia autenticada ou em cópia simples, com a exibição dos documentos originais na sessão, para fins de comparação por algum membro da comissão, por exemplo.

Usualmente, exige-se, também, a assinatura dos documentos pelos representantes legais da licitante e, especialmente quanto aos documentos referentes à capacidade econômico-financeira, exige-se, também, a assinatura de profissional contábil credenciado perante o órgão de classe respectivo. Tudo isso deve ser considerado previamente pela licitante e inserido na fase de preparação da licitante para participar da licitação pública. 

Ou seja, uma recomendação bastante importante para empresas que participam recorrentemente de licitações, ou que possuem interesse em participar, é ter previamente organizada a documentação atualizada que normalmente são exigidas nos certames (por exemplo, contrato social atualizado, balanços e demonstrações contábeis, atestados de capacidade técnica assinados com firma reconhecida), assim como uma metodologia interna definida para facilitar a obtenção de certidões fiscais, trabalhistas e de falência.

Considerando que a Nova Lei de Licitações formalizou em seu conteúdo a até então chamada “inversão de fases”, com a etapa de habilitação ocorrendo, via de regra, ao final do certame, após o julgamento e classificação das propostas, a sessão pública de habilitação se torna um dos momentos mais importantes do processo licitatório, pois qualquer equívoco pode macular a vitória dos licitantes classificados.

V. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, as sessões públicas de uma licitação correspondem ao momento em que o certame se concretiza e a competitividade se aflora, sendo nelas que as licitantes apresentam as propostas que competirão entre si e demonstram sua qualificação e aptidão para participar do certame e executar o objeto do contrato pretendido.

Estar preparado para tais sessões, portanto, é importante para assegurar a regular participação no certame, além de indicar eventuais irregularidades que podem eventualmente favorecer a posição classificatória da empresa.

A maioria das sessões de licitação pública transcorre normalmente, sem a necessidade de que o representante do licitante faça alguma intervenção extraordinária. 

Independentemente disso, ainda a título de dica preparatória, saiba que é muito comum que o representante, durante a sessão, obtenha informações a respeito do modo e tempo para obtenção de cópias da documentação apresentada pelas demais licitantes. Isso é relevante para que eventual irregularidade seja identificada e, assim, para que eventual recurso seja interposto. 

Também é relativamente comum que o agente de contratação, pregoeiro ou comissão questione se as empresas presentes abrem mão do direito de recurso. Neste caso, o recomendável é que a empresa não renuncie ao direito de recurso sem, antes, avaliar a documentação apresentada pelos seus concorrentes. Portanto, sob o ponto de vista jurídico, dificilmente haverá segurança em abrir mão do direito recursal ainda durante a sessão de licitação, pois, neste momento, ainda não foi possível analisar com calma a documentação dos concorrentes. 

As dicas constantes neste texto representam passos essenciais para se preparar adequadamente para as sessões das licitações em geral, aumentando a capacidade competitiva das licitantes que as seguem.

Você possui alguma outra dúvida ou sugestão em relação ao tema? Entre em contato conosco por meio do e-mail contato@schiefler.adv.br, para que um dos nossos advogados especialistas na área de Licitações possa lhe atender.

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As etapas da Concorrência na Nova Lei de Licitações

A Concorrência, modalidade de licitação com previsão no art. 6º, inciso XXXVIII, art. 28, inciso II, e art. 29 da Lei nº 14.133/2021 (NLLCA), é caracterizada pela completude de seus procedimentos, sendo composta por várias etapas, e contando com diversos possíveis critérios de julgamento.

À luz da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a modalidade Concorrência pode ser subdividida em 9 etapas, são elas: (i) Credenciamento de representantes; (ii) Apresentação das propostas; (iii) Abertura das propostas; (iv) Julgamento e classificação; (v) Modos de disputa; (vi) Negociação; (vii) Habilitação; (viii) Recursos; e (ix) Homologação.

Por tratar-se de modalidade complexa, o presente artigo abordará cada uma de suas etapas para, de forma objetiva e clara, explicar suas principais especificidades.

(i) Credenciamento de representantes:

Como a Concorrência é uma modalidade composta por diversas etapas e sessões públicas, que normalmente são realizadas em datas distintas e para diferentes propósitos (recebimento das propostas, divulgação do julgamento, habilitação, etc.), é comum que ocorra, quando da abertura do certame (1ª sessão pública), o ato de credenciamento de representantes das empresas licitantes.

Neste ato, que não possui correspondência com o procedimento auxiliar “credenciamento” (art. 79 da Nova Lei de Licitações), o representante da empresa interessada em participar da licitação comprova à Comissão de Contratação que possui poderes para agir em nome da pessoa jurídica, mediante a apresentação de documento de identificação pessoal e, a depender do caso, de procuração pública ou particular e do ato constitutivo da empresa (contrato social).

Ao agir assim, a empresa licitante poderá ser representada no certame pela pessoa credenciada, nos termos do ato que lhe outorgou poderes. Exemplificativamente, estes poderes podem compreender (e normalmente compreendem) a assinatura e a apresentação de propostas e documentos, a participação nas sessões públicas, a interposição de recursos e a negociação de preços e condições, bem como, de forma genérica, a assinatura de quaisquer documentos e a prática de todos os atos indispensáveis para a regular participação da empresa no certame.

Ainda que o credenciamento de um representante não seja um requisito obrigatório para que uma empresa interessada possa participar da licitação, é um ato extremamente importante para que a licitante consiga praticar atos de seu interesse e defender os seus direitos durante as etapas do certame.

(ii) Apresentação das propostas:

A forma com que ocorre a etapa de apresentação das propostas técnicas e de preços pode depender de como a Concorrência está sendo realizada, isto é, se no formato eletrônico ou presencial. No âmbito das licitações regidas pela Lei nº 8.666/1993, esta modalidade de licitação ocorria quase que inteiramente de forma presencial, salvo a divulgação de alguns atos e comunicações no sítio eletrônico do órgão, por e-mail ou no diário oficial.

Agora, com o advento da NLLCA, ficou nítida a opção do legislador em privilegiar os processos administrativos eletrônicos^[1]Sobre a tramitação eletrônica de processos administrativos, ver: SCHIEFLER, Eduardo André Carvalho. Processo Administrativo Eletrônico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019., ou seja, a tramitação eletrônica dos processos licitatórios. A nova lei é clara e expressa: utilizando-se do termo “preferencialmente” (art. 12, inciso VI, e art. 17, § 2º), a regra passa a ser o formato eletrônico, e a exceção se torna a forma presencial, que deve ser sempre motivada.

Prova disso é que, no art. 17, § 5º, a nova lei qualifica expressamente a forma presencial como “hipótese excepcional de licitação”, assim como determina, como regra, que “a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento”..

Dessa forma, a etapa de apresentação das propostas técnicas e/ou de preços (a depender do critério de julgamento adotado na licitação) também está relacionada com a forma do processo administrativo de contratação pública, se “eletrônico” ou se “presencial”.

Quando a entrega das propostas deve ocorrer presencialmente, em sessão pública, o representante da empresa nada mais faz do que literalmente entregar o envelope contendo os documentos da proposta à Comissão, ao passo que no formato eletrônico possivelmente será exigido do licitante o cadastro prévio em um sistema que permita o envio de arquivos eletrônicos, a exemplo do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), no caso dos certames do Governo Federal regulados pela Nova Lei de Licitações.

(iii) Abertura das propostas:

No que toca à etapa de abertura das propostas, é essa ocasião que permite a comparação das propostas dos licitantes, e por sua vez o julgamento e a classificação das propostas mais vantajosas para a Administração, a depender do critério selecionado e previsto em edital.

Em algumas situações, após o recebimento e abertura das propostas, a Administração segue a uma rodada de aposição de rubricas nos conteúdos dos invólucros, pois o julgamento propriamente dito das propostas não acontecerá instantaneamente. É possível até mesmo que determinados envelopes não sejam abertos nesta ocasião, sendo que, nesses casos, as rubricas são adicionadas aos fechos dos envelopes. Em casos como esses, o resultado do julgamento das propostas é divulgado em data futura, previamente designada, em sessão pública específica para tal intento.

Isto ocorre normalmente nas hipóteses de propostas técnicas (em que o critério de julgamento é o “melhor técnica” ou “técnica e preço”), justamente porque é preciso haver tempo hábil para a análise das propostas apresentadas pelos licitantes.

Por outro lado, quando se está diante de uma Concorrência com propostas exclusivamente de preços, ou de critérios técnicos simplificados de julgamento, a abertura e o julgamento das propostas pode ocorrer no mesmo ato ou dia da entrega dos envelopes pelas empresas.

(iv) Julgamento e classificação:

Na Concorrência regida pela Lei nº 8.666/1993, os critérios de julgamento foram, por muito tempo, chamados de “tipos” de licitação, que poderiam ser: (i) o de menor preço; (ii) a de melhor técnica; (iii) a de técnica e preço; e (iv) a de maior lance ou oferta (nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso). Estes critérios estão previstos nos incisos do art. 45 da Lei nº 8.666/1993.

Na NLLCA, por sua vez, os critérios de julgamento das propostas apresentadas em sede de Concorrência podem ser diversos, a exemplo: (i) do menor preço; (ii) da melhor técnica ou conteúdo artístico; (iii) da técnica e preço; (iv) do maior retorno econômico; e (v) do maior desconto. Estas possibilidades estão previstas nos incisos do art. 6º, inciso XXXVIII, da Lei nº 14.133/2021, sendo que os os critérios (iv) maior retorno econômico e (v) maior desconto são novidades para a modalidade Concorrência.

A etapa de julgamento, assim como as demais etapas que compõem um processo licitatório, depende da modalidade adotada e, naturalmente, do critério de julgamento.

Dessa forma, como salientado acima, o julgamento das propostas pode  dar-se de maneira mais objetiva nas hipóteses em que a classificação será estruturada de acordo com propostas mais vantajosas em termos exclusivamente financeiros (menor preço ou maior desconto, por exemplo).

No que diz respeito às concorrências públicas cujos critérios de julgamento envolvem a técnica, é bastante usual que tal etapa seja antecedida de uma análise por uma comissão de avaliadores (como no caso das licitações de serviços de publicidade, regidas pela Lei nº 12.232/2010), de modo que, posteriormente, uma sessão pública é agendada para a divulgação da classificação final. A propósito, de acordo com a NLLCA (art. 37), a atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa obrigatoriamente deve ocorrer por banca designada para tal fim, ou seja, por uma comissão de avaliadores.

É no momento do julgamento que pode haver a desclassificação de propostas que contiverem vícios insanáveis ou apresentem preços inexequíveis ou acima do orçamento estimado para a contratação, nos termos das hipóteses previstas nos incisos do art. 59 da Lei nº 14.133/2021.

Também é nesse momento que pode ocorrer um empate entre duas ou mais propostas consideradas como mais vantajosas à Administração, de acordo com o critério de julgamento adotado. Nessa situação, serão aplicados os critérios de desempate compreendidos pelo art. 60 da Lei nº 14.133/2021, que envolvem a apresentação de novas propostas, a avaliação de desempenho contratual prévio de licitantes, a análise de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho e a avaliação de programas de integridade dos licitantes, dentre outros critérios.

(v) Modos de disputa:

Aqui há uma novidade importante na NLLCA: o modo de disputa em licitação que é conduzida pela modalidade Concorrência. De maneira específica, o art. 56 da Nova Lei de Licitações dispõe que a disputa na Concorrência pode ser realizada no modo aberto (lances sequenciais) ou fechado (proposta única, apresentada sem o conhecimento das demais propostas), ou mediante a combinação de ambas.

O modo aberto é a “hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes”, enquanto o modo fechado é a “hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação”.

De acordo com a NLLCA, e diferentemente do que ocorre na Lei nº 8.666/1993, os critérios de julgamento de “menor preço” e de “maior desconto” não podem ser realizados a partir do modo de disputa fechado. Ou seja, vedou-se o uso do modo de disputa fechado (apresentação sigilosa de proposta única, a ser aberta e comparada com as demais propostas) quando o critério de julgamento estiver unicamente vinculado a uma questão de preço. Por outro lado, e provavelmente em razão de uma pretendida simplificação do procedimento, a disputa aberta (lances sequenciais) é vedada nas hipóteses em que o julgamento se dará por meio do critério de julgamento técnica e preço.

(vi) Negociação:

Uma vez definida a proposta vencedora, o órgão licitante poderá negociar por condições mais vantajosas à Administração com o primeiro colocado. Em caso de impasse na negociação, será adotado procedimento idêntico e sucessivo com os demais licitantes classificados.

Nas Concorrências Públicas regidas pela Lei nº 8.666/1993, a etapa de negociação pode ocorrer, por exemplo, no âmbito das licitações cujo critério de julgamento é o de “melhor técnica”, nos termos do seu art. 46, § 1º. Embora não haja disposição expressa pela Lei nº 8.666/1993, a etapa de negociação também é admitida em outras modalidades de licitação, entendimento sustentado pelo Acórdão nº 1401/2014, da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU).

Por outro lado, a negociação conforme as regras da NLLCA (art. 61) não depende do critério de julgamento, sendo inviável apenas nos casos em que o valor a ser pago é predefinido no edital. Mais do que isso, a Lei nº 14.133/2021 também estabelece que a competência para realizar a negociação é do agente de contratação ou da comissão de contratação, na forma de regulamento. Também consigna, em prol da publicidade e da formalidade dos processos administrativos, que o resultado da negociação será divulgado e anexado aos autos do processo licitatório (art. 61, § 2º).

A bem da verdade, na prática, as negociações em licitação costumam acontecer mediante simples barganha por parte da Administração, que questiona se o particular está disposto a diminuir o preço de sua proposta, mas sem resultar em alterações nas especificações do objeto a ser executado. Essas alterações, se acontecerem, devem necessariamente melhorar a economicidade da contratação, sob a perspectiva pública, ou então aumentar os encargos do particular, mas nunca diminuí-los (por exemplo, seria possível obter em negociação uma redução de preços ou um prazo menor de entrega de um produto à Administração, mas não seria possível conceder ao particular um prazo superior).

(vii) Habilitação:

A etapa de habilitação, de acordo com o art. 62 da Nova Lei de Licitações, é “a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação”.

A habilitação é categorizada em “jurídica”, “técnica”, “fiscal, social e trabalhista” e “econômico-financeira”, cada qual com sua relevância para o processo de contratação pública e com critérios próprios de avaliação, conforme o edital.

No que se refere ao momento em que ocorre a etapa de habilitação das licitantes, a Nova Lei de Licitações proporcionou uma alteração substancial em comparação com o regime da Lei nº 8.666/1993: a inversão das fases de habilitação e de julgamento das propostas.

Até o advento da Lei nº 14.133/2021, que aproximou o rito procedimental da concorrência pública e do pregão, ambas as modalidades possuíam ritos distintos, em especial no que toca ao momento de averiguação da habilitação dos licitantes.

Enquanto no rito da Concorrência (estipulado pela Lei nº 8.666/1993) a etapa de habilitação ocorre no início do processo licitatório, de sorte que apenas os licitantes devidamente habilitados podem apresentar propostas, no rito do Pregão apenas se verifica o atendimento aos critérios de habilitação das licitantes cujas propostas não foram desclassificadas – sendo que, em alguns casos, analisa-se a habilitação apenas da primeira colocada (conforme permitido pelo art. 63, inciso II, da Lei nº 14.133/2021).

A Nova Lei de Licitações, contudo, formalizou a comentada “inversão de fases” como padrão do rito procedimental das licitações públicas no seu novo regime de contratações. O art. 29 da Lei nº 14.133/2021 determina que tanto a concorrência pública como o pregão seguirão o rito procedimental comum previsto no art. 17, o qual prevê que a etapa de habilitação ocorrerá, via de regra, depois do julgamento das propostas.

Esta alteração é vista como uma forma de tornar o procedimento mais célere, pois, como regra, “será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor”, conforme preceitua o inciso II do artigo 63. Ainda assim, é uma regra passível de flexibilização, se comprovado que a antecipação da fase de habilitação é positiva, nos termos do § 1º do art. 17 da NLLCA.

(viii) Recursos:

Outra novidade advinda da nova lei diz respeito à fase recursal una, razão pela qual não mais poderão ser interpostos recursos ao final de cada fase, como é o padrão da Lei nº 8.666/1993. Nesse sentido, caso o licitante de uma concorrência pública tenha o interesse de interpor recurso contra o julgamento da sua proposta técnica, por exemplo, será preciso aguardar as demais etapas, inclusive de habilitação, para interpor o recurso ao final do certame.

Isso é o que está disposto no teor do art. 165 da Lei nº 14.133/2021, que prevê um prazo de 3 (três) dias úteis para a interposição de recurso contra o julgamento das propostas ou o ato de habilitação ou inabilitação de licitante, dentre outras hipóteses (para situações não previstas no art. 165, inciso I, é cabível o pedido de reconsideração, nos termos do inciso II).

Independentemente de o licitante ter interposto recurso (inciso I) ou apresentado pedido de reconsideração (inciso II), o art. 168 da Lei nº 14.133/2021 garante o efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida, até que a autoridade competente por apreciar os argumentos do licitante profira decisão.

Destaca-se, contudo, que a ventilada fase recursal una diz respeito apenas a estas duas hipóteses recursais, nos termos do § 1º do art. 165 da Lei nº 14.133/2021. Em ambos os casos, como dito, os licitantes não poderão interpor o recurso imediatamente, mas deverão manifestar imediatamente a intenção de recorrer, sob pena de preclusão (tal como ocorre com o pregão no regime anterior ao advento da Nova Lei de Licitações). O prazo recursal se iniciará após a etapa de habilitação ou, na hipótese de inversão de fases, depois do julgamento das propostas.

De acordo com o § 2º do art. 165 da nova lei, o recurso deve ser dirigido à autoridade que praticou o ato ou proferiu a decisão impugnada, a qual terá a oportunidade de se retratar do seu posicionamento em até 3 (três) dias úteis. Caso haja a reconsideração, a autoridade deverá encaminhar o recurso com a sua motivação para o seu superior hierárquico, o qual terá até 10 (dez) dias úteis para apreciar o recurso.

(ix) Homologação:

Por fim, quanto ao momento de homologação do certame, tal procedimento está previsto no art. 71, inciso IV, da Lei nº 14.133/2021, segundo o qual, após o encerramento das fases de julgamento, de habilitação e recursal, a autoridade competente poderá adjudicar o objeto e homologar a licitação.

Vale observar que o certame somente poderá ser adjudicado e homologado caso a autoridade administrativa não verifique a existência de irregularidades que exijam o retorno dos autos para saneamento (art. 71, inciso I), não revogue a licitação por motivo de conveniência e oportunidade, baseado em fato superveniente (inciso II), ou não identifique uma ilegalidade insanável e anule o certame (inciso III). Em quaisquer desses casos, a autoridade deverá motivar o seu posicionamento.

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