Autor: Schiefler Advocacia

É comum que cônjuges ou companheiros de servidores públicos sejam deslocados para trabalhar em outra localidade, muitas vezes de ofício (ex officio) e no interesse da administração.

Independentemente de se tratar de um professor universitário, um técnico administrativo ou qualquer outro cargo da carreira federal, um servidor público federal possui o direito de acompanhar o seu marido, a sua esposa ou o seu companheiro(a) no caso de este(a) ser deslocado para outro ponto do território nacional brasileiro.

Este direito está previsto na Lei nº 8.112/1990, também conhecida como Estatuto dos Servidores Públicos Federais, e normalmente consiste nos institutos da remoção para acompanhar cônjuge (artigo 36 da lei)[1] e da licença por motivo de afastamento de cônjuge, com exercício provisório (artigo 84 da lei)[2].

Cada um destes institutos, seja a remoção, seja a licença, possuem requisitos próprios para serem concedidos por meio de requerimento administrativo ou de ação judicial, normalmente por meio de Mandado de Segurança, com pedido liminar.

Nesse sentido, é muito comum surgirem dúvidas como:

(1) Se o servidor deslocado possuir um cônjuge/companheiro também servidor público, ele possui direito de ser removido para fins de acompanhamento, independentemente do interesse da administração?

(2) É possível remover professores ou técnicos administrativos entre diferentes universidades federais ou institutos federais distintos?

(3) A coabitação prévia é um requisito para o acompanhamento de cônjuge por remoção ou por licença com exercício provisório (remunerada)?

(4) A licença com exercício provisório é remunerada e por tempo indeterminado?

(5) O Ministério da Educação pode indeferir o pedido de remoção ou de licença?

(6) Eu preciso de um advogado para pedir a minha remoção ou licença para acompanhamento de cônjuge?

 

Para conhecer as respostas a estas e outras dúvidas, acesse os artigos escritos pelo advogado do escritório especialista no assunto:

 

Artigo 1 – A remoção de Professor entre Universidades Federais distintas

Artigo 2 – Servidor Público cujo cônjuge foi deslocado possui direito à licença

 

Entre em CONTATO com o advogado especialista em acompanhamento de cônjuge caso queira uma avaliação sobre um caso particular.

 

Texto escrito por: Eduardo Schiefler

 

[1] Art. 36.  Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção:

I – de ofício, no interesse da Administração;

II – a pedido, a critério da Administração;

III –  a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

[2] Art. 84.  Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

§ 1º A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

§ 2º No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.

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Eduardo Schiefler^[1]

Matheus Dezan^[2]

O objetivo deste artigo é analisar o pagamento da URP (Unidade de Referência de Preço) de fevereiro de 1989, mais conhecida como URP/1989, que foi instituída, no âmbito do Plano Bresser^[3], pelo Decreto-Lei n.º 2.335/1987^[4], revogado pela Lei n.º 7.730/1989^[5]. Resumidamente, a URP/1989 é um indexador econômico que até fevereiro de 1989 orientou reajustes, em relação à taxa de inflação, de preços e de salários.

A importância da análise desta verba se dá em razão de que, por força de decisão liminar da Ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Cármen Lúcia, primeira relatora do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores da Fundação Universidade de Brasília (SINTFUB/DF), os servidores públicos da Universidade de Brasília (UnB), instituição federal de ensino superior, recebem, mensalmente, desde o ano de 2010, o pagamento da URP/1989.

Ainda vigente, esta decisão teve por objetivo, “considerando a natureza alimentar da parcela da URP/89, paga aos substituídos durante alguns anos, suspender os efeitos dos atos […] dos quais resulte diminuição, suspensão e/ou retirada daquela parcela da remuneração dos servidores substituídos, e/ou que impliquem a devolução dos valores recebidos àquele título, até a decisão final da presente ação, com a consequente devolução das parcelas eventualmente retidas desde o ajuizamento desta”. Além disso, a então Ministra relatora também consignou em sua decisão que, “ao apreciar alegação de desrespeito à liminar que concedi no Mandado de Segurança n. 26.156, asseverei que a observância do que decidido importava no pagamento da parcela discutida na forma como vinha sendo realizada antes da prolação dos atos impugnados, ou seja, incluídos todos os substituídos (sem distinção quanto à época de ingresso na Fundação Universidade de Brasília) e sem sua absorção por reajustes salariais posteriores.”.

Nesse cenário, uma questão que vem ganhando espaço em julgamentos recentes do STF diz respeito ao fato de que os servidores públicos (técnicos administrativos ou docentes) da Universidade de Brasília (UnB) que, quando redistribuídos para outras instituições federais de ensino superior públicas em razão da Lei n.º 8.112/1990^[6], deixam de receber o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989.

Isso porque, no entendimento de algumas instituições de ensino superior para as quais os servidores públicos da Universidade de Brasília (UnB) são redistribuídos, este deslocamento acarretaria a interrupção do vínculo entre esses servidores públicos e a Universidade de Brasília (UnB), de modo que a decisão liminar da Ministra Cármen Lúcia no âmbito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF deixaria de abarcá-los.

Isto é, para essas instituições, os servidores transferidos deixariam, em razão da redistribuição, de ser beneficiários do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF. Assim, uma vez redistribuídos, os servidores públicos não mais perceberiam o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989.

Notadamente, é preciso notar que os atos administrativos das instituições federais de ensino superior que suprimem o pagamento mensal da URP/1989 dos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) ignoram que, por força do artigo 37, XV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988)^[7] e do artigo 37, I e II, da Lei n.º 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Servidores Federais), a redistribuição ocorre, sempre, em razão do interesse da Administração, e não dos servidores públicos, motivo pelo qual se assegura a equivalência dos vencimentos e dos subsídios.

Por essa razão, não é lícito que a Administração Pública, isto é, as instituições federais de ensino superior, suprima o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989 dos servidores públicos redistribuídos, originariamente, da Universidade de Brasília (UnB). Confiram-se os dispositivos:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988)

Art. 37. […]: XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

 

Lei n.º 8.112/1990

Art. 37.  Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos:

I – interesse da administração;

II – equivalência de vencimentos;

[…]

Isso faz com que a referida supressão viole a garantia de irredutibilidade de subsídios e de vencimentos dos servidores públicos, bem como ignore que a redistribuição não ocorre no interesse exclusivo dos servidores públicos — mesmo que eles tenham demandado a redistribuição —, mas de acordo com o interesse da Administração, que deve, por essa razão, arcar com o ônus econômico-financeiro dessa redistribuição.

É dizer: a Administração jamais procederá à redistribuição de um servidor público se não for do interesse administrativo, não podendo — e a jurisprudência pátria é pacífica nesse sentido — ser compelida a redistribuir um servidor (para tanto, existem outros institutos aplicáveis e oponíveis à Administração, como a remoção para acompanhar cônjuge e a licença por motivo de afastamento de cônjuge, com exercício provisório, por exemplo).

Naturalmente, existem situações em que o interesse da Administração e o do servidor estão alinhados no sentido da redistribuição (o que é até desejável, já que torna o deslocamento legítimo e mitiga o risco de desgaste interno no serviço público). Entretanto, este alinhamento não é requisito para a redistribuição, bastando, entre eles, apenas o interesse da Administração, de sorte que a redistribuição promovida após a solicitação do próprio servidor não tem o potencial de descaracterizá-la como uma medida administrativa efetivamente adotada no interesse da Administração — e, como tal, portadora de consequências que impactam a esfera jurídica dos servidores.

Assim, a supressão do pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989 dos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) viola, a um só tempo, os princípios da confiança, da legítima expectativa, da boa-fé e da segurança jurídica — uma vez que esses servidores públicos, munidos de boa-fé, supuseram, desde o princípio, que a redistribuição a que se submetiam corresponderia àquela positivada pelo artigo 37 da Lei n.º 8.112/1990, que estabelece requisitos e garantias em favor dos servidores públicos, a exemplo da equivalência de seus vencimentos.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski apreciou, ao menos em cinco ocasiões, no âmbito das Reclamações n.º 36.499/RN^[8], n.º 41.780/GO^[9], n.º 45.760/CE^[10], n.º 45.828/GO^[11], n.º 46.478/MG^[12] e n.º 47.652/RJ^[13], a questão da manutenção ou da supressão do pagamento da URP/1989 aos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) para outras instituições de ensino superior públicas.

Nesses processos, decidiu-se que a supressão em questão afronta a autoridade da decisão liminar da Ministra Cármen Lúcia no âmbito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF, do mesmo modo que viola a garantia à irredutibilidade dos subsídios e dos vencimentos dos servidores públicos redistribuídos, positivada pelo artigo 37, XV, da Constituição de 1988 e pelo artigo 37, II, da Lei n.º 8.112/1990. Do mesmo modo, o ato administrativo que suprime o pagamento da verba vai de encontro aos princípios da confiança, da legítima expectativa, da boa-fé e da segurança jurídica, uma vez que é preciso que a redistribuição observe, sempre, o artigo 37, II, da Lei n.º 8.112/1990.

Destarte, assenta-se o entendimento de que os servidores públicos transferidos da Universidade de Brasília (UnB) para outras instituições federais de ensino têm o direito de continuar recebendo, após a sua redistribuição, o pagamento da URP de fevereiro de 1989, sem que esse pagamento seja, de qualquer forma, suprimido, suspenso ou interrompido, ao menos até o julgamento do mérito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF.

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^[1] Eduardo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DRIA.UnB). Autor do livro “Processo Administrativo Eletrônico” (2019) e de artigos acadêmicos, especialmente na área de Direito Administrativo e Tecnologia.

^[2] Matheus Dezan – Estagiário de Direito no escritório Schiefler Advocacia. Bacharelando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD|UnB). Editor Assistente da Editoria Executiva da Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília (RED|UnB). Membro do Grupo de Pesquisa certificado pelo CNPq Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DR.IA|UnB). Membro do Grupo de Estudos em Direito e Economia (GEDE|UnB|IDP). Membro do Grupo de Pesquisa em Hermenêutica do Direito Administrativo e Políticas Públicas (HDAPP|UniCeub). Monitor da disciplina “Direito Processual Civil 1”, ministrada pelo docente Marcus Flávio Horta Caldeira na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD|UnB). Monitor da disciplina “Direito Comercial 1”, ministrada pela docente Amanda Athayde na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD|UnB).

^[3] CPDOC. Verbete “Plano Bresser” do Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil (CPDOC) da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Disponível em: http://www.fgv.br/cpdoc/acervo/dicionarios/verbete-tematico/plano-bresser. Acesso em: 02 jul. 2021.

^[4] BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.335, 12 de junho de 1987. Dispõe sobre o congelamento de preços e aluguéis, reajustes mensais de salários e vencimentos, institui a Unidade de Referência de Preços (URP), e dá outras providências. Divisão de Orçamento, Finanças e Contabilidade (DOFC), Poder Executivo, Brasília, DF, 009214, 13 jun. 1987, p. 2.

^[5] BRASIL. Lei n.º 7.730, de 31 de janeiro de 1989. Institui o cruzado novo, determina congelamento de preços, estabelece regras de desindexação da economia e dá outras providências. Divisão de Orçamento, Finanças e Contabilidade (DOFC), Poder Executivo, Brasília, DF, 01 fev. 1989, p. 1745.

^[6] BRASIL. Lei n.º 8.112/1990, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 19 abr. 1991, p. 1.

^[7] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 05 out. 1988, p. 1.

^[8] STF. Ag. Reg. Emb. Decl. Recl. n.º 36.499/RN. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 08 mar. 2021.

^[9] STF. Ag. Reg. Recl. n.º 41.780/GO. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 15 mar. 2021.

^[10] STF. Recl. n.º 45.760/CE. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 12 mar. 2021.

^[11] STF. Recl. n.º 45.828/GO. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 31 mar. 2021.

^[12] STF, Recl n.º 46.478 / MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 5 de maio de 2021.

^[13] STF. Recl. n.º 47.652/RJ. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 30 jun. 2021.

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Laísa Santos^[1].

Quando há o falecimento de uma pessoa, quase sempre é necessária a abertura do inventário para a apuração de eventuais bens, direitos e dívidas deixadas.

Todavia, o inventário não se presta à transmissão do patrimônio deixado pelo falecido. Transmite-se a herança no imediato momento da morte, não sendo, porém, delimitadas a quantidade e a qualidade de bens que irão compor o quinhão de cada herdeiro ou a meação do cônjuge supérstite. Deverá ter lugar, portanto, um procedimento para se apurar, descrever e partilhar os bens componentes desta universalidade. Para tanto, o ordenamento jurídico brasileiro prevê o procedimento de inventário e partilha^[2].

Visando contemplar e atender ao maior número de situações decorrentes do processamento deste tipo de situação, a legislação brasileira previu espécies diversas de inventário, a saber:

a) Inventário extrajudicial: é cabível na hipótese em que todos os herdeiros são capazes e haja consenso quanto à partilha que será realizada. É feito por meio de uma escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro necessário bem como para o levantamento de valores em instituição financeira.

b) Inventário judicial: terá cabimento se houver testamento a ser cumprido, se houver interesse de incapaz, por opção ou caso não haja concordância entre os herdeiros. O inventário judicial pode ser processado na forma de inventário litigioso, arrolamento ou arrolamento sumário.

Abaixo, será melhor detalhada cada espécie de inventário.

 

Inventário extrajudicial:

Na hipótese de todos os herdeiros serem capazes e estarem de acordo entre si, o ordenamento jurídico brasileiro permite a realização do inventário e da partilha extrajudicialmente, por meio de uma escritura pública, em um tabelionato de notas. A norma traz a escritura como uma opção aos herdeiros, cabendo a eles optarem pelo o que melhor lhes convém.

A escritura pública será o documento hábil para qualquer ato de registro necessário, bem como para o levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

As regras expostas se inserem na tendência de desjudicialização de certos atos jurídicos que não precisam de intervenção obrigatória do Poder Judiciário, como forma de lhes conferir maior celeridade e economia de esforços.

Ainda, nesta espécie de inventário há a flexibilização de local para a sua celebração, diferentemente do inventário judicial. Assim, podem os herdeiros escolher em que tabelionato querem fazê-lo, independentemente do local de falecimento do autor da herança.

Cabe destacar que para a celebração da escritura pública é necessário que todas as partes interessadas estejam assistidas por advogados ou por defensor público, que também assinarão a escritura.

Por fim, é importante ressaltar que há situações em que, mesmo que todos os herdeiros sejam capazes e estejam de acordo entre si, o inventário extrajudicial, embora quase sempre mais célere, pode ser desvantajoso do ponto de vista financeiro. Isso porque, ao contrário do Poder Judiciário, os tabelionatos não possuem um teto de custas a serem cobradas.

Explica-se. As custas a serem pagas, seja ao tabelionato, seja ao Poder Judiciário, serão calculadas com base no valor do patrimônio deixado pelo falecido. O Poder Judiciário de Santa Catarina, por exemplo, possui um teto de custas no valor de R$ 5.197,61. Assim, não importará se o valor dos bens do falecido é de 200 mil ou 1 milhão de reais, o valor cobrado será o mesmo.

Diferentemente, o tabelionato possui uma tabela de custas e emolumentos que, a depender do valor do patrimônio, poderá cobrar por cada bem individualizado – o que poderá acarretar um valor superior de custas, se comparado ao Poder Judiciário.

Assim, além dos requisitos intrínsecos para a realização de um inventário extrajudicial, sugere-se, sempre, a realização de um orçamento prévio para que os herdeiros possam sopesar qual o melhor caminho a ser tomado para a realização da partilha dos bens.

 

Inventário negativo:

Embora incomum, o inventário negativo é realizado quando o falecido não deixou bens ou direitos, mas os herdeiros, por algum motivo específico, buscam realizá-lo para sanar eventuais situações particulares.

Como exemplo desta situação cita-se o caso dos herdeiros que queiram assegurar que não serão responsabilizados, em virtude da ausência de bens e direitos do falecido – caso este tenha deixado dívidas. Outra finalidade para a aplicação do inventário negativo decorre do interesse do cônjuge supérstite de afastar a causa suspensiva em relação a uma nova relação matrimonial, que implicaria o regime de separação obrigatória de bens.

A Resolução nº 35/07 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) possibilita que o inventário negativo seja também feito por escritura pública, facilitando e acelerando o reconhecimento da ausência de patrimônio do falecido.

 

Inventário judicial litigioso:

O inventário pelo procedimento litigioso tem seu requerimento inicial relativamente simples, bastando o pedido de início do procedimento e a informação do óbito perante o Poder Judiciário.

Uma vez admitido o processamento do inventário, o juiz nomeará o inventariante, que passará a representar o espólio. O Código de Processo Civil prevê uma ordem de nomeação do inventariante, que, salvo situações excepcionais, deve ser seguida, por se tratar de regra impositiva.

Da decisão que nomeou inventariante, caberá recurso dirigido ao Tribunal de Justiça. Após nomear inventariante, este será intimado para prestar compromisso no prazo de cinco dias. Ato contínuo, da data em que prestou compromisso, o inventariante terá o prazo de vinte dias para apresentar as primeiras declarações ao juízo (relação detalhada dos bens e direitos que compõem o patrimônio do autor da herança).

Na sequência, os demais herdeiros serão intimados para apresentarem manifestação sobre as primeiras declarações. Após apresentadas as primeiras declarações e depois que os demais herdeiros tenham tido a oportunidade de se manifestarem, passa-se à avaliação dos bens componentes do espólio.

Em seguida, são apresentadas as últimas declarações, os débitos relativos às dívidas do espólio são pagos, assim como os impostos (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD e Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI) e há a apresentação do formal de partilha, com a consequente sentença.

Evidentemente que, dentro de todos estes atos, há diversas situações que podem ocorrer e vários recursos que podem ser interpostos, dificultando sobremaneira o trâmite do processo e a partilha dos bens.

 

Arrolamento:

O arrolamento é uma espécie de inventário judicial simplificado, que se divide em duas espécies: sumário, cabível quando os herdeiros optarem pela partilha amigável ou se houver pedido de adjudicação por herdeiro único; e sumaríssimo, se o valor dos bens deixados não superar mil salários mínimos.

O arrolamento sumário é a partilha judicial amigável, realizada por partes capazes, sendo irrelevante o valor dos bens deixados.

Por se tratar de procedimento mais simples, a petição inicial já indicará o inventariante a ser nomeado, os títulos dos herdeiros, os bens componentes do acervo hereditário e o valor atribuído a eles. Em regra, não há que se falar em primeiras e últimas declarações, fazendo com que este processo se torne bem mais célere do que um inventário judicial litigioso.

No entanto, reforça-se a necessidade de comprovação da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio para a prolação da sentença de partilha ou adjudicação.

Por fim, o arrolamento comum (ou sumaríssimo) é realizado quando o valor total do monte for igual ou inferior a mil salários mínimos. Nesta hipótese, o legislador também estabeleceu um procedimento bastante simplificado, sendo necessária a apresentação, desde logo, da indicação para nomeação do inventariante, juntamente com as suas declarações, o valor atribuído aos bens e o plano de partilha.

Aqui também é necessário comprovar a quitação de todos os tributos, sob pena de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária.

O presente artigo objetivou apresentar as mais diversas espécies de procedimentos que podem ser utilizadas para a realização da partilha de bens deixados pelo titular do patrimônio.

Destaca-se que não se buscou exaurir o tema, mas trazer reflexões acerca da escolha de determinado procedimento e alertar para a necessidade de sopesar os caminhos disponíveis que melhor atendam às necessidades dos herdeiros, diante da situação que já é, por si só, bastante sensível.

Caso você tenha alguma dúvida a respeito do assunto, entre em contato com um dos nossos especialistas pelo e-mail contato@schiefler.adv.br.

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^[1] Advogada do escritório Schiefler Advocacia. Coordenadora da unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões. Pós-Graduanda em Planejamento Patrimonial e Sucessório pela FGV/SP. Pós-Graduada em Família e Sucessões pela EBRADI. Graduada pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membra da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB/SC e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Co-autora do livro Desafios Contemporâneos do Direito de Família (Editora Lumen Juris) e de artigos sobre a temática.

^[2] DA ROSA, Conrado Paulino; RODRIGUES, Marco Antonio. Inventário e partilha: teoria e prática. Salvador: Editora JusPodivm, p. 381.

 

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Com a publicação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, promulgada no dia 1º de abril de 2021 sob o número 14.133, significativas mudanças são realizadas neste campo do direito administrativo brasileiro, em todos os âmbitos das Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, positivando entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, mas também trazendo inovações práticas que deverão ser levadas em consideração pelos gestores públicos e pelos particulares interessados em contratar com o Poder Público (confira aqui as três novidades que você precisa conhecer sobre a Lei nº 14.133/2021).

Dada a sua vasta abrangência, é legítimo que surja a dúvida se o novo diploma se aplica às estatais e, em caso afirmativo, de que modo afetaria suas licitações e seus contratos administrativos.

Antes de se buscar a resposta, é preciso entender o que são as chamadas estatais e a que regime jurídico estão submetidas no direito administrativo pátrio. Atualmente, a expressão [empresas] estatais é utilizada na doutrina para se referir de modo geral a qualquer das entidades empresariais regidas pela Lei nº 13.303/2016. Conforme o caput do seu art. 1º, estas entidades são as empresas públicas e as sociedade de economia mista e suas subsidiárias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. Não é por outra razão que a Lei nº 13.303/2016 é a chamada de Lei das Estatais e, desde a sua promulgação, tem regido, na condição de estatuto especial, as licitações e os contratos administrativos realizados por essas entidades.

Assim, considerando a preexistência do regime jurídico específico da Lei nº 13.303/2016, a Lei nº 14.133/2021 oferece à questão que serve de título a este artigo uma resposta preliminar já no seu art. 1º, § 1º, o qual determina que “Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.”

O fato de a nova Lei de Licitações ter distinguido o regime jurídico  das estatais encontra, de certo modo, explicação no caráter da Lei nº 13.303/2016. Como se percebe, a Lei das Estatais é especial, isto é, prescreve regime próprio de licitações e contratos para estas entidades, que já se sobrepunha ao regime tradicional de licitações, anteriormente baseado na Lei nº 8.666/93 (normas para licitações e contratos administrativos), na Lei nº 10.520/02 (modalidade pregão) e na Lei nº 12.462/12 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC). A nova Lei de Licitações, neste sentido, respeitou a especialidade da Lei nº 13.303/2016.

Contudo, em que pese o seu caráter especial, a Lei das Estatais prevê, explicitamente, três casos de aplicação de dispositivos normativos que devem ser encontrados alhures. Com efeito, o art. 32, inciso IV, da Lei nº 13.303/2016 estabelece que:

Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:

[…]

IV – adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Por meio do artigo e inciso supracitados, a Lei das Estatais determina que, para a aquisição de bens e serviços comuns, deve-se adotar preferencialmente o pregão como modalidade de licitação. Contudo, destaca-se o entendimento doutrinário predominante segundo o qual a adoção da modalidade pregão pelas estatais se limita aos aspectos procedimentais, não excluindo a observância da Lei nº  13.303/2016 no que diz respeito aos demais aspectos substanciais do rito licitatório e do contrato.

Ao revogar expressamente a Lei nº 10.520/2002 (após decorridos dois anos da sua publicação oficial), a nova Lei de Licitações substitui a Lei do Pregão na regência desta modalidade, determinando, pelo comando do seu art. 189, que a Lei nº 14.133/2021 seja aplicada às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666/1993, à Lei nº 10.520/2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011. Como consequência, sendo o caso da adoção do pregão como modalidade de licitação pelas estatais, o regime a ser aplicado será o da nova Lei de Licitações. Essa circunstância faz surgir a questão de saber qual será o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o alcance da sua aplicabilidade, isto é, permanecerá limitado ao procedimento? Tal questão, provavelmente, será objeto de debates nos tribunais.

O segundo caso em que se vê mitigada a especialidade da Lei das Estatais é o previsto no seu art. 55, inciso III, que determina a adoção de critérios de desempate estabelecidos na Lei nº 8.666/1993. Veja-se:

Art. 55. Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

[…]

III – os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Como a Lei nº 8.666/1993 também será revogada pela nova Lei de Licitações após decorridos dois anos da sua publicação oficial, os seus critérios de desempate se tornarão inaplicáveis e serão tacitamente substituídos pelos que são estabelecidos no § 1º do art. 60 da Lei nº 14.133/2021. Esta substituição promoverá algumas mudanças, notadamente em razão dos incisos I e IV do referido parágrafo, a saber: dar-se-á preferência para empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize (inciso I); e para empresas que comprovem a prática de mitigação relativa à Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC, nos termos da Lei nº 12.187/2009 (inciso IV). Além disso, o inciso V do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, que assegurava preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação, não é reproduzido na nova Lei de Licitações como critério de desempate, mas como exigência da fase de habilitação (art. 63, inciso IV).

A terceira remissão da Lei das Estatais encontra-se em seu art. 41, segundo o qual “Aplicam-se às licitações e contratos regidos por esta Lei as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.

Resta averiguar, então, o efeito do disposto no art. 178 Lei nº 14.133/2021. Este artigo acrescenta ao Código Penal os artigos 337-E a 337-P, sob o Capítulo II-B – Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos, transferindo para o códex próprio os dispositivos penais que integravam a Lei nº 8.666/1993, porquanto revogou expressa e imediatamente os seus artigos 89 a 108. Como consequência, o regime disciplinar penal aplicável à Lei das Estatais se encontra doravante no Código Penal, perdendo efeito o art. 41 da Lei nº 13.303/2016, o qual determinava a aplicação às licitações e contratos regidos por esta lei das normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666/1993. A mudança, porém, não se limita a este aspecto formal, pois este regime disciplinar sofreu algumas alterações de natureza material.

Isto se evidencia pela comparação dos novos tipos penais criados no Código Penal pela Lei nº 14.133/2021 com os correspondentes dispositivos revogados na Lei nº 8.666/1993, que revela, à primeira vista, uma continuidade normativo-típica, porém, com alterações nos preceitos secundários, mediante cominações mais gravosas e a substituição do regime de detenção pelo de reclusão.

A mudança mais vistosa consiste, portanto, no aumento do rigor punitivo, que tem consequências relevantes. Vejamos, por exemplo, os novos artigos 337-E e 337-L do Código Penal. Eles correspondem respectivamente aos revogados artigos 89 e 96 da Lei nº 8.666/1993, e previam penas de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa, e de 3 (três) a 6 (seis) anos e multa, respectivamente. Além de promoverem mudanças na tipificação para ampliar a sua abrangência, os novos artigos mudaram a sua cominação, não somente substituindo a detenção pela reclusão, mas também majorando em um ano o tempo mínimo da pena de privação de liberdade, que passou a ser, para ambos os tipos penais, 4 (quatro) anos.

As consequências são relevantes. Em primeiro lugar, verifica-se o recrudescimento da punição, pois a pena de reclusão é reservada para condenações mais severas, sendo geralmente cumprida em estabelecimentos de segurança média ou máxima, permitindo o início do seu cumprimento em regime fechado. Em segundo lugar, com o aumento da pena mínima para 4 (quatro) anos, os artigos 337-E e 337-L impedem a celebração de acordos de não persecução penal, uma vez que o art. 28-A do Código de Processo Penal autoriza o Ministério Público a propor tal medida despenalizadora apenas em casos de “prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”.

Outra alteração digna de atenção no regime disciplinar penal doravante aplicável automaticamente a todas as licitações e contratos administrativos afeta diretamente o sistema de cálculo das multas cominadas. De fato, revogou-se o art. 99 da Lei nº 8.666/1993, que determinava o pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base devia corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Estes índices, porém, estavam limitados pelo disposto no parágrafo 1º, não podendo ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Já o novo art. 337-P do Código Penal estabelece que a multa cominada aos crimes em licitações e contratos administrativos seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código, mantendo-se o limiar de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta, sem, contudo, estipular um teto próprio, aplicando-se, porém, o limite máximo previsto no art. 49 do Códex Criminal.

Nem tudo, porém, é releitura do sistema disciplinar penal precedente. Há um tipo penal completamente novo, introduzido pelo artigo 337-O, que visa coibir a frustração do caráter competitivo da licitação ou da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Atente-se para o dispositivo do § 2º, que determina que a pena prevista no caput do artigo se aplica em dobro se o crime for praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem.

Estas considerações nos permitem afirmar, por fim, que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos afeta as estatais, pelo menos, de três modos. Em primeiro lugar, sendo o caso da adoção do pregão como modalidade de licitação pelas estatais, a lei de regência para este procedimento passa a ser a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Em segundo lugar, os critérios de desempate que devem ser observados nos procedimentos licitatórios das empresas estatais estabelecidos § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 serão substituídos pelos do § 1º do art. 60 da Lei nº 14.133/2021, com inovações referentes ao local de estabelecimento das concorrentes e à observância da Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC. E em terceiro lugar, o sistema disciplinar penal aplicável às estatais, que antes da publicação da Lei nº 14.133/2021, se encontravam, com remissão expressa, na Lei nº 8.666/1993, a partir de 1º de abril de 2021 se integram ao Código Penal, aplicando-se indiscriminadamente às licitações e contratos administrativos, pouco importando o seu regime jurídico. Além dessa alteração de cunho formal, verifica-se que, do ponto de vista material, ao proceder à sua transferência para o Código Penal, a Lei nº 14.133/2021 promoveu, de modo geral, um endurecimento do regime disciplinar penal, buscando, ao que tudo indica, responder a um anseio social de combate à corrupção.

Embora essas sejam as três únicas remissões expressas da Lei das Estatais aos antigos diplomas gerais de licitações, há que se ponderar que sendo a Lei nº 14.133/2021 um novo diploma geral, todo o léxico de licitações e contratações públicas passa a encontrar um novo fundamento legal “de base” neste mais recente diploma. Assim, há que se cogitar  que a interpretação da Lei das Estatais poderá sofrer influência das interpretações futuras da Lei nº 14.133/2021. Em outras palavras, se o campo geral das licitações e contratações públicas pode (e deve) se modificar com as interpretações sobre a Lei nº 14.133/2021, é possível que o microssistema especial das estatais também possa sofrer uma influência reflexa – abrindo-se aqui, possivelmente, o espaço para a aplicação subsidiária ou para analogia nos casos de lacunas a serem preenchidas na aplicação.

Afora essas três modificações que possuem previsão de eficácia ou imediata ou para daqui a dois anos, portanto, resta ainda saber se e como a nova Lei de Licitações influenciará o regime especial de licitações e contratações das estatais. Essas, no entanto, são questões que serão respondidas pela doutrina, pelos tribunais e pelos operadores do Direito em geral – todos no seu devido tempo.

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Como último artigo da série sobre os instrumentos que podem ser utilizados para a elaboração de um planejamento patrimonial e sucessório, propõe-se tratar, de maneira sucinta, de alguns dos instrumentos de natureza financeira e sucessória que podem ser utilizados.

Cabe salientar que este compilado de artigos não pretendeu, de nenhuma maneira, esgotar a matéria e os instrumentos disponíveis para a estruturação de um planejamento sucessório. O intuito de abordar o conceito bem como os instrumentos de natureza contratual, real e societária foi demonstrar a riqueza da temática e apresentar a gama de possibilidades que podem auxiliar os interessados na elaboração de um planejamento.

Reitera-se, ainda, que a escolha dos instrumentos para um planejamento sucessório dependerá dos objetivos do titular do patrimônio e da sua família. Toda e qualquer estrutura montada deverá ser feita de maneira individualizada, com o intuito de atender aos anseios do grupo familiar.  

Abaixo serão abordados alguns instrumentos de natureza financeira e sucessória que são rotineiramente utilizados para a realização de um planejamento sucessório:

 

Previdência privada

A previdência privada vem sendo cada vez mais utilizada por aqueles que desejam assegurar o sustento imediato dos seus herdeiros e familiares, sem a necessidade de aguardar, na maioria das vezes, a realização ou a abertura de inventário.

Atualmente, no Brasil há duas modalidades conhecidas e utilizadas: PGBL e VGBL. O “Plano Gerador de Benefícios Livres” (PGBL) é um plano de previdência complementar que permite a acumulação de recursos e a contratação de renda para o recebimento a partir de uma data escolhida pelo participante. O “Vida Gerador de Benefícios Livres” (VGBL) se caracteriza como um plano com possibilidade de acumulação de recursos para o futuro, os quais podem ser resgatados na forma de renda mensal ou pagamento único.

A grande diferença entre os dois é o tratamento tributário. Em ambos os casos, o imposto de renda (IR) incidirá uma única vez, no momento do resgate ou recebimento da renda. Todavia, no VGBL o imposto de renda recai apenas sobre os rendimentos, enquanto em relação ao PGBL o imposto será calculado não somente sobre os rendimentos, como também sobre o valor aplicado^[1].

De acordo com o disposto na legislação, o capital acumulado em previdência privada não se sujeitará às dívidas do titular do plano, nem será considerado herança para todos os fins de direito. Assim, ocorrendo o falecimento do titular, os beneficiários indicados na proposta receberão uma indenização ou, não havendo indicação, o capital segurado será pago metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante os herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocação hereditária^[2].

Essa liberdade de indicar os beneficiários independentemente da vocação hereditária – desde que não utilizada para fraudar a legítima dos herdeiros –, e sem a necessidade de abertura de inventário, confere agilidade e liquidez aos beneficiários, facultando, aos planos de previdência privada, alternativas interessantes e seguras ao planejamento sucessório.

 

Fundos de investimento

Os fundos de investimentos são caracterizados como uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio, destinada à aplicação de títulos e valores mobiliários, bem como a qualquer ativo disponível no mercado financeiro.

As classes de fundos são: fundos de curto prazo, fundos de renda fixa, fundos cambiais, fundos de ações e fundos multimercados. Quanto às modalidades, podem ser abertos  fechados e, dentre os fundos fechados, podem também ser restritos.

Os fundos – principalmente os fechados restritos – são bastante utilizados em planejamento sucessório pois permitem que a partilha seja realizada em vida, com a doação de quotas aos herdeiros, com reserva ou não de usufruto em favor do doador.

Trata-se de um instrumento de que se lança mão com frequência para a gestão de grandes fortunas familiares, seja em razão dos benefícios tributários, seja em vista da profissionalização dos respectivos gestores e custodiantes, ou ainda em razão da rigorosa fiscalização dos órgãos competentes.

 

Testamento

O testamento é o ato de manifestação de última vontade de uma pessoa acerca da destinação dos seus bens e de outros assuntos de caráter não patrimonial. É um dos atos mais solenes do ordenamento jurídico, visando assegurar que a vontade de quem testa (testador) seja livre e fielmente externada.

Via de regra, o testamento é feito para dispor sobre direitos patrimoniais: formas de divisão dos bens, destinação específica dos imóveis, investimentos etc. No entanto, o testador poderá dispor também de assuntos de caráter não patrimonial, como o reconhecimento de um filho, a nomeação de um tutor para a administração dos bens e cuidados dos filhos menores, a indicação de beneficiários para seguro de vida ou a destinação dos bens digitais.

É sempre celebrado por documento escrito e pode ser feito, ordinariamente, de maneira pública, particular ou cerrada, podendo ser nomeado um testamenteiro para dar fiel cumprimento às disposições testamentárias e defender a sua validade.

Para saber mais sobre a elaboração de um testamento, as suas formas e requisitos, acesse o link: https://schiefler.adv.br/covid-19-e-o-planejamento-sucessorio-a-busca-por-testamento-e-suas-diferentes-especies/

 

Codicilo

O codicilo é o instrumento particular mais simples mediante o qual uma pessoa pode estabelecer regras a serem observadas por ocasião de seu enterro, assim como para a destinação de móveis, roupas e jóias de pouco valor e de uso pessoal. Este instrumento deve ser feito por escrito, constando data e assinatura.

Há, ainda, muita controvérsia acerca da quantificação do valor do bem sujeito à deixa por codicilo. Todavia, doutrina e jurisprudência vêm estimando que o codicilo pode dispor de um percentual de até 10% sobre o valor do montante deixado pelo falecido.

 

Legado

Já o legado é a disposição de última vontade por meio do qual a pessoa outorga a terceiro, previamente designado, direitos de natureza patrimonial, como bens ou valores. Trata-se de ato de mera liberalidade do testador, o qual visa, por meio do legado, recompensar o afeto e o carinho a ele dedicados por determinadas pessoas, remunerar serviços a ele prestados ou contribuir para entidades assistenciais.

Ressalta-se que o legado não se confunde com a herança, já que esta abrange a sucessão legal ou testamentária, enquanto o legado jamais incidirá sobre os bens que compõem a legítima, recaindo apenas sobre bem determinado.

 

Testamento vital

Por fim, o testamento vital é um documento no qual a pessoa determina quais são os procedimentos médicos aos quais desejaria ou não ser submetida no caso de ser acometida de doença grave e/ou terminal, numa situação em que esteja incapacitada de tomar as suas próprias decisões.

A manifestação de vontade que encerra este instrumento, ao contrário do testamento tradicional, produz os seus efeitos apenas quando seu signatário estiver doente ou se mostre incapaz de manifestar a sua vontade. Este documento externalizado vinculará familiares, eventual procurador nomeado e médicos e o seu registro em cartório, embora facultativo, afigura-se medida importante para a sua efetivação.

Destaca-se que o testamento vital pode ser revogado a qualquer tempo, tal como sucede com o testamento convencional, por meio de mera manifestação de vontade.

Como abordado no presente artigo e nos últimos textos sobre a temática publicados pela unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões do escritório Schiefler Advocacia, há diversos instrumentos de natureza cível, societária, tributária, contábil e financeira que podem ser utilizados para a elaboração de um planejamento sucessório sólido, que atenda aos objetivos de todo o grupo familiar.

Todo e qualquer planejamento realiza-se a partir de uma análise profunda do acervo de bens do interessado, incluindo aqui os débitos e possíveis contingências, a existência de herdeiros necessários, bem como os reais objetivos do titular dos bens que busca fazer o planejamento.

Caso tenha restado alguma dúvida sobre a temática, entre em contato com um dos nossos especialistas através do e-mail contato@schiefler.adv.br.

^[1] FONSECA, Priscila M. P. Corrêa. Manual do planejamento patrimonial das relações afetivas e sucessórias. 2º ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.

^[2] GIRARDI, Viviane; MOREIRA, Luana Maniero. A previdência privada aberta como instrumento do planejamento sucessório. In Arquitetura do Planejamento Sucessório. Daniele Chaves Teixeira (Coord). 2ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 639.

 

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A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) foi publicada em 1º de abril de 2021, após longos anos de debates e espera. Além de incorporar entendimentos já consolidados em Tribunais e conhecimentos provindos da doutrina, o novo diploma legal trouxe inovações que certamente promoverão uma transformação profunda na prática deste campo do direito administrativo brasileiro. Neste texto, selecionamos três novidades que, em breve, devem promover grandes alterações na dinâmica das licitações e dos contratos públicos, e que, por isso, você precisa conhecer.

 

Modalidades de Licitações

Uma das novidades mais notáveis da Lei nº 14.133/2021 diz respeito às modalidades de licitações previstas (art. 28), a saber: I) pregão; II) concorrência; III) concurso; IV) leilão; V) diálogo competitivo.

Em contraste com a Lei nº 8.666/93, a nova Lei extingue as modalidades de tomada de preços e convite, mantendo a previsão de concorrência, concurso e leilão, incorporando o pregão (antes em lei especial) e criando a modalidade do diálogo competitivo.

Ainda que, à primeira vista, possa parecer que a inovação tenha ocorrido de forma “tímida”, a nova Lei unifica os regimes em apenas um diploma e altera o critério para a definição das modalidades. Diferentemente da Lei nº 8.666/93, agora o valor estimado da contratação não é mais um critério de definição da modalidade, que passa a ser definida precipuamente pela natureza do objeto a ser licitado (conforme a previsão nos artigos 18 a 27). Da mesma forma, a simplificação das modalidades também reflete uma ampliação dos casos de contratação direta, havendo modificações das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Assim, se de um lado essas modificações parecem introduzir novos ares para a dinâmica das licitações, a novidade stricto sensu ficou a cargo da modalidade de “Diálogo Competitivo”. Segundo o art. 6º da Lei, que traz a definição dos seus principais conceitos, o diálogo competitivo deve ser entendido da seguinte forma:

XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Como se pode perceber, essa modalidade traz a permissão de que os próprios licitantes, previamente selecionados por critérios objetivos, possam contribuir para o desenvolvimento de alternativas que atendam às necessidades almejadas para uma determinada contratação pública. Dessa forma, a proposta final será apresentada somente após a conclusão dos diálogos e debates, de modo a induzir a criação de uma solução conjunta entre os setores públicos e privados – seguindo uma tendência de “horizontalização” já existente no direito administrativo brasileiro (vide, por exemplo, os Procedimentos de Manifestação de Interesse). As diretrizes gerais de funcionamento do instituto foram previstas no art. 32 da Lei, porém, certamente, haverá ainda muitas dúvidas acerca de sua condução, cabendo à construção doutrinária e jurisprudencial um importante papel para a eficácia dessa novidade.

As expectativas apontam que essa nova modalidade poderá contribuir especialmente para a contratação de objetos complexos, para os quais os antigos modelos de licitação eram insuficientes e resultavam, não raramente, em problemas de execução contratual. Essa é, portanto, uma novidade que possui potencial para beneficiar sobremaneira a qualidade dos contratos da Administração Pública – e que você precisa conhecer.

 

Inversão de fases: julgamento anterior à habilitação

Outra novidade relevante é a trazida pelo o art. 17 da nova Lei, que prevê, como regra geral, que as licitações deverão seguir uma sequência em que a fase de julgamento antecede a fase de habilitação. Com isso, a ordem “antiga” – em que primeiro ocorria a habilitação e depois o julgamento, conforme a Lei nº 8.666/93 – ainda será possível, porém, somente mediante ato motivado que torne explícitos os benefícios decorrentes de tal sequência (art. 17, §1º, da Lei nº 14.133/2021).

Embora essa chamada “inversão de fases” não chegue a ser uma novidade no ordenamento jurídico, uma vez que já era praticada na Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), a sua generalização afigura-se alvissareira para a desburocratização dos certames públicos. Com a sua extensão, como regra geral, a todas as modalidades de licitação, é possível que a condução de certames licitatórios se torne, na sua maior porção, mais simples e mais célere.

Atualmente um símbolo da burocracia, é consenso que a fase de habilitação representa uma desgastante etapa tanto para os licitantes quanto para as Comissões de Licitação. Com a inversão das fases, o licitante passará a concentrar-se primordialmente na proposta técnica a ser apresentada, deixando as trabalhosas tarefas de reunião e conferência de documentos de habilitação somente para o caso de já ter-se sagrado vencedor da etapa de julgamento. Além disso, a regularidade fiscal, em qualquer caso, somente será exigida “em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado” (art. 63, III). Somada à preferência pela realização de modo eletrônico (art. 17, §2º, da Lei nº 14.133/2021), a antecedência da fase de julgamento sobre a fase de habilitação possivelmente irá estabelecer-se como um importante marco da efetividade e da celeridade das licitações brasileiras.

 

Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP

Com a finalidade de promover a transparência nas contratações públicas e aprofundar o processo de digitalização da Administração, o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) merece destaque como novidade e total atenção da comunidade jurídica.

A nova Lei de Licitações previu o PNCP no Capítulo I do seu Título V – Disposições Gerais, fixando a sua destinação e funcionalidades a serem oferecidas. Assim, com a proposta de ser o site oficial e centralizado das contratações públicas, o PNCP será, sem dúvidas, um arrojado passo de modernização das licitações brasileiras, avançando sobre uma frente já aberta, por exemplo, pelo site “ComprasNet”, de utilização do Governo Federal.

Igualmente em linha com a regra de preferência pela realização eletrônica dos certames, o Portal seguirá o formato de dados abertos, com a obrigatoriedade de manter um repositório de informações e documentos de abrangência nacional, a ser gerido pelo “Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas”, com representantes de todos os entes da Federação (art. 174, § 1º, da Lei nº 14.133/2021). A sua importância, no entanto, vai além de um mero repositório virtual, pois a Lei preceitua que a divulgação no PNCP será “condição indispensável para a eficácia” dos contratos públicos e seus aditamentos (art. 94, caput, da Lei nº 14,133/2021). Assim, se, por um lado, o PNCP é um locus juridicamente relevante para a eficácia dos contratos, por outro, as incertezas sobre o início do seu efetivo funcionamento acende um alerta para a aplicabilidade imediata da própria Lei nº 14.133/2021. Pois, diferentemente de outras previsões legais de implementação imediata, o Portal Nacional de Contratações Públicas ainda depende de sua estruturação no mundo material da Web. Como à eficácia da lei não é dado aguardar a criação do Portal, e como a própria lei não previu alternativas para este “período de transição”, é certo que a aplicação da nova Lei de Licitações terá um início fora do esquadro ideal do dever-ser. Neste sentido, temos que concordar com Schiefler, para quem “a nova Lei de Licitações já vigora entre nós, embora desacompanhada do PNCP”, não sendo este um problema impeditivo de sua aplicabilidade, para o qual se oferecem inúmeras soluções pragmáticas que cumprem o objetivo da lei.

Assim, diante das expectativas de efetivação do Portal Nacional de Contratações Públicas, só nos resta aguardar, com esperança, que essa novidade da nova Lei de Licitações possa, no futuro próximo, cumprir um importante papel de aprimoramento da accountability das contratações públicas. Fato indiscutível, no entanto, é que essa é uma previsão nova e sem precedentes para o direito administrativo brasileiro.

Por fim, apenas a título exemplificativo, poder-se-ia ainda mencionar novidades que aqui não foram contempladas, mas que certamente trarão mudanças nas licitações e contratações públicas, como: i) a criação do “agente de contratação” e da “comissão de contratação”; ii) a alteração nos critérios de julgamento das propostas; iii) a ampliação dos casos de contratação direta; iv) a exigência de programas de integridade para contratações de grande vulto; v) a previsão de novos regimes de execução contratual; vi) as alterações no Código Penal; e vii) a introdução e confirmação de métodos alternativos de solução de conflitos, como o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Porém, como já dito inicialmente, este não é um texto que se propôs a exaurir todas as novidades da Lei nº 14.133/2021, mas tão somente informar aquelas que o leitor não poderia deixar de conhecer – e que, agora, já conhece.

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Eduardo Martins Pereira^[1]

Desde o dia primeiro de abril de 2021, com a publicação da Lei Federal nº 14.133 (ou Nova Lei de Licitações, como vem sendo denominada), a atenção dos especialistas em Direito Público tem-se voltado para discutir o novel regramento e entender de que forma ele impactará a sistemática das contratações públicas.

            Tal preocupação, aliás, é de extrema pertinência, haja vista a amplitude da Nova Lei de Licitações, que, ao prescrever a revogação (a acontecer em dois anos) e ocupar o espaço das Leis nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações e de Contratos Administrativos), nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas), se torna a grande referência normativa em matéria de contratações públicas.

            Nessa toada, busca-se aqui desvelar o impacto da Nova Lei sobre os contratos administrativos vigentes desde antes da entrada em vigor da nova sistemática (se impacto haverá), e também sobre os contratos administrativos firmados após a sua publicação.

            Para tanto, importa inicialmente compreender como se dará o regime de transição entre as leis revogadas e a Nova Lei de Licitações. Isto é, entender se a antiga sistemática já foi integralmente substituída, se ainda continua vigente – seja de forma integral ou parcial –, e em qual medida os novos dispositivos já podem e/ou devem ser observados nos contratos administrativos.^[2]

 

A aplicação e o regime de transição para a Nova Lei de Licitações

Sobre a vigência, o artigo 194 da Nova Lei de Licitações é taxativo:

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Com base neste dispositivo, conclui-se que a Nova Lei está apta a produzir efeitos jurídicos desde a sua publicação, em 01/04/2021, prescindindo-se do período de vacância ao qual a produção legislativa via de regra está sujeita.^[3]

No entanto, a partir da leitura do artigo 193 da Nova Lei de Licitações^[4],  verifica-se que algumas das normas substituídas continuam em vigor, enquanto outras foram imediatamente revogadas.

Nesse sentido, tem-se que o regime de crimes e penas nas contratações públicas foi imediatamente derrogado, com o deslocamento da matéria para o Código Penal. De outro lado, a base normativa da antiga sistemática elencada no inciso II do artigo 193 somente será revogada após decorridos dois anos da publicação da Nova Lei, em 3 de abril de 2023.^[5] Assim, do dia 1 de abril de 2021 até 3 de abril de 2023, inclusive, haverá dois regimes normativos para as contratações públicas.

Em atenção a essa circunstância, a Nova Lei de Licitações, no caput do seu artigo 191^[6], confere à Administração o poder-dever de adotar a sistemática que melhor convenha aos seus interesses, a cada contratação, desde que o regime escolhido seja expressamente indicado no edital, ou no aviso ou instrumento de contratação direta.

Diante dessa situação, com dois regimes jurídicos para a realização de uma contratação pública, o novo regramento, no parágrafo único do seu artigo 191^[7], indica que o regime que vigorará sobre cada contrato administrativo será aquele que regeu a respectiva licitação ou contratação direta.

Isto é, enquanto os dois regimes para contratações continuarem vigentes, o regime a que estará sujeito cada contrato administrativo será aquele eleito pela Administração para orientar o respectivo procedimento licitatório ou contratação direta. Em outras palavras, até que finde a vigência do antigo regime de contratações, sendo o último dia em 3 de abril de 2023, a Administração poderá decidir entre ambos os regimes para realizar a licitação ou a contratação direta. Ao fazê-lo, submeterá também o contrato administrativo à norma eleita, ainda que a vigência contratual se dê em prazo posterior à derrogação da lei, como se conclui da previsão contida no parágrafo único do artigo 191.

No mais, em seu artigo 190^[8], a Nova Lei de Licitações limita os seus efeitos para os contratos celebrados após a sua entrada em vigor. É dizer, os contratos celebrados antes do dia 1º de abril de 2021 continuam sendo regidos pelo regime substituído, ainda que venham a ser prorrogados até mesmo após a expiração do referido regime, pois trata-se da mesma relação contratual.

Deste contexto, permite-se concluir que, mesmo após derrogado o antigo regime de contratações públicas, este continuará produzindo efeitos na execução dos contratos firmados sob sua égide.

Assim sendo, ante a ambivalência dos regimes legais, para descobrir qual deles rege determinado contrato administrativo, basta verificar a indicação da escolha do regime pela Administração, que deve ser publicizada no respectivo edital de licitação ou no aviso ou instrumento de contratação direta.

 

O impacto da Nova Lei de Licitações nos contratos administrativos

Unificando diversas regras constantes em diplomas legais e infralegais, positivando entendimentos do Tribunal de Contas da União e acolhendo lições da doutrina, a Nova Lei de Licitações não representa uma ruptura com o antigo regime jurídico. Pelo contrário, verifica-se que o legislador optou pela continuidade dos institutos existentes com a inclusão de inovações incrementais^[9], as quais surgem como propostas de solução para problemas já existentes.

Por si só, tal circunstância reduz o impacto da Nova Lei de Licitações nos contratos administrativos, visto que muito do que já se tinha, ao menos sob a perspectiva pragmática, embora não legislativa, foi mantido. A despeito disso, importa destacar individualmente algumas das principais inovações trazidas, que irão impactar os contratos por ela regidos.

Nesse sentido, o artigo 103 da Nova Lei^[10] traz a possibilidade da previsão da matriz de alocação de riscos nos contratos administrativos ordinários. Por meio dela, são previamente identificados os riscos contratuais previstos e presumíveis, alocando-se em cláusula contratual a responsabilidade por eles entre o contratante e contratado. Para a alocação dos riscos, serão consideradas as obrigações atribuídas a cada parte, a natureza dos riscos, o beneficiário das prestações e a capacidade para melhor gerenciá-los.

Vale registrar que a previsão de matriz de riscos já é uma realidade nos contratos de concessão, nos contratos das empresas estatais e nos contratos decorrentes do Regime Diferenciado de Contratações, mas a previsão legal incluída na Lei nº 14.133/2021 é considerada uma inovação na medida em que inclui essa previsão para os contratos comuns, mitigando o entendimento de que qualquer alteração nas circunstâncias originais da pactuação contratual em desfavor do particular geraria a obrigação de reequilíbrio econômico-financeiro pela Administração.

Ademais, conforme artigo 22^[11], o próprio edital pode contemplar desde já a matriz de alocação de riscos, bem como mecanismos que afastem a ocorrência de sinistro e mitiguem os seus efeitos. Trata-se de previsão coerente com o regime público e necessária para a organização dos particulares interessados em firmar contratos administrativos, visto que a análise dos riscos que possam comprometer a boa execução do contrato compõe a fase preparatória do processo licitatório^[12], e a alocação de riscos deve ser conhecida pelos particulares, pois impactará a proposta a ser apresentada.

Outra importante novidade do novo regramento é a previsão expressa da aplicabilidade de meios alternativos para a resolução de controvérsias. Notadamente, em seu artigo 151^[13], reforça-se a possibilidade de que controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis sejam resolvidas mediante conciliação, mediação, comitês de resolução de disputas (dispute boards) e arbitragem – inclusive, em texto recente publicado pela Schiefler Advocacia, o advogado Murillo Preve tratou especificamente da temática da arbitragem na Nova Lei de Licitações.

Acerca dos pagamentos, foi incluída a possibilidade da criação de contas vinculadas para cada contrato^[14], bem como o dever de pagamento da parcela incontroversa^[15], no caso de conflito sobre o valor do débito. Ainda, permitiu-se expressamente a realização de pagamento antecipado nas hipóteses em que represente economia de recursos ou, ainda, seja condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, circunstâncias estas que devem ser devidamente justificadas.^[16]

Embora seja correto afirmar que as inovações ora mencionadas já existiam no regime jurídico em processo de substituição, é fato que não estavam previstas nas normas gerais de licitações e contratos, e agora estão.

Existem também algumas inovações incrementais que se qualificam como inéditas em relação ao regime anterior. Por exemplo, a Administração deverá, nos termos da Lei nº 14.133/2021, prever no edital a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor quando se tratar de uma licitação de grande vulto (isto é, aquelas cujo valor seja superior a R$ 200.000.000,00, nos termos do inciso XXII do artigo 6^o), no prazo de seis meses, contado da celebração do contrato^[17]. O intuito é o estímulo ao desenvolvimento de políticas pautadas na ética, visando à construção de um ambiente saudável e limpo para a realização de negócios com o Poder Público.

Pode-se citar, também, a redução do prazo de inadimplemento para que o contratado tenha direito à extinção do contrato.^[18] No antigo regime, o contratado só teria direito à extinção do contrato após três meses do inadimplemento da Administração, enquanto no novo regramento esse prazo passou a ser de dois meses.

Nas contratações de obras e serviços de engenharia, quando o edital exigir a prestação de garantia na modalidade seguro-garantia, passa a ser possível que a Administração estipule cláusula de retomada. Por meio dessa cláusula, em caso de inadimplemento pelo contratado, a seguradora pode assumir a obrigação de executar e concluir o objeto do contrato.^[19]

Foi também estipulado o dever de que a Administração emita decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos, no prazo de um mês.^[20]

No caso de alterações contratuais unilaterais pela Administração, seja aumentando ou diminuindo os encargos do contratado, deve também ser restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro inicial no mesmo termo aditivo.^[21] Nesse ponto, o novo regramento estabelece o reequilíbrio concomitante com a alteração contratual, inovando em relação ao antigo regime, que era omisso sobre o momento em que ela deveria ocorrer (Art. 65, § 6º, da Lei nº 8.666/1993).

Essas são algumas das inovações incrementais positivadas na Nova Lei de Licitações e que impactarão diretamente a execução dos contratos administrativos firmados sob a sua regência. Não obstante, para além desses contratos, não se pode negar a possibilidade de que a Nova Lei de Licitações seja considerada, por analogia, como uma diretriz também para as contratações subordinadas ao antigo regime normativo.

Isso porque, como visto, a Lei Federal nº 14.133/2021, em uma parcela significativa de suas disposições, nada mais faz do que estabilizar e positivar a jurisprudência, orientações e entendimentos já aceitos e existentes, registrando em lei inúmeras soluções pontuais e pragmáticas, criadas para as lacunas da Lei Federal nº 8.666/1993 e surgidas ao longo dos seus 28 anos de vigência. Nesse caso, necessário registrar, eventual aplicação em analogia deve se restringir às lacunas do antigo regime normativo, até mesmo para manter conformidade com a vedação contida no final do artigo 191 da Nova Lei.

 

Considerações finais

Dito isso, para compreensão do impacto da Nova Lei de Licitações nos contratos administrativos, é necessário inicialmente entender a forma como eles estarão sujeitos ao novo regime.

Nesse sentido, viu-se que as novas licitações, bem como as contratações diretas firmadas desde 1^o de abril de 2021 com indicação expressa da submissão ao novo regime, seguirão as previsões contidas na Lei nº 14.133/2021. Por outro lado, os contratos vigentes antes da promulgação da Nova Lei de Licitações, bem como as novas licitações e contratações diretas firmadas com base no regime antigo se manterão submetidos ao regramento antigo, ainda que após a derrogação da legislação passada. Isso porque, na sistemática adotada, os contratos seguirão os regimes nele originalmente previstos ao longo de toda sua vigência, de modo que, apesar de revogada, a antiga sistemática continuará produzindo efeitos por muitos anos no âmbito das contratações públicas.

Além disso, naqueles contratos submetidos ao novo regime, apesar da repercussão gerada pela promulgação da Lei Federal nº 14.133, com a opção legislativa de continuar com um regime já incorporado na cultura jurídica das contratações públicas, a tendência é que seu impacto seja restringido às inovações incrementais apresentadas pela norma, as quais visam, principalmente, a reforçar a estabilidade das contratações públicas e promover um ambiente de confiança na relação público-privada.

Nesse contexto, malgrado a regra geral seja de que um regime normativo não interfere nos contratos regidos pelo outro, haja vista a leitura do artigo 191 do novo regramento, não se exclui a hipótese em que as inovações trazidas pela Nova Lei de Licitações sejam consideradas por analogia nos contratos submetidos à antiga sistemática. Dessa forma, a Lei Federal nº 14.133/2021 impactaria também a execução dos contratos administrativos firmados antes mesmo da sua promulgação, bem como aqueles firmados após e seguindo o regime substituído.

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^[1] Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Estagiário em Direito na Schiefler Advocacia. Membro do Laboratório de Ciências Criminais do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Membro do Grupo de Estudos Avançados em Direito Penal Econômico do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Membro do Grupo de Estudos Avançados em Direito Penal Eleitoral do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Contato: eduardomartins@schiefler.adv.br.

^[2] Para além do presente texto, a equipe da Schiefler Advocacia elaborou um material exclusivo para explicar o regime de transição da Nova Lei de Licitações.

^[3] Decreto-Lei nº 4.657/1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

^[4] Art. 193. Revogam-se:

I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei;

^[5] O prazo de dois anos se encerraria no dia 1 de abril de 2023, inclusive. No entanto, tratando-se de um sábado, com base no § 2º do artigo 183 da Nova Lei de Licitações, o último dia de vigência será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente, de modo que a vigência das antigas normas se estenderá até o dia 3 de abril de 2023 (segunda-feira), inclusive, sendo este o seu último dia de vigência e também o dia de sua revogação.

^[6] Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

^[7] Art. 191. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

^[8] Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

^[9] O termo inovação incremental foi cunhado pelo economista austríaco Joseph Schumpeter, e ajuda a entender como a Nova Lei de Licitações pretende solucionar algumas problemáticas já conhecidas nas contratações públicas. Em 1939, no livro intitulado Business Cycles, o economista diferencia os conceitos de inovação incremental e radical. O primeiro se pretende um progresso sobre algo preexistente, enquanto o segundo é acompanhado de rupturas.

^[10] Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados

1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.

^[11] Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.

^[12] Art. 18. Inciso X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

^[13] Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

^[14] Art. 142. Disposição expressa no edital ou no contrato poderá prever pagamento em conta vinculada ou pagamento pela efetiva comprovação do fato gerador.

^[15] Art. 143. No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento.

^[16] Art. 145. § 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

^[17] Art. 25. § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.

^[18] Art. 137. Inciso IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;

^[19] Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: […]

^[20] Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato.

Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período.

^[21] Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

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A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) foi publicada em 1º de abril de 2021 e, desde então, teve início o período de transição entre a legislação antiga e a nova. Nesse sentido, existem dois pontos principais a serem compreendidos sobre a aplicação da nova lei: a sua vigência e a sua abrangência subjetiva, isto é, os destinatários da norma.

Quando se fala na vigência de uma norma, trata-se de discutir a partir de quando passam a valer as regras da nova legislação. Já a sua abrangência diz respeito a quem deverá respeitá-la. No caso da Nova Lei de Licitações, a sua abrangência é estabelecida já no seu artigo 1º, nos seguintes termos:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;

II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

§1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.

§2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado.

§3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas:

I – condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República;

II – condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que:

a) sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação;

b) não conflitem com os princípios constitucionais em vigor;

c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato;

d) (VETADO).

§4º A documentação encaminhada ao Senado Federal para autorização do empréstimo de que trata o § 3º deste artigo deverá fazer referência às condições contratuais que incidam na hipótese do referido parágrafo.

§5º As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Percebe-se que a Nova Lei de Licitações estabelece normas para as contratações públicas de entidades e órgãos da administração pública brasileira, especialmente a direta, autárquica e fundacional, sendo possível dividir a sua abrangência em aplicação integral e aplicação parcial da Lei. Vejamos.

 

A abrangência da Nova Lei de Licitações com aplicação integral

A Lei nº 14.133/2021 abrange integralmente todos os entes da administração pública direta da União e de todos os Estados e Municípios brasileiros, bem como do Distrito Federal. Ou seja, todos os órgãos do Poder Executivo destes entes federativos estarão sujeitos à Nova Lei de Licitações e deverão respeitar a totalidade dos dispositivos e regulamentações trazidas pela norma, que se propõe a unificar as disposições legais sobre licitações e contratos administrativos, que, antes, constavam apenas de forma esparsa no ordenamento jurídico brasileiro (como é o caso da Lei do Pregão e da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

É importante observar, contudo, que a abrangência da Nova Lei de Licitações não se restringe ao Poder Executivo, tendo em vista não ser sinônimo de “Administração Pública”, a qual também pode representar os órgãos dos Poderes Judiciário e Legislativo, do Tribunal de Contas e do Ministério Público, especialmente quando do desempenho de funções administrativas (como visto no inciso I do artigo 1º da nova lei). Nessas situações, todos eles se sujeitam à Lei nº 14.133/2021, mesmo não pertencendo ao Poder Executivo da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal.

Além disso, apesar de a abrangência se estender a todos os municípios, enquanto entes federativos integrantes da administração direta, os municípios com até 20.000 habitantes possuem algumas regras especiais para a aplicação da Nova Lei de Licitações.

Em razão das diversas obrigações e adaptações trazidas pelo novo diploma legal, o artigo 176^[1] da Lei concedeu o prazo de 6 anos para que estes municípios cumpram algumas destas obrigações. Especificamente, os municípios com até 20.000 habitantes possuem prazo especial para a realização da licitação sob a forma eletrônica (sendo este o formato padrão estabelecido pela Nova Lei de Licitações), o atendimento às regras de divulgação em sítio eletrônico oficial, assim como para determinados requisitos de seleção e segregação de funções dos agentes públicos que colocarão em prática a nova lei.

A aplicação integral também se estende à administração pública indireta, mas tão somente às autarquias e fundações públicas (caput do artigo 1º). As empresas públicas e sociedades de economia mista estão apenas parcialmente sujeitas à Lei nº 14.133/2021, assim como estavam perante a Lei nº 8.666/1993, o que se verá a seguir.

 

A abrangência da Nova Lei de Licitações com aplicação parcial

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como as suas subsidiárias, estão sujeitas à Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), que traz disposições sobre licitações e contratos administrativos para estas empresas. Ainda assim, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão sujeitas à Nova Lei de Licitações nos seguintes pontos:

• Critérios de desempate entre duas propostas (art. 60 da NLL^[2] e art. 55 da Lei das Estatais^[3]);
• Adoção da modalidade pregão para licitações (art. 32, IV, da Lei das Estatais^[4]);
• Disposições penais (art. 178 da NLL e Título XI da Parte Especial do Código Penal).

Esta aplicação subsidiária se dá em razão do disposto no artigo 189 da Nova Lei de Licitações, que dispõe que as suas normas serão aplicadas nas hipóteses em que a legislação faz referência expressa à Lei nº 8.666/1993, à Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Lei do RCD)^[5].

Além destes, apesar de não haver previsão expressa na Lei nº 14.133/2021, também sofrem aplicação parcial os Serviços Sociais Autônomos – integrantes do chamado Sistema S. Estes entes não pertencem à Administração Direta nem à Administração Indireta, sendo considerados “instituições privadas, com característica paraestatal, criadas para atuar ao lado do Estado na persecução de interesses sociais relevantes”^[6]. Estas entidades não estão sujeitas às regras procedimentais da Nova Lei de Licitações, porquanto não fazem parte da administração pública, mas estão sujeitas aos princípios licitatórios previstos no artigo 5º do novo marco jurídico de contratações.

Isto porque, embora sejam consideradas pessoas de direito privado, atuam ao lado do Estado para atingir fins de interesse público^[7]. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU) tem o entendimento de que, apesar da necessidade de regulamentos próprios para contratações públicas, a utilização de recursos parafiscais pelas entidades do Sistema S impõe a necessidade da obediência aos princípios da legislação pertinente (Decisão nº 907/97 – Plenário)^[8] – notadamente a  Lei nº 8.666/1993 e, agora, a Lei nº 14.133/2021.

 

Casos especiais de aplicação da Nova Lei de Licitações

Os §§ 2º a 5º do artigo 1º da Lei nº 14.133/2021 tratam da aplicação das regras da Nova Lei de Licitações em alguns casos especiais, que não se enquadram nas hipóteses mencionadas anteriormente. Vejamos.

As repartições públicas sediadas no exterior estão sujeitas aos princípios da Lei 14.133/2021, mas devem obedecer às peculiaridades legislativas do local em que estão sediadas e seguir regulamentações próprias a serem editadas pelo Ministro de Estado (art. 1º, § 2º).

Já nos casos de licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, são admitidas regras além da legislação brasileira, como tratados internacionais ou aplicação de normas ou procedimentos das próprias agências ou organismos internacionais (art.1º, § 3º).

As contratações relativas à gestão das reservas internacionais do país terão regulamentação própria, a ser editada pelo Banco Central do Brasil (art. 1º, § 5º). Estas reservas, também chamadas de reservas cambiais, “são os ativos do Brasil em moeda estrangeira e funcionam como uma espécie de seguro para o país fazer frente às suas obrigações no exterior”, conforme definição do próprio Banco Central^[9]. Ainda assim, a regulamentação do Banco Central do Brasil estará sujeita aos princípios norteadores da administração pública (art. 37, caput, da Constituição Federal) e da Lei nº 14.133/2021.

Por fim, não se aplicam as disposições da Nova Lei de Licitações aos “contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública”, inclusive as eventuais “contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos” (vide art. 3º, I). Estão fora do âmbito de aplicação da Lei Federal nº 14.133/2021, igualmente, as contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria (art. 3º, II).

 

Resumindo…

A abrangência da Nova Lei de Licitações atinge tanto a administração pública direta quanto a administração pública indireta, e, entre os entes abrangidos pela norma, a aplicação se dá conforme o seguinte:

 

Aplicação integral da nova Lei de Licitações

• Administração direta;
• Autarquias;
• Fundações públicas.

Aplicação parcial da nova Lei de Licitações

• Empresas públicas (aplicação primária da Lei nº 13.303/2016);
• Sociedades de Economia Mista (aplicação primária da Lei nº 13.303/2016);
• Sistema S (sujeito a regulamentos próprios para licitações e contratações públicas, com aplicação dos princípios da Nova Lei de Licitações);

Casos especiais

• Repartições Públicas sediadas no exterior;
• Licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira;
• Contratações relativas à gestão das reservas internacionais.
• Contratos para operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública

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^[1] Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento:

I – dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei;

II – da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei;

III – das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial.

Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão:

I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato;

II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.

^[2] Nova Lei de Licitações:

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;

IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. […]

^[3] Lei das Estatais:

Art. 55. Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

I – disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;

III – os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991 , e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 ;

IV – sorteio.

^[4] Lei das Estatais:

Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: […]

IV – adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 , para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;

^[5] Nova Lei de Licitações:

Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

^[6] Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 252, p. 186-189, fev. 2015, seção Orientação Prática.

^[7] Direito administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 1139.

^[8] TC-011.777/96-6. Decisão nº 907/97 – Plenário. Denúncia procedente, em parte. Inspeção realizada no local, objetivando apuração dos fatos constantes da peça acusatória relacionados com problemas em processos licitatórios e contratação de pessoal. Natureza jurídica dos serviços sociais autônomos. Inaplicabilidade dos procedimentos estritos da Lei 8.666 ao Sistema “S”. Necessidade de seus regulamentos próprios. Uso de recursos parafiscais impõe necessidade de obediência aos princípios gerais da legislação federal pertinente. Importância da Auditoria Operacional. Determinações.

^[9] Disponível em: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/reservasinternacionais. Acesso em 15/06/2021.

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Em uma votação apertada (3×2), os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluíram nesta terça-feira (8/6) o julgamento sobre a possibilidade da implantação de embriões do casal após a morte de um dos cônjuges.

 

Em maio deste ano, o ministro relator, Marco Buzzi, votou no sentido de permitir a implantação, uma vez que, no seu entendimento, era incontroverso que o falecido nutria o desejo de ter filhos com a sua esposa.

 

Para o ministro Buzzi, a realização de inseminação artificial não serviria para outro fim.

 

Contudo, após pedido de vista, o ministro Luis Felipe Salomão abriu divergência. Em voto vencedor divergente, o ministro não autorizou a realização da implantação do material biológico, uma vez que inexistia manifestação expressa sobre a destinação dos embriões em caso de falecimento. 

 

Para o ministro, nos casos em que a expressão de autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida da pessoa, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a autorização prévia e inequívoca do falecido para que se permita à viúva realizar a fertilização. Ou seja, para a implantação post mortem não basta a mera presunção da vontade do falecido, mas a sua autorização expressa.

 

Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Raul Araújo acompanharam o voto divergente. 

 

Fonte: https://ibdfam.org.br/noticias/8564/Viúva+não+tem+direito+a+implantar+embriões+sem+autorização+prévia+do+marido%2C+decide+STJ

 

REsp: 1918421

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