Em embargos de declaração relatados pelo Ministro Antonio Anastasia, o Plenário do Tribunal de Contas da União tornou insubsistentes duas ciências de impropriedade que havia dirigido a uma empresa pública por contratar, sem licitação, operador logístico necessário à prestação de serviço ligado ao seu objeto social. 

O Tribunal admitiu a inaplicabilidade de licitação do art. 28, § 3º, I, da Lei 13.303/2016 nessas contratações, quando o rito licitatório tradicional puder comprometer a competitividade e a sustentabilidade econômica da estatal. 

Há precedentes recentes do Plenário em sentido mais restritivo, o que recomenda cautela no uso da decisão.

 

O quadro normativo

A Lei das Estatais adota a licitação como regra para os contratos com terceiros (art. 28, caput), ressalvadas a dispensa e a inexigibilidade dos arts. 29 e 30. O § 3º do art. 28 acrescenta outra figura: as empresas públicas e as sociedades de economia mista ficam “dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo” em duas situações.

A do inciso I é a “comercialização, prestação ou execução, de forma direta, […] de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais”. A do inciso II diz respeito a oportunidades de negócio com parceiro escolhido por suas características particulares, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

O TCU passou a chamar essa figura de inaplicabilidade de licitação, instituto distinto da dispensa e da inexigibilidade, associado ao regime concorrencial do art. 173, § 1º, da Constituição. A controvérsia está no alcance do inciso I. A leitura mais restrita o reserva à atuação da estatal como vendedora ou prestadora, com meios próprios. A mais ampla alcança a contratação de terceiros indispensável à entrega do serviço finalístico.

O caso concreto

Para atender a uma demanda comercial de logística integrada de medicamentos e materiais hospitalares destinados a unidades de saúde, uma empresa pública federal selecionou um operador especializado por meio de convite de chamamento público, com fundamento no art. 28, § 3º, I. O contrato foi firmado por R$ 3.737.130,06, valor 27,7% inferior ao estimado.

Ao apreciar denúncia, o Tribunal havia tratado a contratação como “dispensa de licitação com enquadramento legal indevido”, por contrariar o Acórdão 666/2024-Plenário, e apontado que a disputa não ocorrera na forma eletrônica (Acórdão 1327/2026-Plenário, proferido por relação). As duas falhas foram objeto de ciência à estatal (comunicação de impropriedade, sem força de determinação), ao lado de outras duas, relativas a exigências de habilitação.

Nos embargos, a estatal sustentou que a decisão confundia dispensa com inaplicabilidade e que a referência genérica à prevenção de “ocorrências semelhantes” poderia atingir todas as contratações baseadas no dispositivo. Argumentou também que seu regulamento prevê a forma eletrônica apenas como preferencial.

 

O entendimento fixado

Os embargos foram acolhidos por unanimidade, com efeitos infringentes (modificativos), para tornar insubsistentes essas duas ciências. O relator identificou omissão relevante na decisão embargada, que havia considerado apenas o Acórdão 666/2024, “justamente o mais restritivo”, e deixado de lado os Acórdãos 2033/2017, 2488/2018, 1528/2019, 1744/2021, 2941/2021 e 2269/2024, todos do Plenário. A questão da forma eletrônica não recebeu exame específico. Eis o enunciado extraído da deliberação:

“É possível à empresa estatal utilizar o instituto de inaplicabilidade de licitação (art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016) para contratações vinculadas ao seu objeto social, quando a submissão ao rito licitatório tradicional puder comprometer a competitividade e a sustentabilidade econômica de sua atuação empresarial.”

No caso, pesaram a previsão do serviço no estatuto social e a dinâmica do mercado. O voto considera “desarrazoado e antieconômico” impor à estatal o encargo de imobilizar previamente infraestrutura “para fazer frente a eventuais e incertas oportunidades de negócio”. A logística farmacêutica exige conformidade sanitária, áreas climatizadas, câmaras frias e rastreabilidade de lotes, e manter esses ativos sem demanda contratada geraria ociosidade de capital.

O voto registra limites. A inaplicabilidade, segundo precedente nele transcrito, “não desobriga as estatais de garantirem lisura, transparência e eficiência na seleção do contratado”. As ciências sobre exigências de habilitação consideradas restritivas no chamamento foram mantidas. Conforme o Acórdão 1528/2019, também citado, a execução de obra é, em regra, meio para a prestação do serviço, razão pela qual o Tribunal afastou o dispositivo na construção de linhas de transmissão.

Os precedentes mais restritivos não foram declarados superados. Os Acórdãos 666/2024 e 2853/2025 são descritos no voto como a “interpretação mais restritiva”, e o julgamento ocorreu em embargos, sem determinações. Ao que tudo indica, prevalece no Plenário a leitura mais ampla, mas a matéria comporta novas discussões.

 

As implicações práticas

Para as empresas estatais, o precedente dá mais segurança a um instrumento relevante em mercados concorrenciais. Convém que o processo de contratação demonstre o vínculo específico com o objeto social previsto no estatuto e as razões concretas pelas quais o rito licitatório comprometeria a competitividade e a sustentabilidade do negócio. Convém também registrar a seleção competitiva, isonômica e transparente e a vantagem do preço obtido. No caso, a estatal contava com manual interno específico e com parecer jurídico que expôs a controvérsia.

Para fornecedores e parceiros, chamamentos dessa natureza abrem espaço de contratação com estatais fora do rito licitatório. As regras desses chamamentos continuam sujeitas ao controle externo, e requisitos de habilitação desproporcionais podem ser levados ao TCU.

Para advogados, o voto organiza os precedentes dos dois lados. A defesa da contratação sem licitação encontra apoio mais direto nos Acórdãos 1744/2021 e 2941/2021, além dos demais listados no voto. A impugnação conta com os Acórdãos 666/2024 e 2853/2025. Em qualquer dos casos, o exame recai sobre a natureza do objeto e sobre a demonstração de que a licitação prejudicaria a atuação empresarial.

 

 

Fonte:

Acórdão 2529/2026-Plenário, rel. Min. Antonio Anastasia, sessão de 16/9/2026. Inteiro teor.