TCU admite inaplicabilidade de licitação em contratações vinculadas ao objeto social das estatais
Em embargos de declaração relatados pelo Ministro Antonio Anastasia, o Plenário do Tribunal de Contas da União tornou insubsistentes duas ciências de impropriedade que havia dirigido a uma empresa pública por contratar, sem licitação, operador logístico necessário à prestação de serviço ligado ao seu objeto social.
O Tribunal admitiu a inaplicabilidade de licitação do art. 28, § 3º, I, da Lei 13.303/2016 nessas contratações, quando o rito licitatório tradicional puder comprometer a competitividade e a sustentabilidade econômica da estatal.
Há precedentes recentes do Plenário em sentido mais restritivo, o que recomenda cautela no uso da decisão.
O quadro normativo
A Lei das Estatais adota a licitação como regra para os contratos com terceiros (art. 28, caput), ressalvadas a dispensa e a inexigibilidade dos arts. 29 e 30. O § 3º do art. 28 acrescenta outra figura: as empresas públicas e as sociedades de economia mista ficam “dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo” em duas situações.
A do inciso I é a “comercialização, prestação ou execução, de forma direta, […] de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais”. A do inciso II diz respeito a oportunidades de negócio com parceiro escolhido por suas características particulares, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
O TCU passou a chamar essa figura de inaplicabilidade de licitação, instituto distinto da dispensa e da inexigibilidade, associado ao regime concorrencial do art. 173, § 1º, da Constituição. A controvérsia está no alcance do inciso I. A leitura mais restrita o reserva à atuação da estatal como vendedora ou prestadora, com meios próprios. A mais ampla alcança a contratação de terceiros indispensável à entrega do serviço finalístico.
O caso concreto
Para atender a uma demanda comercial de logística integrada de medicamentos e materiais hospitalares destinados a unidades de saúde, uma empresa pública federal selecionou um operador especializado por meio de convite de chamamento público, com fundamento no art. 28, § 3º, I. O contrato foi firmado por R$ 3.737.130,06, valor 27,7% inferior ao estimado.
Ao apreciar denúncia, o Tribunal havia tratado a contratação como “dispensa de licitação com enquadramento legal indevido”, por contrariar o Acórdão 666/2024-Plenário, e apontado que a disputa não ocorrera na forma eletrônica (Acórdão 1327/2026-Plenário, proferido por relação). As duas falhas foram objeto de ciência à estatal (comunicação de impropriedade, sem força de determinação), ao lado de outras duas, relativas a exigências de habilitação.
Nos embargos, a estatal sustentou que a decisão confundia dispensa com inaplicabilidade e que a referência genérica à prevenção de “ocorrências semelhantes” poderia atingir todas as contratações baseadas no dispositivo. Argumentou também que seu regulamento prevê a forma eletrônica apenas como preferencial.
O entendimento fixado
Os embargos foram acolhidos por unanimidade, com efeitos infringentes (modificativos), para tornar insubsistentes essas duas ciências. O relator identificou omissão relevante na decisão embargada, que havia considerado apenas o Acórdão 666/2024, “justamente o mais restritivo”, e deixado de lado os Acórdãos 2033/2017, 2488/2018, 1528/2019, 1744/2021, 2941/2021 e 2269/2024, todos do Plenário. A questão da forma eletrônica não recebeu exame específico. Eis o enunciado extraído da deliberação:
“É possível à empresa estatal utilizar o instituto de inaplicabilidade de licitação (art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016) para contratações vinculadas ao seu objeto social, quando a submissão ao rito licitatório tradicional puder comprometer a competitividade e a sustentabilidade econômica de sua atuação empresarial.”
No caso, pesaram a previsão do serviço no estatuto social e a dinâmica do mercado. O voto considera “desarrazoado e antieconômico” impor à estatal o encargo de imobilizar previamente infraestrutura “para fazer frente a eventuais e incertas oportunidades de negócio”. A logística farmacêutica exige conformidade sanitária, áreas climatizadas, câmaras frias e rastreabilidade de lotes, e manter esses ativos sem demanda contratada geraria ociosidade de capital.
O voto registra limites. A inaplicabilidade, segundo precedente nele transcrito, “não desobriga as estatais de garantirem lisura, transparência e eficiência na seleção do contratado”. As ciências sobre exigências de habilitação consideradas restritivas no chamamento foram mantidas. Conforme o Acórdão 1528/2019, também citado, a execução de obra é, em regra, meio para a prestação do serviço, razão pela qual o Tribunal afastou o dispositivo na construção de linhas de transmissão.
Os precedentes mais restritivos não foram declarados superados. Os Acórdãos 666/2024 e 2853/2025 são descritos no voto como a “interpretação mais restritiva”, e o julgamento ocorreu em embargos, sem determinações. Ao que tudo indica, prevalece no Plenário a leitura mais ampla, mas a matéria comporta novas discussões.
As implicações práticas
Para as empresas estatais, o precedente dá mais segurança a um instrumento relevante em mercados concorrenciais. Convém que o processo de contratação demonstre o vínculo específico com o objeto social previsto no estatuto e as razões concretas pelas quais o rito licitatório comprometeria a competitividade e a sustentabilidade do negócio. Convém também registrar a seleção competitiva, isonômica e transparente e a vantagem do preço obtido. No caso, a estatal contava com manual interno específico e com parecer jurídico que expôs a controvérsia.
Para fornecedores e parceiros, chamamentos dessa natureza abrem espaço de contratação com estatais fora do rito licitatório. As regras desses chamamentos continuam sujeitas ao controle externo, e requisitos de habilitação desproporcionais podem ser levados ao TCU.
Para advogados, o voto organiza os precedentes dos dois lados. A defesa da contratação sem licitação encontra apoio mais direto nos Acórdãos 1744/2021 e 2941/2021, além dos demais listados no voto. A impugnação conta com os Acórdãos 666/2024 e 2853/2025. Em qualquer dos casos, o exame recai sobre a natureza do objeto e sobre a demonstração de que a licitação prejudicaria a atuação empresarial.
Fonte:
Acórdão 2529/2026-Plenário, rel. Min. Antonio Anastasia, sessão de 16/9/2026. Inteiro teor.
Read MoreA empresa estatal é uma pessoa jurídica de direito privado, que precisa atender à finalidade pública para a qual foi criada, ao mesmo tempo em que também precisa acompanhar os padrões de eficiência impostos pelo mercado.
Enunciado 8 – O exercício da função social das empresas estatais é condicionado ao atendimento da sua finalidade pública específica e deve levar em conta os padrões de eficiência exigidos das sociedades empresárias atuantes no mercado, conforme delimitações e orientações dos §§1º a 3º do art. 27 da Lei 13.303/2016.
As empresas denominadas estatais, abrangidas nesse conceito as empresas públicas e as sociedades de economia mista, assim como as suas subsidiárias, exigem, para sua criação, autorização legislativa, nos termos do artigo 37, inciso XIX, da Constituição de 1988.
Para que seja viabilizada a criação de uma empresa estatal, para além de lei específica que a autorize, a Constituição de 1988 determina que a referida exploração direta da atividade econômica em questão por parte do Estado deverá ser necessária aos imperativos da segurança nacional ou atender a relevante interesse coletivo[1], motivo pelo qual o artigo 173, § 1º, inciso I, exige que o estatuto jurídico da estatal disponha sobre “sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade”.
A Lei nº 13.303/2016 (conhecida como “Lei das Estatais”), por sua vez, em seu artigo 2º, § 1º, reforça a necessidade de que haja, na lei que autoriza a criação de uma determinada estatal, a indicação clara do relevante interesse coletivo ou do imperativo de segurança nacional que se insere entre os seus fins institucionais, sendo precisamente essa a conceituação de “função social” trazida pelo diploma legal no caput do artigo 27.
Contudo, cumpre destacar que as estatais não exercem função social em razão da Lei nº 13.303/2016, mas, sim, das próprias particularidades que envolvem esse grupo de entidades da Administração Pública indireta. As empresas estatais devem estar voltadas à consecução da finalidade social relevante e ao atendimento da função social, uma vez que são esses objetivos que levaram o Estado a exercer atividade econômica de forma direta em primeiro lugar[2].
A Lei das Estatais, portanto, ao apresentar um conceito preciso para a “função social”, não fez mais do que explicitar de forma inequívoca uma concepção que já estava presente no texto constitucional. Da leitura dos dispositivos citados, observa-se que a Lei nº 13.303/2016 está em perfeita consonância com o disposto na Constituição Federal acerca da função social das estatais:
Lei nº 13.303/2016
Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.
Constituição Federal
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
Além disso, o artigo 27 da Lei nº 13.303/2016 traz, em seus parágrafos[3], orientações gerais sobre como a função social das empresas estatais deve ser atingida. Nos termos do § 1º, a realização do interesse coletivo a que se dedica a estatal deverá visar ao alcance do bem-estar econômico e à alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa, orientando-se de maneira economicamente justificada.
O § 2º do artigo 27, por sua vez, impõe às estatais o dever de adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam, enquanto o § 3º autoriza a sua atuação em atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca e observando, no que couber, as normas de licitação e contratos da Lei nº 13.303/2016.
Todas as orientações trazidas pelos parágrafos, contudo, devem respeitar a delimitação do caput do artigo 27: o interesse público que deu origem à estatal.
Nesse sentido, ressalta-se que, ao mesmo tempo em que as empresas estatais estão condicionadas pela sua função social, havendo subordinação desta à finalidade pública que ensejou a criação da estatal, não é possível ampliar ou estender de forma irrestrita a função social para abranger objetivos públicos distintos daqueles que justificaram a própria constituição da empresa pública ou sociedade de economia mista em questão.
Explica-se: a empresa estatal está integralmente condicionada à sua função social. Ao mesmo tempo em que não é possível ignorar ou desviar-se da função social imposta pela lei que autorizou a criação da estatal, tampouco é possível que a função social extrapole o objetivo ou a finalidade pública que ensejou a criação dessa empresa.
Ademais, é preciso ter em conta que a adstrição da atuação das estatais à sua função social não decorre apenas do disposto no artigo 27 da Lei nº 13.303/2016, mas, antes, deriva da própria natureza da empresa estatal. Sendo necessário a presença de interesse público relevante para permitir ao Estado o exercício da atividade econômica de forma direta, o atendimento à função social é imperioso para que seja possível concretizar esse interesse. Ao mesmo tempo, não é possível expandir a função social da empresa estatal de forma a extrapolar o objetivo ou a finalidade pública que ensejou sua criação, visto que seria incompatível com o texto constitucional uma ampliação irrestrita da função social, que abrangesse objetivos públicos distintos daqueles que motivaram a criação da empresa estatal.
Dessa forma, observa-se que, mesmo sendo a empresa estatal uma pessoa jurídica de direito privado (e, portanto, pertencente ao mercado), existem circunstâncias que a diferenciam das demais. A estatal possui finalidades públicas específicas previstas na lei que autorizou a sua criação, as quais devem ser atendidas, não sendo possível ter o seu escopo ampliado para além da finalidade que motivou a sua criação.
Ou seja, a empresa estatal é uma pessoa jurídica de direito privado, que precisa atender à finalidade pública para a qual foi criada, ao mesmo tempo em que, evidentemente, também precisa acompanhar os padrões de eficiência impostos pelo mercado. A empresa estatal, portanto, é uma organização que é impactada, concomitantemente, pelo Direito Público e pelo Direito Privado.
É nessa linha que se insere o Enunciado 8, aprovado na I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal, que dispõe o seguinte:
Enunciado 8
O exercício da função social das empresas estatais é condicionado ao atendimento da sua finalidade pública específica e deve levar em conta os padrões de eficiência exigidos das sociedades empresárias atuantes no mercado, conforme delimitações e orientações dos §§1º a 3º do art. 27 da Lei 13.303/2016.
O enunciado aprovado, que traduz precisamente o objetivo e alcance da função social das empresas estatais, reforça o conteúdo dos dispositivos legais presentes na Constituição Federal e na chamada Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) que versam sobre o tema. Concomitantemente, destaca-se que, ainda que haja uma finalidade pública específica, inerente à condição de estatal, estas empresas não podem furtar-se do atendimento aos padrões de eficiência exigidos das sociedades empresárias atuantes no mercado.
Conclui-se, assim, que as empresas estatais devem ter sua atuação sempre pautada pela função social definida em seus estatutos, bem como pela finalidade pública que lhes deu origem, sendo por esta limitadas e orientadas, mas sem esquecer, também, dos padrões de eficiência exigidos pelo mercado – os quais, naturalmente, fazem parte da rotina de uma empresa privada.
[1] Art. 173, caput, da Constituição de 1988.
[2] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 553.
[3] Art. 27. […] § 1º A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte:
I – ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
II – desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada.
§ 2º A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam.
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