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Em uma votação apertada (3×2), os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluíram nesta terça-feira (8/6) o julgamento sobre a possibilidade da implantação de embriões do casal após a morte de um dos cônjuges.

 

Em maio deste ano, o ministro relator, Marco Buzzi, votou no sentido de permitir a implantação, uma vez que, no seu entendimento, era incontroverso que o falecido nutria o desejo de ter filhos com a sua esposa.

 

Para o ministro Buzzi, a realização de inseminação artificial não serviria para outro fim.

 

Contudo, após pedido de vista, o ministro Luis Felipe Salomão abriu divergência. Em voto vencedor divergente, o ministro não autorizou a realização da implantação do material biológico, uma vez que inexistia manifestação expressa sobre a destinação dos embriões em caso de falecimento. 

 

Para o ministro, nos casos em que a expressão de autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida da pessoa, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a autorização prévia e inequívoca do falecido para que se permita à viúva realizar a fertilização. Ou seja, para a implantação post mortem não basta a mera presunção da vontade do falecido, mas a sua autorização expressa.

 

Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Raul Araújo acompanharam o voto divergente. 

 

Fonte: https://ibdfam.org.br/noticias/8564/Viúva+não+tem+direito+a+implantar+embriões+sem+autorização+prévia+do+marido%2C+decide+STJ

 

REsp: 1918421

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No último artigo publicado pela área de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões do escritório, abordou-se o tema do planejamento sucessório de uma maneira bastante ampla, trazendo-se o seu conceito e a sua finalidade. No presente texto, pretende-se abordar, brevemente, alguns dos instrumentos de natureza contratual que que estão à disposição e podem ser utilizados na hora de planejar a sucessão. 

 

É importante destacar que a escolha dos critérios, estratégias e instrumentos dependerá dos objetivos do titular do patrimônio, dos seus familiares e de terceiros que porventura vierem a ser contemplados. Assim, a estrutura deve ser individualizada e personalizada conforme as peculiaridades do caso concreto e do grupo familiar.

 

Abaixo serão abordados alguns instrumentos de natureza contratual que são rotineiramente utilizados quando do planejamento:

 

Contrato de compra e venda entre ascendente e descendente

 

É muito comum, como medida integrante do planejamento sucessório, a realização de venda de bens entre ascendente e descendente. 

 

Mas é necessário ter cautela com este instrumento. Para impedir que o ascendente possa beneficiar um dos seus descendentes em prejuízo dos demais, desrespeitando a legítima, o Código Civil veda a alienação do bem sem que os outros herdeiros expressamente consintam com o ato. A finalidade da norma é evitar a desigualdade na atribuição dos herdeiros necessários, o que pode ser feito através de uma venda simulada ou fraudulenta, como aquela efetivada a preço vil. Em outras palavras, o objetivo é coibir doações inoficiosas, camufladas de compra e venda.

 

Ainda, é necessário que haja o consentimento do cônjuge para a venda, na medida em que este também é considerado herdeiro necessário – salvo se o casamento foi celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens. 

 

Evidencia-se que o consentimento para a venda de ascendente a descendente pelos demais herdeiros deve se dar por escrito, podendo tal anuência ser ou não contemporânea àquele ato negocial. 

 

Se, entretanto, um dos descendentes ou mesmo o cônjuge recusar consentimento à venda desmotivadamente, poderá o descendente comprador ou o ascendente vendedor requerer o suprimento daquele assentimento em juízo.

 

Importante destacar, ainda, que se o referido ato de alienação não atender aos requisitos dispostos em lei, poderá ser anulado. Assim, é necessário que todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos sejam rigorosamente cumpridos. 

 

Abaixo, faz-se um breve apanhado sobre as principais utilidades da venda de ascendente para descendente como providência pertinente ao planejamento patrimonial e sucessório:

 

• Atribuir a determinado descendente bem que se revele indispensável à sua sobrevivência ou desenvolvimento; 
• Propiciar ao ascendente os recursos advindos da alienação para a sua manutenção e subsistência, garantindo, ainda, que o referido bem continue no seio familiar; 
• Quando o ascendente, ciente das possibilidades de divergência entre os herdeiros, queira pôr termo a qualquer possibilidade de questionamento futuro acerca da destinação que em vida foi por ele outorgada a determinado bem, já que, ao contrário da doação, a compra e venda, uma vez feita com anuência dos demais herdeiros, dificilmente poderá vir a ser impugnada; e 
• Quando o ascendente deseja transferir a um de seus descendentes algum bem determinado e já comprometeu a parcela disponível do seu patrimônio ou extrapolou a legítima.

 

O contrato de compra e venda entre ascendente e descendente pode ser um excelente instrumento para o planejamento sucessório, desde que tais transações sejam sempre pautadas pela boa-fé e desde que sejam observados os requisitos para a sua perfectibilização.

 

Contrato de doação

 

Assim como o contrato de compra e venda entre ascendente e descendente, o contrato de doação é um instrumento extremamente utilizado durante a elaboração de um planejamento sucessório.

 

A doação é, de maneira bastante simplista, um contrato por meio do qual uma pessoa – denominada doadora – transfere a outra – designada donatária –, por mera liberalidade, bens ou vantagens integrantes do seu patrimônio. 

 

De modo geral, as doações de ascendentes a descendentes ou de um cônjuge ao outro – desde que sejam herdeiros – importam em adiantamento de herança. Ou seja, os bens recebidos em doação deverão ser levados à colação por ocasião do inventário dos bens deixados pelo doador com vistas à equalização da legítima. Na hipótese de o donatário não levar o bem recebido a título de liberalidade à colação, sujeitar-se-á ele à pena de sonegados e à perda do direito sobre o bem. Cumpre destacar que é nula a doação da parte que exceder àquela que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento (doação inoficiosa). 

 

Não obstante, pode o doador dispensar o donatário de levar o bem doado à colação, esclarecendo expressamente que a liberalidade se comporta em sua metade disponível e que dela foi retirado. 

 

Diferentemente do contrato de compra e venda, a doação não reclama o consentimento dos demais descendentes, pois é, de antemão, considerada adiantamento de herança. Contudo, é necessária a outorga uxória – salvo se o casamento foi celebrado sob o regime da separação de bens ou se o bem doado for incomunicável. 

 

Ainda, é indispensável que o contrato de doação seja instrumentalizado por escrito, através de escritura pública ou instrumento particular, permitindo-se a doação verbal apenas quando esta versar sobre bens de pequena monta.

 

A bem da verdade, a doação dos pais aos filhos significa, na sua grande maioria, uma verdadeira partilha em vida, produzindo efeitos desde o momento da efetiva transferência do bem. 

 

Uma vez efetivada a doação, pode o doador revogar a liberalidade, através de ação judicial, em apenas quatro hipóteses, quais sejam: (i) se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão; (ii) se cometeu contra ele ou seus familiares próximos ofensa física; (iii) se injuriou gravemente ou caluniou o doador; e (iv) se recusou ao doador os alimentos de que este necessitava, caso pudesse auxiliá-lo. 

 

O prazo para a revogação da doação por quaisquer dos motivos mencionados é de um ano a contar do conhecimento do fato pelo doador. É importante mencionar que o direito de revogar a doação é personalíssimo e privativo do doador – com exceção do homicídio doloso.

 

Se assim desejar, o doador poderá, ainda, reservar para si o usufruto do acervo objeto da liberalidade, garantindo-lhe a percepção dos frutos e dos rendimentos daqueles bens, transferindo apenas a nua propriedade aos donatários. Pode, também, celebrar a doação com cláusula de reversão em favor do doador na hipótese de falecimento do donatário.

 

Cabe destacar que no momento da avaliação da conveniência do uso deste instrumento para o planejamento sucessório, é importante contabilizar a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação (ITCMD), devendo o referido tributo ser recolhido previamente à lavratura da escritura pública ou instrumento particular. 

 

O contrato de doação é um importante instrumento para o planejamento sucessório, uma vez que é por seu intermédio que se permite aos donatários, quando futuros herdeiros, de imediato tornarem-se proprietários de determinados bens. A doação apresenta significativas vantagens. Veja-se:

 

• Possibilita a transferência da titularidade do bem, desde logo, subtraindo a necessidade de partilha, caso seja retirado da parte disponível do titular do patrimônio;
• Permite que possam os donatários, quando futuros herdeiros, administrar os bens recebidos a título de antecipação de herança;
• Assegura a propriedade específica de determinado bem em favor de um donatário específico, eliminando, assim, indesejados condomínios;
• Propicia proteção ao donatário eventualmente desprovido de recursos, pois a doação poderá assegurar, por exemplo, que um imóvel sirva de moradia;
• Os bens doados podem ser gravados com cláusula de incomunicabilidade e impenhorabilidade, propiciando segurança de que eles permanecerão no seio familiar.

 

Seguro de vida

 

O seguro de vida constitui uma modalidade de seguro de pessoas e é feito, em sua grande maioria, para assegurar a sobrevivência de familiares ou pessoas próximas, até que tenham acesso aos bens deixados pelo titular do patrimônio, pois enseja o recebimento imediato do valor pago pela seguradora, o que garante ao respectivo beneficiário numerário suficiente para fazer frente ao recebimento da herança, além de valores para garantir a sua mantença.

 

Destaca-se que a aplicação da ordem sucessória do Código Civil só ocorrerá se o segurado não indicar beneficiário ou, caso tenha indicado, por qualquer motivo não puder ser respeitada essa indicação, como acontece, por exemplo, na hipótese em que o beneficiário falece antes do segurado.

 

A relevância como instrumento de planejamento sucessório reside em alguns importantes diferenciais, quais sejam:

 

• O capital será recebido imediatamente pelo beneficiário livremente indicado pelo segurado, independentemente da quantidade de débitos que o falecido tenha deixado;
• Poderão ser contratadas quantas apólices forem necessárias para atender os anseios do segurado, titular do patrimônio;
• A escolha do beneficiário é livre;
• Pode evitar a venda de bens móveis e imóveis para custeio das despesas com inventário e pagamento de impostos, garantindo, também, que seus beneficiários tenham condições econômicas de subsistência.

 

Evidencia-se, por fim, que o valor do capital segurado não estará sujeito a pagamento de dívidas do seguro e tampouco integrará a herança deste – salvo se houver o falecimento de algum beneficiário.

 

É notório que há diversos instrumentos contratuais que podem ser utilizados para a realização de um planejamento sucessório eficaz. Para além dos mencionados acima, pode-se citar o pacto antenupcial, o contrato de namoro, o contrato de mandato e o contrato de comodato. 

 

Não obstante, como trazido anteriormente, para a escolha do melhor instrumento para planejar a sucessão, é necessário analisar detalhadamente o caso concreto e a composição familiar para que se possa abarcar os anseios do titular do patrimônio e de todos aqueles que serão beneficiados. 

 

Nos próximos artigos da unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões, continuaremos a abordar mais detalhadamente os principais instrumentos utilizados para a construção de um planejamento sucessório. 

 

Caso você tenha alguma dúvida, entre em contato com um dos especialistas da área através do nosso e-mail contato@schiefler.adv.br.

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O ano de 2021 começou movimentado no mundo do Direito Administrativo. Depois de tanta espera – afinal, o projeto da nova Lei de Licitações teve seu início em 1995 -, a notícia de que a Lei nº 14.133/2021 seria sancionada no dia 01/04/2021 mais parecia uma daquelas costumeiras pegadinhas do dia da mentira. Por sorte, não era. Publicada em edição extra do Diário Oficial da União, a Lei nº 14.133/2021 surge como um verdadeiro Código Nacional de Contratações Públicas, isso porque unifica, em um único instrumento normativo, diversas regras constantes em diplomas legais e infralegais que serviam para regulamentar os procedimentos licitatórios e os contratos administrativos.

De todo modo, e embora se reconheçam seus méritos, para muitos administrativistas a nova Lei de Licitações deixou a desejar. Reproduz o mesmo DNA burocrático e demasiadamente formalista da Lei nº 8.666/93, e chega a soar, em alguns momentos, muito mais uma atualização da antiga Lei do que propriamente uma nova Lei de Licitações.

No que se refere aos meios alternativos de resolução de controvérsias, a nova Lei de Licitações dedicou o Capítulo XII ao tema, entre seus artigos 151 a 154. De maneira geral, não apresenta nenhuma grande inovação. Reproduz instrumentos tradicionais de autocomposição e heterocomposição no âmbito privado e já previstos em outras regulamentações administrativas. Ainda assim, é inegável o seu mérito ao positivar, enfim, uma cláusula geral autorizativa dos meios alternativos de resolução de controvérsias, deixando expressamente previsto que a administração pública pode valer-se desses mecanismos.

No seu artigo 151 a Lei nº 14.133/2021 menciona alguns dos meios alternativos de resolução de controvérsias que poderão ser utilizados:

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Como se pode perceber, a Lei nº 14.133/2021 exemplificou os seguintes mecanismos de resolução de conflitos: a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas (dispute boards) e – tema deste breve artigo de opinião – a arbitragem. A grande questão é que sobre este último mecanismo, a arbitragem, a nova Lei de Licitações o previu de maneira genérica, sendo insuficiente em vários aspectos e perdendo a chance de regulamentar inúmeros pontos importantes.

A Lei nº 14.133/2021, no parágrafo único do artigo 151, no artigo 152 e no artigo 154, trata o tema da arbitragem nos seguintes termos:

Art. 151 […]

Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

Art. 152. A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade.

[…]

Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.

Da redação acima, conclui-se que a Lei nº 14.133/2021 enfrenta, em resumo, três temas atinentes à arbitragem no âmbito da Administração Pública: (i) a questão da arbitrabilidade objetiva e dos direitos disponíveis; (ii) o princípio da publicidade vinculado ao procedimento arbitral; e (iii) a necessidade de que a arbitragem seja de direito. Ocorre que se trata de previsões insuficientes para a procedimentalização desses aspectos. Como já adianta o título deste artigo, muito mais do que dizer, no que se refere ao tema da arbitragem, a Lei nº 14.133/2021 infelizmente se destaca por aquilo que silenciou.

Nesse ponto são válidas as reflexões realizadas por mim ao abordar a Nova Lei de Licitações, quando esta ainda era o Projeto de Lei nº 4253/2020 do Senado Federal. Naquela ocasião destaquei: 

Apesar de o Projeto de Lei nº 4253/2020 trazer que as questões passíveis de serem resolvidas serão as que envolvem direitos patrimoniais disponíveis e, até mesmo, ilustrar algumas dessas situações, não apresenta qualquer definição mais específica do que deve ser considerado como um “direito disponível”. Da mesma forma, embora o Projeto de Lei nº 4253/2020 destaque que a arbitragem observará o princípio da publicidade, não apresenta qualquer indicativo de que maneira essa publicidade deve se dar na prática. O ponto envolvendo a escolha dos árbitros segue o mesmo caminho.  Ainda que o projeto da nova lei de licitações apresente que precisam ser observados critérios “isonômicos”, “técnicos” e “transparentes”, não se tem qualquer explicação adicional do que o Legislador entende por um processo de escolha com essas características^[1].

Sem qualquer pretensão de exaurir o tema, mas sim possibilitar discussões sobre o assunto, neste breve texto faz-se um exercício oposto ao usual: pontua-se abaixo não aquilo que a nova Lei de Licitações disse sobre a Arbitragem, mas sim o que ela não disse (mas deveria ter dito).

A Lei nº 14.133/2021 não especificou quais as matérias que se enquadram dentro da categoria de direitos disponíveis. Embora preveja no parágrafo único do seu artigo 151 que “Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações”, chegando a exemplificar algumas matérias passíveis de serem resolvidas pela via arbitral, essa exemplificação é insuficiente. Ao apresentar previsões genéricas, a Lei nº 14.133/2021 perde a chance de, se não colocar fim nelas, pelo menos diminuir em muito as controvérsias que se originam de discussões envolvendo a arbitrabilidade objetiva.

Mais do que isso, não é como se a nova Lei de Licitações surgisse em um cenário em que outras leis ou mesmo administrativistas estudiosos da arbitragem já não tivessem enfrentado o tema e, por sua vez, apresentado listas muito mais robustas com as matérias passíveis de serem arbitradas e que poderiam ser utilizadas como exemplo pela Lei nº 14.133/2021.

Em âmbito normativo, por exemplo, tem-se o Decreto Federal nº 10.025/2019, que no seu artigo 2º estabeleceu que, entre outras, consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis as que envolvam: (i) questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; (ii) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e (iii) o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes.

Em âmbito doutrinário, por sua vez, retira-se da obra Curso Prático de arbitragem e administração pública, dos autores Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefam, outra lista com matérias que seriam passíveis de serem resolvidas por meio da arbitragem. Para os autores, seriam arbitráveis:

• os termos sacramentados no contrato administrativo, pelas cláusulas regulamentares que são aquelas que disciplinam o modo e a forma da prestação do serviço;
• as cláusulas econômico-financeiras e monetárias que são aquelas que tratam da equação econômico-financeira do contrato;
• as hipóteses em que se assegura a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, pois dizem respeito ao aspecto econômico do contrato;
• as consequências patrimoniais advindas do uso das prerrogativas administrativas determinadas em cláusulas exorbitantes que afetem direitos do particular, especialmente as relacionadas ao dever de indenizar e recompor o equilíbrio econômico-financeiro.^[2]

Como se pode observar, tanto o exemplo legislativo do Decreto Federal nº 10.025/2019, como o apresentado pelos autores supramencionados, trazem listas mais robustas, caminho que poderia ter sido adotado pela nova Lei de Licitações e que daria maior segurança jurídica ao instituto. Não foi, porém, o que aconteceu. Nesse ponto, a Lei nº 14.133/21 se omitiu.

Dando sequência à análise daquilo que a nova Lei de Licitações não disse, também se perdeu a oportunidade de procedimentalizar a aplicação do princípio da publicidade dos atos da Administração Pública vinculado ao instituto da arbitragem. Isso porque, há muito, quando se trata do princípio da publicidade no âmbito dos procedimentos arbitrais, a discussão deixou de ser sobre a necessidade da publicidade em arbitragens que envolvam a Administração Pública – é consenso que os processos arbitrais que envolvam ente estatal não podem ser sigilosos -, mas, sim, sobre como essa publicidade pode e deve se perfectibilizar na prática. Também sobre esse aspecto a Lei nº 14.133/21 deixa de se pronunciar.

A nova Lei de Licitações perde a oportunidade de responder uma série de questionamentos, tais como: (i) quais documentos do processo arbitral deverão ser públicos? (ii) quais atos do procedimento arbitral se submeteriam à exigência da publicidade? e, mais importante, (iii) as câmaras arbitrais e os seus regulamentos também devem ser públicos quando envolverem a Administração Pública? Igualmente nesse caso, tanto a doutrina, quanto leis anteriores, incluindo-se, regulamentos de câmaras, já enfrentaram essas discussões e poderiam ter servido de inspiração para a Lei nº 14.133/21.

Gustavo da Rocha Schmidt, em sua obra Arbitragem na Administração Pública traz à tona a discussão sobre aquele a quem compete o dever de publicidade, ou seja, se seria este um dever exclusivamente estatal ou uma previsão a ser seguida também pelos árbitros e entidades responsáveis por gerir o procedimento arbitral^[3]. O autor informa que, no começo, o entendimento predominante era que esse dever de publicidade devia recair unicamente sobre o Poder Público, em razão de a câmara arbitral configurar-se como uma mera prestadora de serviços. No entanto, a partir das normativas mais recentes, como a da Lei nº 13.129/15, houve alteração desse cenário^[4]. Atualmente, o entendimento é de que o Poder Público, árbitros e câmaras arbitrais devem trabalhar em conjunto para dar efetividade a essa transparência que é exigida em processos arbitrais que envolvam o Poder Público^[5].

Atualmente também já se vislumbra o surgimento de previsões em decretos e regulamentos de câmaras que determinam como essas entidades devem se comportar em relação ao dever de publicidade. Em pesquisa realizada pelos já citados autores Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefam, os pesquisadores levantaram que o Decreto nº 46.245/2018 do estado do Rio de Janeiro, no § 3º do seu artigo 13, estabelece que são públicas “as petições, os laudos periciais e as decisões dos árbitros de qualquer natureza”. Por sua vez, a Lei nº 19.477/2011 do estado de Minas Gerais, que dispõe sobre a adoção do juízo arbitral para a solução de litígio em que o Estado seja parte, determina em seu artigo 6º que a arbitragem deverá ser “instaurada mediante processo público”. Tem-se ainda a previsão do Decreto nº 10.025/2019, que prescreve, no inciso IV do seu artigo 3º, que “as informações sobre o processo de arbitragem serão públicas, ressalvadas aquelas necessárias à preservação de segredo industrial ou comercial e aquelas consideradas sigilosas pela legislação brasileira”.^{[6] [7] [8]}

Perfilhando os mesmos entendimentos acima, vários regulamentos de câmaras arbitrais brasileiras já trazem previsão para a publicidade efetivar-se na prática. A título de exemplo, citam-se os artigos 12.1, 12.2 e 12.3 da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – CAMARB; a Resolução nº 3/2018 da Fiesp/Ciesp; e a Resolução Administrativa nº 15/2016 da Câmara de Comércio Brasil-Canadá – CCBC^[9].

Como se pode observar, a forma como a publicidade deve se dar nos procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública ainda exige inúmeras regulamentações. É por essa razão que se destaca que a Lei nº 14.133/2021 falhou ao apresentar previsão tão superficial, e sem especificar a forma pela qual se deve perfectibilizar a publicidade na prática.

Igualmente, nada disse a Lei nº 14.133/21 sobre as Convenções Arbitrais. Temas como a escolha dos árbitros e das Câmaras arbitrais foram ignorados pela nova Lei. Embora todos esses assuntos sejam questões que estão intimamente ligadas à autonomia das partes, em um contexto de arbitragem com entes públicos, e muito em razão do dever de motivação dos atos administrativos, a nova Lei de Licitações perdeu a chance de apresentar, pelo menos, orientações sobre a forma como se deve dar a escolha dos árbitros e das câmaras arbitrais, o que inclusive traria maior segurança jurídica às partes.

Veja que também nesse caso não se trata de temas inéditos. O já citado Decreto Federal nº 10.025/2019 dedica todo o seu capítulo VII a abordar os critérios que devem ser levados em conta pela Administração ao definir a escolha da câmara arbitral^[10], e já no capítulo seguinte (capítulo VIII) faz o mesmo quanto à escolha dos árbitros.^[11]

A Doutrina também já enfrentou os assuntos acima.

Gustavo da Rocha Schmidt, tendo por base as previsões do Decreto nº 8.546/2015 e da Lei Mineira de Arbitragem, no que se refere à escolha de câmaras arbitrais pelos entes públicos, aborda a possibilidade de indicar parâmetros mínimos que devem ser observados nessa escolha. Lista o autor como critérios mínimos: (i) comprovação de prévia e efetiva experiência na gestão de procedimentos arbitrais; (ii) que a instituição arbitral possua a infraestrutura necessária para a gestão de procedimentos arbitrais, como sala de audiência com tecnologia e salas de apoio para testemunhas e peritos^[12]. Por fim, relata como muito bem equilibrada a disciplina contida no artigo 14 do Decreto Estadual nº 46.245/2018 do estado do Rio de Janeiro:

DO CADASTRAMENTO DO ÓRGÃO ARBITRAL INSTITUCIONAL

Art. 14 – O órgão arbitral institucional, nacional ou estrangeiro, deverá ser previamente cadastrado junto ao Estado do Rio de Janeiro e atender aos seguintes requisitos:

I – disponibilidade de representação no Estado do Rio de Janeiro;

II – estar regularmente constituído há, pelo menos, cinco anos;

III – estar em regular funcionamento como instituição arbitral;

IV – ter reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais, com a comprovação na condução de, no mínimo, quinze arbitragens no ano calendário anterior ao cadastramento.

1º – Caberá à Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro cadastrar os órgãos arbitrais institucionais, observados os requisitos previstos neste artigo.

2º – O cadastramento a que se refere o caput não se sujeita a prazo certo e determinado, podendo qualquer órgão arbitral institucional, a qualquer tempo, postular o seu cadastramento perante o Estado do Rio de Janeiro.

3º – Considera-se representação a existência de local apropriado, que funcione como protocolo para recebimento de peças e documentos da arbitragem.

4º – A disponibilidade da representação compreende o oferecimento, sem custo adicional para as partes, dos serviços operacionais necessários para o regular desenvolvimento da arbitragem, tais como local para realização de audiências, e secretariado.

Já Bruno Lopes Mega, ao abordar o assunto da escolha dos árbitros, inclusive comentando as leis existentes sobre o tema, destaca que:

alguns critérios objetivos podem orientar essa escolha, como fazem expressamente, por exemplo, os Estados de Minas Gerais e de Pernambuco, ao exigirem que o árbitro deve ‘deter conhecimento técnico compatível com a natureza do contrato’ (art. 5º, II, da Lei nº 12.477/2011 de Minas Gerais e art. 4º, II da Lei nº 15.627/2015 de Pernambuco) e o Estado de São Paulo, ao exigir que, nas parcerias público-privadas, ‘os árbitros deverão ser escolhidos dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de reconhecida idoneidade’ (art. 11, parágrafo único, da Lei nº 11.688/2004 do Estado de São Paulo)^[13].

Prossegue o autor que, além dos critérios objetivos, deveriam ser incorporados critérios subjetivos, como o da imparcialidade e o da ausência de impedimentos, bem como o dispositivo para limitar a indicação a grupos de árbitros com certas características, como, segundo o exemplo do autor, o de ser professor universitário^[14] ou profissional com alguma especialização naquele assunto que será arbitrado.

Como se pode ver, também no que tange à escolha das câmaras arbitrais e dos árbitros, havia muito a ser dito pela nova Lei de Licitações. Esta, contudo, ficou em silêncio. 

Existe um ditado popular que diz que “o peixe morre pela boca”. Uma das interpretações desse ditado é que devemos ter cuidado com aquilo que falamos porque podemos acabar engolindo um anzol que nos lançaram. A nova Lei de Licitações, no que tange ao tema da arbitragem, não corre esse risco. Como pouco fala, é muito improvável que acabe engolindo qualquer anzol. O problema é que o silêncio foi tanto, que existe o risco de ela nem mesmo chegar a ser lançada no mar. Aguardemos os próximos capítulos! 

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^[1] PREVE, Murillo. Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias. In: Joel de Menezes Niebuhr (org). (Org.). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. Curitiba: Zênite, 2020, p. 130.

^[2] OLIVEIRA, G. J. de; ESTEFAM, F. F. Curso prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61.

^[3] ROCHA SCHMIDT, Gustavo. Arbitragem na Administração Pública. Curitiba, Juruá, 2018, p. 59.

^[4] Idem, ibidem, p. 59-60.

^[5] Trecho retirado de capítulo escrito por este mesmo autor na obra PREVE, Murillo. Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias. In: Joel de Menezes Niebuhr (org). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. Curitiba: Zênite, 2020, p. 126-139.

^[6] Informações retiradas de pesquisa realizada por: OLIVEIRA, G. J. de; ESTEFAM, F. F. Curso prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61.

^[7] Sobre esse tema, ainda apresentam Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefam que “Para evitar controvérsias acerca do grau de publicidade, é prudente que no início do processo arbitral seja determinado o que será publicado pela Administração, à luz do regime jurídico aplicável. Surgindo conflitos entre as partes quanto a tal tema, ante o princípio da competência-competência (art. 8º, parágrafo único, da LA) e o art. 13 da LA, a controvérsia deve ser resolvida pelo árbitro”. (OLIVEIRA, G. J. de; ESTEFAM, F. F. Curso prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61).

^[8] Trecho extraído de capítulo escrito por este autor na obra PREVE, Murillo. Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias. In: Joel de Menezes Niebuhr (org). (Org.). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. Curitiba: Zênite, 2020, p. 126-139.

^[9] Idem.

^[10] CAPÍTULO VII

DO CREDENCIAMENTO E DA ESCOLHA DA CÂMARA ARBITRAL

Art. 10. O credenciamento da câmara arbitral será realizado pela Advocacia-Geral da União e dependerá do atendimento aos seguintes requisitos mínimos:

I – estar em funcionamento regular como câmara arbitral há, no mínimo, três anos;

II – ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na condução de procedimentos arbitrais; e

III – possuir regulamento próprio, disponível em língua portuguesa.

• 1º O credenciamento de que trata o caput consiste em cadastro das câmaras arbitrais para eventual indicação futura em convenções de arbitragem e não caracteriza vínculo contratual entre o Poder Público e as câmaras arbitrais credenciadas.
• 2º A Advocacia-Geral da União disciplinará a forma de comprovação dos requisitos estabelecidos no caput e poderá estabelecer outros para o credenciamento das câmaras arbitrais.

Art. 11.  A convenção de arbitragem poderá estipular que a indicação da câmara arbitral que administrará o procedimento arbitral será feita pelo contratado, dentre as câmaras credenciadas na forma prevista no art. 10.

• 1º A administração pública federal poderá, no prazo de quinze dias, manifestar objeção à câmara escolhida, hipótese em que a parte que solicitou a instauração da arbitragem indicará outra câmara credenciada, no prazo de quinze dias, contado da data da comunicação da objeção.
• 2º A indicação da câmara arbitral escolhida e a sua eventual objeção serão feitas por correspondência dirigida à outra parte, ainda que a cláusula compromissória estabeleça que esta escolha será promovida logo após a celebração do contrato de parceria.
• 3º A câmara arbitral indicada poderá ser substituída antes do início da arbitragem, desde que com a anuência de ambas as partes, independentemente da celebração de termo aditivo ao contrato de parceria.

^[11] CAPÍTULO VIII

DA ESCOLHA DOS ÁRBITROS

Art. 12.  Os árbitros serão escolhidos nos termos estabelecidos na convenção de arbitragem, observados os seguintes requisitos mínimos:

I – estar no gozo de plena capacidade civil;

II – deter conhecimento compatível com a natureza do litígio; e

III – não ter, com as partes ou com o litígio que lhe for submetido, relações que caracterizem as hipóteses de impedimento ou suspeição de juízes, conforme previsto na Lei nº 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil, ou outras situações de conflito de interesses previstas em lei ou reconhecidas em diretrizes internacionalmente aceitas ou nas regras da instituição arbitral escolhida.

Parágrafo único.  O ingresso no País de árbitros e equipes de apoio residentes no exterior, exclusivamente para participação em audiências de procedimentos arbitrais com sede no País, é hipótese de visita de negócios, nos termos do disposto no § 3º do art. 29 do Decreto nº 9.199, de 20 de novembro de 2017, respeitados os prazos de estada e as demais condições da legislação de imigração aplicável.

^[12]ROCHA SCHMIDT, Gustavo. Arbitragem na Administração Pública. Curitiba, Juruá, 2018, p. 70-72.

^[13] MEGAN, Bruno Lopes. Arbitragem e Administração Pública. Fundamentos Teóricos e Soluções Práticas. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 220.

^[14] Idem.

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No último final de semana o Advogado Murillo Preve atuou como árbitro na VI CAEMP (Competição de Arbitragem Empresarial). Murillo arbitrou os times da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, PUC-RS e Universidade Federal Fluminense.

A CAEMP é uma competição realizada pela Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e é uma simulação de corte arbitral nos moldes da prática internacional de moot court, na qual as equipes inscritas devem apresentar, escrita e oralmente, defesas para os requerimentos de ambas as partes diante de um caso hipotético, disponibilizado pela Comissão Organizadora.

Além disso, o advogado Murillo também atuou como Coach do time da Universidade Federal de Santa Catarina. O Time da UFSC, além de ter se consagrado como campeão da Preparatória Norte, foi a 3º equipe na classificação geral e 4º melhor memorial requerente na VI CAEMP.

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O advogado Gustavo Schiefler estreou, no último domingo (23/05/2021), na nova coluna do site Conjur: Público & Pragmático. O seu primeiro texto, intitulado “É recomendável aplicar a nova Lei de Licitações na pendência do PNCP?”, versa sobre o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e os principais pontos que permeiam a dificuldade na sua aplicabilidade, oferecendo diretrizes e soluções aos impasses. Acesse em: https://www.conjur.com.br/2021-mai-23/publico-pragmatico-recomendavel-aplicar-lei-licitacoes-pendencia-pncp

A coluna Público & Pragmático recebe textos aos domingos e segue sob a curadoria do Prof. Gustavo Justino de Oliveira (USP e IDP).

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O advogado Gustavo Schiefler participou, hoje (13/5/2021), do evento Judiciário Exponencial, proferindo palestra sobre a contratação direta de Encomenda Tecnológica (art. 19, §2º-A, V, da Lei da Inovação). Em sua apresentação, Gustavo Schiefler enfatizou o potencial disruptivo desta modelagem contratual, vocacionada a resolver problemas concretos da Administração Pública que dependam de um desenvolvimento tecnológico ainda inexistente ou indisponível, em que exista risco tecnológico.

Contando com a participação de mais de 40 integrantes de Tribunais brasileiros, Schiefler destacou a existência de um importante precedente contratual, que pode servir como referência para novas contratações semelhantes: a encomenda tecnológica realizada pelo Supremo Tribunal Federal em 2019, para o desenvolvimento de um módulo integrante do PJe com inteligência artificial. Para quem se interessa pelo tema, Gustavo Schiefler recomendou a obra “Contratação de Inovação na Justiça – com os avanços do Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação” (2020), da qual é autor de dois capítulos, onde trata não somente da Encomenda Tecnológica como também de outras formas de contratar tecnologia.

Participaram também do evento, como expositores, os Drs. Ademir Piccoli (organizador do Judiciário Exponencial), Nathália Domingues Oliveira Barbosa (assessora do NIT/UFMG), Thiago de Andrade Vieira (Diretor de Tecnologia da Informação do CNJ) e Rafael Bitencourt (Líder de Práticas de Contratação de Nuvem em Governo da AWS).

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No dia 1º de abril de 2021, foi sancionada e publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 14.133/2021, que unifica o regime jurídico sobre licitações e contratos administrativos no Brasil. A “Nova Lei de Licitações” inaugura e protagoniza uma era digital no âmbito das contratações públicas brasileiras, estabelecendo-se como um esperado paradigma normativo, sobretudo devido à defasagem sistêmica da Lei nº 8.666/93 e demais normas que historicamente regem as licitações e contratos administrativos.

Em síntese, a Lei nº 14.133/2021 consolida em um único diploma normativo o regime jurídico aplicável às licitações e contratos administrativos, sendo que, antes disso, as normas legais encontravam-se distribuídas entre disposições contidas na Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93), na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e, extraordinariamente, na Lei nº 12.462/11, que dispõe sobre o Regime Diferenciado de Contratações (RDC). O novo diploma traz importantes aperfeiçoamentos para o âmbito das contratações públicas, consolidando boas práticas, introduzindo novos institutos e corrigindo falhas pontuais do sistema licitatório brasileiro, ainda que siga uma sistemática muito similar à antiga (em processo de substituição) Lei nº 8.666/93.

Com 194 artigos, a Lei nº 14.133/2021 visa a ocupar a posição de “lei geral”, propondo-se a ser um diploma consolidado e exauriente sobre o tema. Dentre seus cinco títulos, a lei inclui não apenas disposições acerca das licitações e dos contratos administrativos propriamente ditos, como também tipifica infrações e prevê as respectivas sanções, realizando, inclusive, modificações no Código de Processo Civil, no Código Penal e na Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004). 

A Nova Lei de Licitações foi aprovada e publicada após quase 25 anos de discussões e tramitação, entre idas e vindas nas comissões parlamentares, uma vez que o Projeto de Lei nº 4.253/2020, que deu origem à atual Lei nº 14.133/2021, consiste, em realidade, em Substitutivo da Câmara dos Deputados aos Projetos de Lei do Senado nº 163/95 e nº 559/2013.

Novidades da Nova Lei de Licitações

Pensada com o objetivo de adaptar os mecanismos licitatórios e contratuais à realidade contemporânea, que é voltada ao universo de atividades em âmbito eletrônico, e visando, sobretudo, a acompanhar a dinâmica atual das relações contratuais da Administração, a Nova Lei de Licitações trouxe um grupo de novidades voltadas aos procedimentos eletrônicos e instrumentos digitais, como, por exemplo:

• A criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), ainda a ser instituído, que terá por objetivo operacionalizar e concentrar informações sobre licitações e contratos administrativos. O portal em questão ficará responsável, ainda, pela divulgação centralizada de todos os atos licitatórios dos órgãos e entidades da Administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
  
• Licitação em meio eletrônico como a regra geral para todos os certames e, caso seja realizada de forma presencial, a imposição de que as sessões sejam gravadas em áudio e vídeo.

Além da necessidade de acompanhar o desenvolvimento tecnológico, um dos fios condutores do novo marco licitatório foi um visível esforço para que a Administração Pública mantenha-se em consonância com as melhores práticas contemporâneas, seguindo o que atualmente está pacificado na jurisprudência e em normativas infralegais. Nesse sentido, foram inseridos diversos dispositivos na Lei nº 14.133/2021 que têm por objetivo prestigiar a simplificação e o formalismo moderado nas contratações, racionalizando procedimentos e sedimentando práticas contratuais já existentes, mas que não possuíam, até então, previsão legal no regime ordinário. Nesse contexto, destacam-se as seguintes alterações:

• Incorporação, no novo diploma, de práticas e procedimentos não previstos nem regulamentados pela Lei nº 8.666/1993, como a contratação por credenciamento, a pré-qualificação do objeto ou de interessados, o procedimento de manifestação de interesse (PMI) e o registro cadastral unificado (art. 78 e ss.);
• Protagonismo à etapa de planejamento das licitações públicas, com destaque para o estudo técnico preliminar (art. 18);
• Maior flexibilização das hipóteses de dispensa de licitação, bem como a adequação dos exemplos de inexigibilidade (art. 75);
• Previsão de contratação de bens e também de serviços exclusivos, indicando formas mais flexíveis para viabilizar a comprovação de exclusividade, além da suavização na comprovação da notória especialização (art 74);
• Alteração do prazo e vigência de contratos de serviços ou fornecimentos contínuos, ou sob regime de fornecimento e prestação de serviço associado: de até 5 anos, prorrogáveis por até 10 anos (art. 105 e ss.);
• Antecipação dos efeitos do termo aditivo (art. 132);
• Possibilidade de afastamento do dever de elaborar parecer jurídico em razão do valor, complexidade ou  padronização das contratações (art. 53, §5º);
• Diretrizes em favor do saneamento de vícios e critérios para decisão sobre a preservação da avença ou declaração de nulidade do contrato (art. 12, III, art. 59, I e V, art. 71, III, e art. 147).

A Nova Lei de Licitações repete algumas modalidades de licitação já conhecidas, como o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão, sendo que o rito licitatório é inteiramente inspirado na experiência do pregão (com fase recursal única e habilitação após o julgamento). Ao lado das modalidades conhecidas, a Lei nº 14.133/2021 prevê ainda uma nova modalidade específica para o desenvolvimento de soluções durante o certame: o diálogo competitivo. No novo diploma foram extintas, porém, as modalidades de convite e tomada de preços, previstas na antiga Lei Geral de Licitações.

Ademais, é digna de nota a preocupação do novo diploma com a sustentabilidade, que teve sua importância majorada por meio de previsões específicas, como a contida no artigo 144 da Lei nº 14.133/2021, que permite o estabelecimento de remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, inclusive com base em critérios de sustentabilidade ambiental.

O dever de integridade também ocupa posição de destaque no texto da nova lei, uma vez que passa a ser obrigatória a existência de programa de integridade pelo licitante no caso de contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (superior a duzentos milhões de reais), conforme dispõe o art. 25, § 4º, além de ser utilizada como critério de desempate (art. 60) e atenuante de eventuais sanções impostas (art. 156, §1º).

Cumpre destacar, ainda, algumas novidades pontuais, como a criação da figura do “agente de contratação”, em substituição à comissão de licitação, e as alterações em matéria criminal, uma vez que a nova lei acrescentou doze tipos penais ao Código Penal. A propósito, a Lei nº 14.133/2021 revogou e substituiu, desde a sua publicação, os crimes previstos na Lei nº 8.666/93. 

Aplicação da Nova Lei de Licitações

A Nova Lei de Licitações entrou em vigor na data de sua publicação, porém permanece sendo de uso facultativo até o marco temporal de 1º de abril de 2023, quando serão oficialmente revogadas a Lei nº 8.666/93 (atual Lei Geral de Licitações), a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (que tratam do Regime Diferenciado de Contratações – RDC). 

Durante esses dois anos de transição e adaptação, será possível utilizar, em licitações e contratos administrativos, alternativamente, ou a Nova Lei de Licitações ou o regime definido pelas normas do regime em substituição, sendo vedada a combinação de regimes.

Dos vetos presidenciais

Dentre os 26 vetos presidenciais apresentados, que ainda devem ser analisados pelo Congresso Nacional, destacam-se os seguintes:

• Foi vetado o dispositivo que previa que a empresa contratada por órgão público deverá divulgar em seu site próprio, após a licitação, o teor dos contratos assinados.
• Foi vetada a disposição acerca de autorização conferida aos estados, municípios e distrito federal para estabelecer margem de preferência para produtos fabricados em seus territórios;
• Foi vetado o dispositivo que determinava ao órgão público o depósito em conta dos recursos necessários antes do início da execução de cada etapa da obra;
• Foi vetada a obrigatoriedade de os Municípios realizarem divulgação complementar de suas contratações mediante publicação de extrato de edital de licitação em jornal diário de grande circulação local;
• Foi vetada a obrigatoriedade de limitação dos valores de referência dos itens de consumo dos três Poderes nas esferas federal, estadual, distrital e municipal aos valores de referência do Poder Executivo federal.

Conclusões

De modo geral, ainda que a Nova Lei de Licitações não possa ser considerada especialmente inovadora, pois, como mencionado, se orienta por uma lógica similar à da Lei nº 8.666/93, é possível afirmar que o novo marco consolida importantes flexibilizações e simplificações procedimentais, sobretudo no âmbito do uso de tecnologias da informação, que devem facilitar, na prática, a condução dos procedimentos licitatórios.

Nota-se que a Lei nº 14.133/2021 carrega, como característica marcante, a previsão expressa e o detalhamento de diversas práticas licitatórias e contratuais que, embora já existissem na prática administrativa, careciam de positivação em lei. A expectativa é, portanto, que o diploma confira maior segurança jurídica aos licitantes e particulares contratados pela Administração Pública, em mais um importante passo no longo caminho de evolução do Direito Administrativo brasileiro.

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Amanhã (29 de abril), a advogada Laísa Santos ministrará a palestra “Os impactos da pandemia no planejamento sucessório”, em sua participação no II Congresso Brasileiro de Direito Privado, que acontecerá remotamente entre os dias 28 a 30 de abril de 2021.

Entre outros temas, Laísa tratará sobre o crescimento pela busca por planejamentos sucessórios durante a pandemia e os instrumentos que podem ser utilizados para que as famílias atinjam suas metas a longo prazo, dentro dos limites impostos pela rigidez da norma.

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Amanhã (28 de abril), o advogado Eduardo Schiefler ministrará a palestra “Estado e Pandemia: a importância da Administração Pública Digital para os Negócios Privados”, em sua participação no II Congresso Brasileiro de Direito Privado, que acontecerá remotamente entre os dias 28 a 30 de abril de 2021.

Entre outros temas, Eduardo tratará da recentíssima Lei do Governo Digital (Lei nº 14.129/2021), da prestação de serviços públicos digitais em tempos de pandemia e sua importância para as relações privadas, assim como da oportunidade de novos negócios (GovTechs).

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Nos dias 12 e 13 de abril de 2021, o advogado Gustavo Schiefler ministrou as duas primeiras aulas do curso “40 vícios mais comuns nas licitações e contratações diretas”, promovido pela Zênite Consultoria e Informação.

Em abordagem que contemplou o regime da Lei nº 8.666/1993 e também da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), Gustavo tratou da identificação dos vícios e as consequências no procedimento, assim como dos vícios mais comuns no planejamento da licitação, com foco nos entendimentos do Judiciário e do TCU.

Os principais pontos abordados foram:

• Identificação dos vícios e as consequências no procedimento;
• Entendimentos do Judiciário e do TCU; 
• LINDB e a Lei de Licitações;
• Vícios mais comuns no planejamento da licitação; 
• Regime atual e novidades pontuais da nova Lei de Licitações;
• Escolha da solução e da modelagem de contratação que melhor atende à necessidade administrativa;
• Definição do objeto;
• Exigência de amostra;
• Reunião do objeto em lotes e divisão em itens;
• Estudo Técnico Preliminar (ETP);
• Pesquisa de preços de mercado de acordo com a IN nº 73/2020 e elaboração de planilhas;

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