Schiefler Advocacia

A manifestação de intenção de recurso na Lei nº 14.133/2021

Uma notável modificação no procedimento licitatório promovida pela Lei nº 14.133/2021 em relação à Lei nº 8.666/1993 foi a adoção, como regra geral (inclusive para a modalidade concorrência), do encadeamento de fases que já era previsto na Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), com a fase de julgamento das propostas, a fase de habilitação e, na sequência, a fase recursal una, na qual se debatem tanto as matérias relativas às propostas quanto as relativas à habilitação da licitante classificada em primeiro lugar.

Neste novo procedimento, a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu a necessidade de que as licitantes manifestem, previamente à fase recursal, a intenção de recorrer contra eventual decisão, para poderem exercer esse direito. Esta regra também já era encontrada na Lei nº 10.520/2002, mas que não se aplicava às licitações na modalidade concorrência, regidas até então apenas pela Lei nº 8.666/1993.

No entanto, ainda que não seja novidade aos profissionais que já atuaram com pregão, a manifestação da intenção de recurso da Lei nº 14.133/2021 sofreu sensíveis alterações em relação ao previsto na Lei nº 10.520/2002.

A manifestação da intenção de recurso na Lei nº 14.133/2021

Para impugnar o julgamento de propostas ou a habilitação (ou inabilitação) de licitantes, os interessados devem antes manifestar a intenção de recorrer, o que deve ser feito imediatamente, sob pena de preclusão (isto é, a perda da capacidade de agir) dessa faculdade processual, conforme determina o art. 165, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021.

O mesmo art. 165, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, apresenta, no entanto, uma redação ambígua, que leva a mais de uma interpretação possível sobre o marco inicial a ser considerado para a manifestação da intenção de recurso nas licitações.

Uma primeira interpretação possível é de que a manifestação deve ser feita imediatamente após o ato que se pretende impugnar, de forma que haveria, em tese, duas oportunidades para manifestação de intenção de recurso: a primeira, logo após o julgamento das propostas, e outra, logo após a fase de habilitação, observada ainda a possibilidade de inversão dessas fases (conforme art. 17, § 1º).

Essa era a lógica no Decreto nº 7.581/2011 (art. 53), que regulamentou o Regime Diferenciado de Contratação em âmbito federal (“Art. 53. Os licitantes que desejarem recorrer em face dos atos do julgamento da proposta ou da habilitação deverão manifestar imediatamente, após o término de cada sessão, a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão”).

A segunda interpretação dá continuidade à prática dos atuais pregões regidos pela Lei nº 10.520/2002 (esta que não impunha essa dificuldade hermenêutica), e infere que a manifestação de recurso também é realizada em apenas um único momento, logo após a declaração da licitante provisoriamente vencedora do certame, dando início à fase recursal (ou seja, apenas depois da fase de habilitação, ou, se adotada a inversão de fases do art. 17, § 1º, após o julgamento das propostas).

Essa segunda interpretação foi adotada em âmbito federal, por meio da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022, que regulamenta a Lei nº 14.133/2021:

Art. 40. Qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, não inferior a 10 minutos, de forma imediata após o término do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão, ficando a autoridade superior autorizada a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

Assim, nas licitações promovidas com base na Lei nº 14.133/2021 no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a manifestação é realizada em apenas um único momento, logo após a declaração da licitante provisoriamente vencedora do certame.

Para os órgãos e entidades das demais esferas, cabe às licitantes a leitura atenta dos regulamentos próprios e dos editais de licitação, para que possam verificar como serão construídas as regras da fase recursal e em que momento deverá ser feita a manifestação da intenção de recurso em cada processo licitatório.

De qualquer forma, em ambas as hipóteses, evidentemente, o marco inicial para a manifestação de recurso conta da data de publicização ou intimação do ato, salvo se esta última ocorrer durante a própria sessão de licitação.

Ademais, diferentemente do que estabelece a Lei nº 10.520/2002, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos não exige que as licitantes interessadas motivem a intenção de recurso. Em nosso entender, essa flexibilização é um avanço da legislação, uma vez que, não raramente, é possível encontrar certames nos quais os pregoeiros confundem a análise de existência de motivação com a análise do próprio mérito recursal, por vezes até rejeitando sumariamente a intenção de recurso sob a justificativa de que o futuro recurso seria ou deveria ser indeferido.

Pode-se supor, no entanto, que mesmo não havendo a imposição legal de motivação da intenção de recurso, não será difícil encontrar editais de licitação regidos pela Lei nº 14.133/2021 com essa exigência, sobretudo se forem aproveitadas as minutas elaboradas no antigo regime. Embora a imposição desta obrigação (motivar a intenção de recurso) nos editais da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos possa ser considerada como uma regra ilegal, é importante uma leitura atenta de cada instrumento convocatório para obter vantagem estratégica na competição.

A rejeição sumária da manifestação de intenção de recurso

Ainda que não haja mais necessidade de motivar a intenção de recorrer, é possível que o pregoeiro ou a comissão de licitação venham a rejeitar sumariamente a intenção de recurso, por entender, por exemplo, que essa manifestação não observou o prazo fixado em edital.

É evidente, no entanto, que as autoridades administrativas não estão isentas do cometimento de falhas e equívocos também em relação a este juízo de admissibilidade das manifestações de intenção de recurso. Neste cenário, como deve agir o licitante que eventualmente teve sua intenção de recurso sumariamente rejeitada? Entendemos que há mais de uma forma de provocar o órgão licitante para corrigir essa decisão.

De acordo com a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o recurso hierárquico é cabível apenas nos casos elencados no inciso I do artigo 165, sendo o pedido de reconsideração o instrumento subsidiário, para os casos em que não é cabível o recurso hierárquico. Desta forma, uma possibilidade é a interposição de um pedido de reconsideração por parte da licitante, fundado no inciso II do artigo 165 da Lei nº 14.133/2021, dirigido ao próprio agente ou à comissão responsável pela condução do certame, no qual requer a admissão da manifestação de intenção de recurso, pelos fundamentos que entender adequados.

Esse pedido pode ser formalizado em documento próprio, logo após a cientificação da rejeição da intenção de recurso, ou mesmo imediatamente, na própria sessão de licitação – em sendo presencial a sessão, o pedido pode ser feito oralmente, com o devido registro em ata; sendo realizada virtualmente, o pedido pode ser formalizado por meio do chat ou outro meio que permita a comunicação com o órgão.

Outra possibilidade, que pode ser adotada tanto de forma autônoma quanto na hipótese de indeferimento do pedido de reconsideração, é a apresentação de um pedido de reforma da decisão que inadmitiu a intenção de recurso (e a consequente abertura do prazo recursal), com base no direito constitucional de petição (art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal), dirigida à autoridade hierarquicamente superior ao pregoeiro ou à comissão de licitação.

Embora possuam pleno embasamento jurídico, a prática advocatícia mostra que essas duas formas de provocação da Administração têm suas chances de sucesso diminuídas se não forem julgadas de forma célere, conforme avança o processo licitatório para além da fase recursal.

Sendo assim, uma terceira forma de provocação do órgão licitante é a própria interposição do recurso administrativo, no prazo que seria conferido caso a manifestação da intenção de recurso tivesse sido aceita. Com efeito, nesta peça recursal a licitante pode incluir capítulo próprio para demonstrar as razões de fato e/ou de direito que demonstram a inadequação da rejeição sumária da intenção de recurso (isto é, as razões pelas quais a manifestação deveria ter sido admitida), com o consequente pedido de reforma da decisão e recebimento das razões recursais.

Essa última solução, que pode ser adotada de forma isolada ou cumulativamente com as demais, apresenta-se também como uma forma de compelir a Administração a analisar as razões de recurso da licitante e, assim, corrigir eventual ilegalidade ocorrida no processo. Isso porque, ainda que o órgão continue a entender que a manifestação de intenção de recurso não deveria ser admitida, estando diante de eventual ilegalidade na condução do certame, os gestores públicos têm o dever de corrigi-la.

Como se observa, são diversas as mudanças e inovações trazidas pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos e, assim, as empresas e profissionais que desejam entrar e/ou se manter no mercado de licitações públicas devem, necessariamente, buscar atualização sobre este novo e importante diploma legal. Acompanhe nosso site para ter acesso a mais conteúdo sobre licitações e, em caso de dúvidas,  não deixe de contatar um dos nossos advogados especialistas na área.

 

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A nova regulamentação da prescrição no TCU

Quem atua no mercado de contratações públicas sabe bem da importância de estar atento às diretrizes estabelecidas pelos Tribunais de Contas. Com a missão de contribuir para o aperfeiçoamento da Administração Pública, os Tribunais de Contas possuem, entre outras atribuições, a competência de fiscalizar os contratos administrativos e até mesmo de aplicar sanções caso constate a ocorrência de irregularidades. Diante disso, evidencia-se o papel de protagonismo assumido por essa instituição no ambiente de negócios com o Poder Público. 

Nesse sentido, uma das principais questões a serem conhecidas sobre os Tribunais de Contas são os prazos prescricionais que delimitam a sua atuação. Isso porque, como se sabe, a fiscalização dos contratos e a aplicação de sanções não pode, em regra, se estender indefinidamente no tempo. Deve haver um limite temporal para que os Tribunais de Contas atuem e, ultrapassado esse limite, a adoção de qualquer medida voltada ao ressarcimento ou à aplicação de sanções será impedida pelo instituto da prescrição. 

A ideia é que, assim, aqueles que mantêm relações com o Poder Público tenham o mínimo de segurança jurídica e previsibilidade, evitando, por exemplo, o risco de ser surpreendido com a aplicação de uma sanção relativa a uma situação ocorrida muitos anos antes, a respeito da qual, muitas vezes, sequer é possível se defender de modo minimamente adequado em razão do decurso do tempo. 

Apesar disso, durante muitos anos, não havia clareza sobre quais eram os limites temporais para a atuação dos Tribunais de Contas, haja vista a inexistência de qualquer previsão legal expressa sobre isso. Para sanar esse problema, em 11 de outubro de 2022, o Tribunal de Contas da União (TCU) publicou a Resolução nº 344, em que se regulamenta a prescrição para a determinação de ressarcimento e a aplicação de sanções em processos de competência deste Tribunal. 

A Resolução nº 344, de 11 de outubro de 2022, do TCU 

Em síntese, a Resolução nº 344 do TCU reconhece que os prazos prescricionais dos processos em curso neste Tribunal devem observar as regras estabelecidas na Lei Federal nº 9.873/1999. Isso significa, na prática, que as pretensões para a aplicação de sanções e para a determinação de ressarcimento ao erário prescrevem, regra geral, no prazo de cinco anos, contados: 

• Da data em que deveria ter ocorrido a prestação de contas, no caso de omissão em relação a esse dever;
• Da data em que a prestação de contas ao órgão competente efetivamente ocorreu;
• Do recebimento de denúncia ou representação pelo TCU ou pelos órgãos de controle interno, nos processos dessa natureza;
• Da data em que se tomou ciência de irregularidade ou dano, quando constatados em fiscalização do TCU, dos órgãos de controle interno ou dos próprios órgãos ou entidades em que ocorreram.
• Do dia em que tiver cessado a permanência ou a continuidade nas irregularidades dessa natureza.

Nada obstante, é possível que, em determinadas situações, esse prazo prescricional seja interrompido, isto é, que ele seja reiniciado. As situações previstas na regulamentação do TCU como marcos interruptivos são:

• Notificação, oitiva, citação ou audiência do responsável, inclusive por edital;
• Qualquer ato inequívoco de apuração do fato;
• Qualquer ato inequívoco de tentativa de solução conciliatória;
• Decisão condenatória recorrível.

Vale reiterar, nesse sentido, que a regulamentação não prevê um número máximo de interrupções na contagem do prazo, o que significa que, na ocorrência das hipóteses listadas acima, o prazo prescricional será sucessivamente reiniciado. Além disso, tratando-se de fatos coincidentes ou que possuam relação com a irregularidade ou dano apurado, mas que estejam em processos diversos, a incidência de marcos interruptivos pode ser aproveitada em ambos os processos.

Também é possível que, durante determinadas situações, o prazo prescricional seja suspenso e, após, retomado do momento em que parou. Segundo a regulamentação do TCU, os prazos prescricionais ficarão suspensos quando: 

• Enquanto estiver vigente decisão judicial que determine a suspensão do processo, a paralisação da apuração do dano ou da irregularidade ou que obste a execução de condenação;
• Durante o sobrestamento do processo, desde que não tenha sido provocado pelo TCU, mas por fatos alheios a sua vontade, fundamentadamente demonstrados na decisão que determinar esse sobrestamento;
• Durante o prazo conferido pelo TCU para pagamento de dívida (art. 12, § 2º, da Lei nº 8.443/1992);
• Enquanto estiver ocorrendo o parcelamento de valores ou o desconto parcelado de dívida nos vencimentos, salários ou proventos do responsável;
• No período em que, a juízo do TCU, se justificar a suspensão quanto a fatos abrangidos em Acordo de Leniência, Termo de Cessação de Conduta, Acordo de Não Persecução Cível, Acordo de Não Persecução Penal ou instrumento análogo;
• Sempre que o processo se prolongar por razão imputável unicamente ao responsável.

De mais a mais, para além do prazo prescricional geral, que é de cinco anos, há, também, a modalidade de prescrição intercorrente, que incide quando o processo ficar paralisado por mais de três anos aguardando-se o julgamento ou o despacho pelo TCU.  No caso, esse prazo de prescrição intercorrente se interrompe com a ocorrência de qualquer ato que evidencie o andamento regular do processo, excetuados os atos que não interfiram de modo relevante no curso das apurações, como pedidos de vista, juntada de procurações, emissão de certidões, entre outros.

Por fim, a Resolução nº 344 do TCU diz que, muito embora a incidência de prescrição obste a imposição de sanção e de ressarcimento ao erário, nos casos em que a matéria for relevante, ainda assim é possível o julgamento das contas, a adoção de determinações, recomendações ou outras providências destinadas à reorientar a atuação administrativa.

De modo geral, pode-se afirmar que a regulamentação do tema traz maior segurança jurídica e previsibilidade para aqueles que mantêm relações com o Poder Público, assegurando que eventual fiscalização ou aplicação de sanções ocorra dentro de um prazo proporcional, sem prejudicar o exercício das garantias ao contraditório e à ampla defesa.

 

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TJRJ reconhece direito à nomeação de candidatos de concurso da transpetro aprovados em cadastro de reserva

No dia 31/05/2021, a 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Transpetro e manteve sentença proferida pela 28ª Vara Cível da Comarca da Capital, que julgou procedente a ação ajuizada por candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso público da Transpetro para o cargo de Contador Júnior (RJ) para que avançassem às etapas posteriores do certame.

No caso, foi comprovada a ocorrência de terceirização indevida de atividades que deveriam ser desempenhadas pelos candidatos aprovados no concurso em questão, se estes fossem nomeados ao cargo. Dessa forma, configurou-se a preterição arbitrária e imotivada pela administração, fazendo surgir o direito à nomeação dos candidatos aprovados no concurso.

Em seu voto, o Desembargador Relator reconheceu que “Durante o prazo de validade do certame, a apelante celebrou contrato de terceirização de mão de obra, para “prestação de serviços de execução contábil e fiscal”. O “memorial descritivo” indica que o trabalho deve ser realizado por 40 profissionais (fls. 211/218). Esse quantitativo de servidores não concursados, portanto, gera direito subjetivo à nomeação dos recorridos, conforme reconhecido pela sentença.” (grifo nosso).

A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO E A PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS

A Constituição Federal estabelece que a aprovação prévia em concurso público é a regra para a investidura em cargo ou emprego público. Na prática, isso significa que as atividades públicas devem ser desempenhadas por servidores aprovados em concurso público, ressalvadas as exceções previstas em lei – como no caso dos cargos em comissão, por exemplo. 

 A ideia, com isso, é garantir que o provimento de cargos públicos esteja alinhado com os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade administrativa. Por essas razões, havendo a demanda de pessoal e disponibilidade orçamentária, a Administração Pública deve sempre buscar a realização de concurso público ou, se houver candidatos aprovados aguardando a nomeação, a convocação destes. 

Aplicando essa regra, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o Tema 784, que consolida três hipóteses em que o candidato pode acionar o Poder Judiciário para que seja reconhecido o seu direito à nomeação. Nessas hipóteses, ocorre o que o STF denominou como “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação”. São elas:

• Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;
• Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
• Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Vale ressaltar, como expressamente reconhecido pelo STF, que a ocorrência de preterição beneficia tanto candidatos aprovados dentro do número de vagas quanto candidatos em cadastro de reserva, desde que seja comprovado que o candidato foi diretamente prejudicado, e que a sua nomeação deixou de ocorrer em razão da preterição promovida pela administração.

O CASO CONCRETO

No presente caso, os candidatos foram aprovados em cadastro de reserva de concurso público promovido pela Transpetro para o cargo de Contador Júnior (RJ). Todavia, diante da demanda de pessoal para o desempenho das atribuições deste cargo, em vez de nomear os candidatos aprovados em concurso, a Transpetro decidiu contratar funcionários terceirizados, burlando, assim, a regra do concurso público.

Em virtude disso, os candidatos aprovados no certame e diretamente prejudicados pela terceirização das atividades do cargo propuseram ação judicial. O processo foi distribuído para a 28ª Vara Cível da Comarca da Capital que, em primeira instância, julgou procedentes os pedidos formulados pelos candidatos, determinando a sua nomeação ao cargo para o qual foram aprovados em cadastro de reserva. Inclusive, uma das candidatas foi imediatamente convocada, enquanto os demais foram admitidos para convocação, conforme as suas respectivas classificações.

Na sentença, o magistrado afirmou que, “embora a mera aprovação em concurso público não atribua ao demandante direito à contratação, a contratação a título precário de mão-de-obra terceirizada, como ocorreu na hipótese, faz surgir o direito subjetivo público à contratação dos concursados em condição de suplentes, conforme previsto no Edital, em razão da fraude à Constituição da República e à lei, como forma de evitar a burla à obrigatoriedade do concurso público.” (grifo nosso).

E, nessa mesma linha, seguiu: “Ainda que a contratação se submeta ao poder discricionário da Administração, constata-se, in casu, que a contratação pela ré de terceirizados para o exercício de funções que pressupõem a formação superior em Ciências Contábeis só vem a confirmar a existência de vagas e a necessidade dos referidos serviços.” (grifos nossos).

Diante disso, a Transpetro interpôs recurso de apelação, levando a matéria à apreciação da 13ª Câmara Cível do TJRJ. Todavia, a referida Corte negou provimento ao recurso interposto, mantendo a sentença proferida em seus integrais termos. 

As decisões foram baseadas nas provas e fundamentos apresentados pelo escritório Schiefler Advocacia.

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Problemas mais comuns que levam à inabilitação de licitantes

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

A análise de documentação de concorrentes pode definir a vitória de uma licitante, pois a partir dela é possível que se encontrem vícios que levem à inabilitação de outras licitantes ou à desclassificação de suas propostas. Portanto, é crucial que empresas que costumam participar de certames estejam atentas às principais hipóteses de inabilitação ou de desclassificação de propostas e às discussões jurídicas ligadas aos temas. 

Este artigo apresentará as hipóteses mais comuns de inabilitação de licitantes.

De início, vale esclarecer a diferença entre a inabilitação de licitantes e a desclassificação de propostas. 

A inabilitação diz respeito à própria pessoa da licitante, ou seja, características econômicas, financeiras, técnicas e/ou jurídicas que fazem com que a licitante não possa participar de determinado certame. Por seu turno, a desclassificação diz respeito à proposta apresentada pela licitante, ou seja, em que pese habilitada a participar da licitação, a proposta ofertada é inadequada em relação aos critérios previstos em lei ou no edital.

II. PROBLEMAS MAIS COMUNS QUE LEVAM À INABILITAÇÃO DE LICITANTES

Os problemas mais comuns que levam à inabilitação de licitantes dizem respeito (i) à ausência de demonstração de qualificação técnica; (ii) à existência de irregularidades fiscais; (iii) à ausência de comprovação de capacidade econômico-financeira; e (iv) a erro na habilitação jurídica. 

II.1) Inabilitação de licitantes por ausência de demonstração de qualificação técnica

A qualificação técnica é dividida em “qualificação técnico-profissional” e “qualificação técnico-operacional”. A inabilitação de licitantes pela não demonstração de qualificação técnica decorre, na maioria dos casos, de insuficiência de atestados de capacidade técnica (ACTs). Esse tipo de habilitação é mais restrito em licitações voltadas à contratação de obras e serviços de engenharia, sobretudo porque nesses casos não poderá ser aplicada a exceção que permite a substituição dos documentos tradicionais de qualificação técnico-profissional e de qualificação técnico-operacional por “outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes” (artigo 67, §3º, da Lei nº 14.133/21).

Abaixo serão apresentadas algumas regras e posicionamentos jurisprudenciais referentes à inabilitação de licitantes por ausência de demonstração de qualificação técnica. 

Primeiro: em regra, será possível que licitantes somem os seus atestados para fins de comprovação da qualificação técnico-operacional [Acórdão 2291/2021. RA 000.910/2011-2. Relator Bruno Dantas. Data da sessão 22/09/2021]. A vedação ao somatório somente será possível caso a natureza e a complexidade técnica da obra ou do serviço mostrem indispensáveis tal restrição [Acórdão 1095. Representação 000.056/2018-9. Relator Augusto Nardes. Data da sessão 16/05/2018]. Exemplo de licitação com maior complexidade, que permitiria a vedação ao somatório de atestados, seria o caso de terceirização de mão de obra. 

Segundo: não é possível que licitantes comprovem a sua qualificação técnico-operacional por meio da simples apresentação de notas fiscais referentes a prestação de serviços anteriores [TJ-RJ – MS: 00018871920208190000, Relator: Des(a). FABIO DUTRA, Data de Julgamento: 11/05/2021, PRIMEIRA C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2021].

Terceiro: em licitações de engenharia, não será possível que licitantes sejam inabilitadas tecnicamente pelo simples fato de a obra executada anteriormente ser de valor inferior, salvo se este requisito estiver expressamente previsto em edital [TJ-RS – AC: 50390797220198210001 RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 22/04/2021, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 03/05/2021]. 

Quarto: em regra não será possível a transferência do acervo técnico da pessoa física (colaboradores) para a pessoa jurídica (licitante). Por exemplo, uma licitante não poderá se valer do acervo técnico de seus engenheiros para comprovar a sua capacidade técnico operacional. Isso porque a capacidade técnico operacional não se confunde com a capacidade técnico profissional de licitantes [TJ-SP – AC: 10003200720208260075 SP 1000320-07.2020.8.26.0075, Relator: José Maria Câmara Junior, Data de Julgamento: 16/03/2021, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/03/2021]. 

Quinto: nos casos de contratação sob o regime de empreitada integral, nos quais haja previsão de subcontratação de parte relevante do objeto licitado, é permitido que a Administração exija apenas a comprovação de capacidade técnica da empresa que vier a ser subcontratada [Acórdão 2021/2020. Relatório de Auditoria 015.490/2019-0. Relatora Anna Arraes. Data da Sessão 05/08/2020].

II.2) Inabilitação de licitantes por irregularidades fiscais

Em licitações, os interessados devem comprovar regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou da sede da licitante. A comprovação de regularidade fiscal também pode se tornar um grande empecilho aos licitantes que possuem débitos com o fisco e, portanto, não podem emitir as certidões negativas de débitos. 

A situação pode se tornar mais complicada em casos de emissões de certidões negativas junto aos municípios. Isso porque cada ente municipal possui uma forma específica de realizar a emissão de certidões. Nesses casos, não raro a emissão de certidão negativa de dívidas ativas é feita com a respectiva procuradoria municipal, ao passo que a certidão negativa de débitos não inscritos em dívida ativa, com as respectivas secretarias de fazenda municipal.

Abaixo são apresentados alguns exemplos de discussões jurisprudenciais sobre a temática. 

Primeiro: ainda que previsto em edital, não será juridicamente viável a exigência de apresentação de declarações de regularidade fiscal de estabelecimentos matriz e filial, em atenção ao disposto no artigo 127, inciso II, do CTN [TJ-SP – AI: 20283494720218260000 SP 2028349-47.2021.8.26.0000, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 05/05/2021, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/05/2021].

Segundo: os documentos referentes à comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente serão exigidos apenas para efeito de assinatura do contrato, em atenção ao disposto no artigo 42 da Lei Complementar nº 123/2006  [TJ-MG – AI: 10000220194401001 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 19/04/2022, Câmaras Cíveis / 6ª C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2022]. 

Terceiro: Em decorrência das dificuldades inerentes à emissão de certidões de regularidade fiscal, não é incomum que surjam situações de razoável dúvida sobre o cumprimento da obrigação editalícia pelas licitantes. Portanto, se existirem elementos que permitam concluir pela regularidade fiscal, a despeito da documentação apresentada pela licitante, a Administração Pública deve diligenciar para esclarecer a situação [TRF-4 – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 50080578920184047000 PR 5008057-89.2018.4.04.7000, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 21/05/2019, TERCEIRA TURMA]. 

II.3) Inabilitação de licitantes por ausência de comprovação de capacidade econômico-financeira

Ainda que em menor medida do que nas duas hipóteses apresentadas nos subtópicos anteriores, a ausência de comprovação de capacidade econômico-financeira pode se tornar um empecilho à habilitação de licitantes, sobretudo em certames de maior complexidade, como por exemplo, nos quais haja a possibilidade de participação de licitantes em consórcio.

Abaixo são apresentados alguns exemplos de discussões jurisprudenciais sobre a temática.

Primeiro: a Administração Pública tem o dever de justificar os índices contábeis exigidos pelo edital convocatório. Inclusive, a Súmula nº 289/2016 do TCU contém a seguinte previsão: “A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade”. 

Segundo: na participação em licitação por meio de consórcio de empresas, será permitido o somatório dos índices econômico-financeiros, na proporção da respectiva participação [TJ-SP – Remessa Necessária Cível: 10291331320208260053 SP 1029133-13.2020.8.26.0053, Relator: Maria Olívia Alves, Data de Julgamento: 16/03/2021, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/03/2021].

II.4) Inabilitação por erro na habilitação jurídica de licitante

A inabilitação por erro na habilitação jurídica de licitante é a menos comum das quatro hipóteses mencionadas neste breve artigo, justamente porque a maior parte de erros relacionados à habilitação jurídica são meramente formais. A propósito, sobre a inabilitação por erro em habilitação jurídica de licitantes, a Administração Pública deve se atentar à possibilidade de saneamento de meros erros formais [TJ-PR – AI: 00385103220218160000 Maringá 0038510-32.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 28/11/2021, 4ª Câmara Cível]. 

Primeiro: é necessário haver compatibilidade entre as atividades previstas no contrato social/estatuto social da licitante e o objeto do certame [Acórdão 503/2021. Representação 029.273/2020-0. Relator Augusto Sherman. Data da sessão 10/03/2021]. 

Segundo: O ato administrativo que analisa a habilitação jurídica de licitantes não poderá ser fundamentado em formalismo exacerbado. Como exemplos de vedação ao formalismo exacerbado na análise de habilitação jurídica, mencionam-se (i) a impossibilidade de inabilitação de licitantes por divergência entre assinaturas na proposta e no contrato social [Acórdão 5181/2021. Relatório de Auditoria 029.366/2011-9. Relator Walton Alencar Rodrigues. Data da sessão 28/08/2021]; (ii) a impossibilidade de inabilitação de licitantes pela não autenticação do contrato social [TJ-MT 00509037920138110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 05/07/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/07/2021] e (iii) a impossibilidade de inabilitação de licitantes pela apresentação de documentos sem firma reconhecida [TJ-SP – Remessa Necessária Cível: 10022072320208260270 SP 1002207-23.2020.8.26.0270, Relator: Vera Angrisani, Data de Julgamento: 15/01/2021, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/01/2021].

 

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Recomendações para a fase de negociação na licitação: o que é a (sub)fase de negociação em uma licitação?

Por ser a licitação um procedimento jurídico cujo produto final é a celebração de um contrato entre a Administração Pública e um particular, é de se esperar a possibilidade de as partes transacionarem seus interesses em prol de um acordo mutuamente vantajoso. No entanto, tal expectativa não pode estar dissociada da noção de que processos licitatórios possuem seu procedimento previsto em lei, estando igualmente prevista a forma pela qual o ato de negociar ocorrerá nas licitações. 

Neste texto explicaremos, de forma simples e objetiva, qual o papel da negociação em um processo licitatório e como este ato se dá na prática, especialmente à luz do que prevê a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

O  que é a negociação em uma licitação?

Se levarmos em consideração o texto da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, é possível verificar que não há propriamente uma fase de negociação. O art. 17 desta lei determina que o processo licitatório será dividido em sete fases, a saber: i) preparatória; ii) de divulgação do edital de licitação; iii) de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; iv) de julgamento; v) de habilitação; vi) recursal; e vii) de homologação.

A negociação não é, portanto, uma fase em si, mas a última das subfases da fase de julgamento, uma vez que esta se subdivide em: a) classificação inicial das propostas; b) desclassificação das propostas nas hipóteses previstas na lei; c) desempate; e d) negociação.^[1]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

Como a negociação em um processo licitatório se diferencia da noção de negociação do senso comum?

Tendo em vista o inerente formalismo dos contratos administrativos, o grau de flexibilidade das concessões a serem feitas no âmbito de um processo licitatório muito difere daquele presente nas negociações entre particulares. 

Em licitações, a negociação objetiva viabilizar que a Administração Pública, após uma pré-seleção das propostas, possa negociar com a licitante melhor classificada, buscando condições ainda mais vantajosas para a subsequente contratação. Tal subfase encontra previsão legal no artigo 61 da Nova Lei de Licitações, e, via de regra, terá concessões unilaterais por parte do licitante. 

Isto é, embora seja nomeada como negociação, a rigor, a Administração, muito dificilmente fará concessões em razão de estar limitada às diretrizes constantes do instrumento convocatório, restando ao licitante vencedor, para, efetivamente, garantir sua vitória, aceitar ou não as condições propostas pela Administração quando da negociação.

É dizer, na subfase de negociação busca-se condições mais vantajosas, única e exclusivamente, para a Administração Pública. Para ilustrar, bastaria pensar no exemplo hipotético de um licitante que, classificado em primeiro lugar pela excelência técnica de sua proposta, é questionado sobre a possibilidade de redução do preço, sem que isso implique a concessão de benefícios adicionais em seu favor. 

Ou seja, enquanto em contratações privadas as partes transacionam com “paridade de armas”, na subfase de negociação de um processo licitatório, o poder de barganha da Administração Pública é muito maior que àquele conferido ao particular, o qual, diga-se de passagem, tende à zero. 

Com quais licitantes a Administração poderá negociar? 

Feitas estas considerações iniciais é oportuno lembrar o que diz o artigo 61 da Nova Lei de Licitações:

Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.

• 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração.
• 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório.

Observados os elementos da definição acima, percebe-se que o caput do artigo 61 indica expressamente que a Administração poderá negociar por condições mais vantajosas com o primeiro colocado. Ou seja, há para a negociação uma ordem de precedência, pois trata do primeiro colocado, após definido o resultado do julgamento; é dizer, ainda que o resultado final da licitação não esteja definido, já existe uma primeira classificação das propostas, e a negociação está restrita ao licitante melhor classificado.

Infrutífera a tentativa de negociação com o licitante mais bem classificado, a negociação poderá ser feita com os demais participantes do certame, respeitando-se sempre a ordem de classificação. Tal hipótese somente ocorre quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, mantém a sua proposta acima do preço máximo definido pela Administração, hipótese em que o licitante originalmente classificado em primeiro lugar é desclassificado.

Note-se que a hipótese de desclassificação é específica para a manutenção do preço acima do preço máximo definido pela Administração, momento a partir do qual abre-se a possibilidade de negociação com os demais licitantes. Não aceitar a integralidade das proposições feitas pela Administração não implica, por si só, desclassificação, pois é plenamente possível que a administração busque condições mais vantajosas que não estejam diretamente relacionadas ao fato de o preço proposto estar acima do máximo previsto para a contratação em questão.

Sendo este o caso, mesmo que o licitante classificado em primeiro lugar não faça concessões, se o preço originalmente proposto não ultrapassar o valor máximo da contratação, o licitante não poderá ser desclassificado e não haverá negociação com o segundo colocado. 

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Participação em consórcio e as subcontratações: subcontratações

Na execução de contratos administrativos, a empresa contratada pela Administração pode subcontratar a execução de partes do contrato. Isso porque, de acordo com o artigo 122, caput, da Lei nº 14.133/2021, o contratado pela Administração pode, sim, em regra, subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento objeto do contrato administrativo. A regra é correlata àquela veiculada pelo artigo 72 da Lei nº 8.666/1993, que permite ao contratado a subcontratação de partes da execução do contrato administrativo.

Para tanto, basta que a subcontratação respeite o limite discricionariamente prescrito pela Administração, usualmente por meio do edital da licitação pública ou por meio do instrumento do contrato administrativo celebrado entre as partes.

Mesmo assim, a subcontratação não exime a empresa diretamente contratada das responsabilidades contratuais e legais que decorrem do contrato administrativo celebrado, de modo que a contratada permanece solidariamente responsável pela execução da parte do objeto do contrato subcontratada, conforme o mesmo artigo 122 da Lei nº 14.133/2021.

Além disso, o subcontratado deve adimplir integralmente as condições prescritas pelo edital da licitação pública, pelo contrato administrativo e pela lei referentes à qualificação técnica, e incumbe ao contratado apresentar à Administração a documentação capaz de comprová-la. Essa regra, além de estar prevista no artigo 122, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, é veiculada pelo artigo 67, § 9º, da Lei nº 14.133/2021.

A vedação e a restrição à subcontratação são, notadamente, excepcionais, facultada, discricionariamente, à Administração pelo artigo 122, § 2º, da Lei nº 14.133/2021. Contudo a Lei nº 14.133/2021 prescreve, exemplificativa, mas obrigatoriamente, hipóteses em que a subcontratação é permitida e hipóteses em que a subcontratação é proibida.

Veja-se, por exemplo, que, por força do artigo 102 da Lei nº 14.133/2021, uma vez prestada a garantia pela empresa contratada na modalidade seguro-garantia, pode restar para a seguradora a obrigação de concluir a execução do contrato em caso de inadimplemento contratual por parte da empresa contratada. Nesse caso, é lícito à seguradora subcontratar a execução do contrato.

De modo diametralmente oposto, tem-se que, nos casos de contratação pública por inexigibilidade de licitação prescritos pelo artigo 74, III, da Lei nº 14.133/2021, a contratação não pode ser realizada mediante subcontratação (artigo 74, § 4º, da Lei nº 14.133/2021). 

Ademais, deve-se observar que, uma vez realizada a subcontratação, podem surgir para os subcontratados restrições ao direito de participar de licitações públicas e de executar contratos administrativos.

Efetivamente, de acordo com o artigo 14, II, da Lei nº 14.133/2021, análogo ao artigo 9º, II, da Lei nº 8.666/1993, a empresa, isoladamente ou em consórcio, autora de projetos básicos e de projetos executivos que instruem licitações e contratos públicos não pode participar dessas licitações e desses contratos públicos.

Do mesmo modo, a empresa, isoladamente ou em consórcio, da qual o autor do projeto básico ou executivo seja subcontratado não pode participar de licitações e de contratos públicos, direta ou indiretamente, quando os objetos dessas licitações e desses contratos públicos forem, justamente, a execução dessas obras ou serviços ou o fornecimento de bens referentes às obras (artigo 14 da Lei nº 14.133/2021).

A subcontratação também é vedada se acaso a pessoa física ou jurídica contratada, bem como os seus dirigentes, mantiver vínculo técnico, comercial econômico, financeiro, trabalhista ou civil com dirigentes do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, bem como se forem cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau (artigo 122, § 3º,  da Lei nº 14.133/2021).

Em síntese, tem-se que é possível que a empresa contratada pela Administração subcontrate, com outra empresa, a execução de partes da obra, desde que nos limites da autorização da Administração. Mesmo assim, é possível que a Administração vede, restrinja ou estabeleça condições para a subcontratação. Ademais, a empresa subcontratada para elaborar projetos básico e executivos pode ser impedida de participar de licitações públicas e de executar contratos administrativos.

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Participação em consórcio e as subcontratações: consórcio

Uma situação já enfrentada por muitas empresas que participam de licitações públicas é aquela em que, apesar de desejarem participar de determinado processo licitatório, encontram-se impedidas por não atingirem algum requisito de qualificação técnica ou econômica exigida pelo Edital; ou, ainda, por não possuírem todo o know-how que o empreendimento exige. Todavia, caso fosse possível a reunião pontual com outra empresa, aqueles requisitos seriam atingidos, ou o know-how preenchido, e a participação seria possível. É precisamente para resolver situações como essa que a Administração Pública admite a participação de empresas reunidas na forma de consórcio nos certames licitatórios. 

Conforme prevê o artigo 278, caput e §1º, da Lei nº 6.404/766, o consórcio pode ser definido como uma associação temporária entre duas ou mais pessoas jurídicas, por meio da qual as sociedades unem esforços para a consecução de um objetivo comum, sem que, contudo, percam sua independência.^[1]BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo A Passo: Comentando Todos Os Artigos da Lei No 8.666/93. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 397. Não por outra razão, o consórcio tem existência efêmera, definida no tempo, não comportando uma atividade empresarial de duração indefinida. Isso é: o consórcio dura enquanto perdurar o empreendimento, desfazendo-se quando ele termina, razão pela qual, inclusive, não possui personalidade jurídica e não pode ser titular de direitos e obrigações.

Em âmbito de licitações públicas, o Consórcio está disciplinado no artigo 33 da Lei nº 8.666/1993 e no artigo 15 da Lei nº 14.133/21. Entre as principais previsões de ambas as leis quanto ao tema, importa apontar as seguintes condições que são indicadas pelas normativas: 

1. Na Lei nº 8.666/1993, a regra geral era de vedação à participação de consórcios, devendo o instrumento convocatório prever expressamente essa possibilidade, assim como as condições e formas de estruturação desse consórcio. A Lei nº 14.133/2021, por outro lado, tem como regra geral a permissão à participação de consórcios, inclusive quando o instrumento for omisso sobre o tema. A Administração Pública, quando não permitir a participação de licitantes em consórcios, deve motivar essa decisão, justificando as razões para tanto. 

2. Mesmo que participem em consórcio, no que se refere à habilitação jurídica e regularidade fiscal, todas as empresas consorciadas devem apresentar os documentos que comprovam o atendimento desses requisitos de forma individual. Ou seja, no que se refere à fase de habilitação e apresentação dos respectivos documentos habilitatórios  (como o contrato social, procuração, CNPJ), cada empresa que compõe esse consórcio deve apresentá-los individualmente, com o mesmo se repetindo no que se refere aos documentos que comprovam a regularidade fiscal (como a certidão do FGTS, certidão negativa de débitos trabalhistas, entre outros).  

3. É necessário que se apresente a prova da constituição do consórcio, isto é, que seja firmado um contrato entre as empresas participantes.^[2]Os requisitos deste instrumento de compromisso de constituição de consórcio estão previstos na Lei nº 6.404/76, em seu artigo 279: Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato … Continue reading Geralmente os editais exigem que essa prova se dê por meio do “Termo de Compromisso de Constituição de Consórcio”, que nada mais é do que documento que confirma o compromisso prévio assumido por aquelas empresas licitantes quanto ao objetivo de participar de determinada licitação por meio de um consórcio. Este contrato pode ser público ou particular e nele deverá ser indicada a empresa responsável pelo consórcio, que deverá atender as condições de empresa líder, obrigatoriamente fixadas no edital. A Empresa Líder, por sua vez, está relacionada com a representação das consorciadas perante terceiros, especialmente perante a Administração. É mandatária ou representante da totalidade das consorciadas e poderá estar autorizada, por meio do contrato de consórcio, a expressar a vontade comum das consorciadas perante terceiros, para assumir compromissos.

4. Quanto à habilitação técnica, os atestados apresentados pelas empresas podem ser somados a fim de comprovar a habilitação do consórcio (sendo essa uma das principais vantagens na formulação de um consórcio). Pode-se dizer, portanto, que todas as empresas do consórcio são tecnicamente habilitadas em conjunto.  

5. No que se refere à qualificação econômico-financeira, na Lei nº 8.666/1993, a comprovação dá-se de modo proporcional, isto é, de acordo com a porcentagem de participação de cada empresa no consórcio, definida previamente e estabelecida no “Instrumento de compromisso de consórcio”, havendo, como regra, um acréscimo proporcional nos parâmetros financeiros que precisam ser atingidos conjuntamente. Já na Lei nº 14.133/2021, a comprovação se dá pelo somatório total de valores (como o patrimônio líquido, por exemplo), independentemente do percentual de participação de cada consorciada.

6. É expressamente vedado que uma empresa participante de consórcio participe na mesma licitação de forma individual, razão pela qual eventual empresa licitante deve optar por participar de um certame de forma individual ou por meio de um consórcio.

7. Ao participar e vencer a licitação, todas as empresas que compõem o consórcio passam a responder solidariamente pelo empreendimento, isto é, todas as obrigações decorrentes dessa participação são solidárias entre as empresas.

Quanto às mudanças entre a antiga e nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, destaca-se que, de modo geral, e apesar de grande parte das previsões da antiga lei de licitações repetirem-se na nova, esta última normatiza uma série de questões que já tinham se tornado entendimentos consolidados em tribunais nacionais, especialmente nos tribunais de contas, o que traz maior segurança jurídica à participação das licitantes em consórcios. Por exemplo, ao contrário da antiga lei, a atual não só expressamente permite a participação de consórcios de forma ampla, como também exige que eventual proibição da participação de licitantes em consórcio seja devidamente justificada pela Administração Pública. 

Outra mudança da Lei nº 14.133/21 refere-se à liderança do consórcio. Se na antiga lei era exigido que nos casos de consórcios entre empresas estrangeiras e brasileiras a empresa brasileira fosse, necessariamente, a líder, essa exigência deixa de existir no novo regramento licitatório, podendo a liderança ser exercida por empresa estrangeira. 

Esses seriam os principais apontamentos a serem realizados quanto aos consórcios em licitações públicas.

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O que são e como funcionam os robôs de lances no pregão eletrônico?

O uso da tecnologia tem impactado todos os segmentos profissionais e todos os mercados, e não seria diferente com o mercado público de licitações. Dentre os principais usos que se faz de mecanismos informacionais nas licitações está a utilização de sistemas tecnológicos para apoio à participação em pregões em ambiente virtual, o chamado “pregão eletrônico”. 

O pregão consiste numa modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que os particulares apresentam uma oferta de preço inicial e, na sequência, a partir de critérios estabelecidos no edital e em decreto, podem ofertar lances de preços menores para que, ao final, vença aquele que apresentar o menor preço. Em suma, o pregão funciona como um leilão, mas em vez de as ofertas serem majoradas (maior preço), os licitantes devem minorá-las (menor preço). 

Desde 2005, a partir do Decreto nº 5.450/2005, este procedimento passou a ser realizado também em ambiente virtual, de forma a reduzir os custos de participação e ampliar o número de potenciais fornecedores. Conforme as regras deste Decreto, os licitantes poderiam apresentar lances sucessivos, desde que inferiores aos últimos encaminhados por eles próprios no sistema, sendo vedada a oferta de lances iguais, prevalecendo aquele ofertado antes. 

Em um determinado momento do certame, o pregoeiro poderia decidir pelo encerramento desta fase, momento em que todos os licitantes receberiam um “aviso de fechamento iminente dos lances”. Imediatamente após esta etapa, o sistema era disponibilizado novamente para que fossem ofertados novos lances num período de até 30 minutos, que poderia se encerrar aleatoriamente, a qualquer tempo, pelo próprio sistema.  

Neste contexto de encerramento aleatório da fase de lances das licitações, surgiram os “robôs” para auxílio aos particulares. 

O que são e quais as vantagens do uso de robôs no pregão eletrônico

Os robôs adotados pelos licitantes em pregões eletrônicos são softwares que apresentam lances de forma automatizada durante a sessão pública, viabilizando que os lances sejam apresentados de forma mais rápida, em frações de segundo, e com a menor diferença possível para a última oferta, reduzindo os valores de forma automatizada como, por exemplo, diminuindo o valor em R$ 10,00 a cada novo lance.

Este mecanismo propiciava três grandes benefícios:

(i) Aumentava a probabilidade de que a última oferta apresentada fosse a daquele licitante usuário do robô, uma vez que a apresentação de nova oferta se dá em milésimos de segundo; 

(ii) Viabilizava que a oferta fosse reduzida na menor margem possível, mantendo um preço quase idêntico ao da oferta anterior e;

(iii) Evitava erros de digitação do valor da oferta durante a realização do certame.

Como o encerramento do pregão era realizado de forma aleatória (ou seja, a fase de lances poderia ser encerrada a qualquer momento), assegurar que a última proposta era a sua numa velocidade quase instantânea significava uma importante vantagem competitiva.

A utilização dos robôs, contudo, sofreu importantes alterações após a edição do Decreto nº 10.024/2019, que revogou o Decreto nº 5.450/2005. As alterações se deram, em especial, pela identificação de que o uso de robô não contribuía para que se alcançasse o menor valor, uma vez que as reduções eram mínimas em relação ao lance anterior.

A primeira modificação que impactou o uso dos robôs é a previsão que permite o estabelecimento de um quantitativo mínimo para considerar legítima a redução dos valores (§ 3º do artigo 30 do Decreto 10.024/2019). 

Por exemplo, os editais podem passar a prever que só serão válidos os lances que observaram uma redução de, ao menos, R$ 100,00. Assim, nesse exemplo, se a melhor oferta apresentada na licitação for de R$ 90.000,00, um novo lance só será valido se for de R$ 89.900,00.

Mas a principal mudança foi na metodologia da fase de lances do pregão eletrônico. Se antes, após o encerramento da fase inicial de recebimento de lances, iniciava um novo período para recebimento de ofertas que perdurava por um tempo aleatório, até o máximo de 30 minutos, sob o regime do novo decreto isso mudou. 

O Decreto nº 10.024/2019 incorporou a previsão, em seu artigo 31, de que os pregões eletrônicos podem adotar os modos de disputa aberto e aberto e fechado. No modo de disputa aberto, a etapa de lances terá duração de 10 minutos e, após o transcurso desse período, ela será prorrogada automaticamente enquanto houver lances sendo ofertados nos últimos 2 minutos da disputa. Assim, caso tenha havido novo lance, há uma prorrogação que perdura por mais 2 minutos até que se deixe de ofertar novos lances nesse período, encerrando a disputa, como previsto no artigo 32 do Decreto, embora ainda seja possível que o pregoeiro admita o reinício da etapa de envio de lance para alcançar menor preço, desde que devidamente justificado.

Já no modo de disputa aberto e fechado, regulamentando no artigo 33 do Decreto, a etapa de envio de lances adota o prazo de 15 minutos de duração. Findo este período, o sistema disponibiliza um aviso de fechamento desta etapa e se inicia uma fase de disputa aleatória de até 10 minutos, podendo ser encerrada a qualquer tempo. 

Ao se encerrar este período no tempo aleatoriamente estabelecido, o sistema seleciona o autor da melhor proposta e todos os demais que apresentaram valores até 10% superiores a este lance a ofertarem, de modo sigiloso, uma proposta final, que deve contemplar seu melhor preço possível. Caso não haja ao menos 3 licitantes para esta fase “fechada” (por exemplo, se as demais ofertas forem superiores a 10% do menor preço ofertado), os autores dos melhores lances serão selecionados, até o limite de 3 licitantes, para que apresentem sua melhor oferta de modo fechado e sigiloso – e caso eles não apresentem, então serão selecionados os autores dos lances subsequentes até viabilizar a realização desta etapa nos moldes previstos, se possível. 

Esta modificação de sistemática dificulta que um licitante, por meio do uso de um robô, consolide sua vitória apenas por um lance mais rápido e com diferença ínfima de valor, que poderia ser coberta por outra licitante, caso houvesse tempo disponível. Como na fase aberta o sistema sempre reabre o período de 2 minutos ao se apresentar uma nova proposta, fica reduzida a vantagem do uso de um lance imediato e minimamente inferior prévio ao fechamento do sistema, pois todos os demais licitantes terão a possibilidade de apresentar uma nova oferta, reiniciando a contagem do período de 2 minutos.

Por sua vez, no modo de disputa aberto e fechado, o risco da vitória apenas por uso de robô é reduzida em decorrência da etapa fechada, na qual os licitantes desconhecem as ofertas dos demais concorrentes e não há propriamente uma disputa em tempo real. Como a oferta é sigilosa e única, as funcionalidades do robô são inúteis para alcançar a vitória – embora possam ser ligeiramente úteis no período aleatório para se alcançar as três melhores classificações.

Diante da edição desse novo Decreto, o próprio Governo Federal deliberou por revogar a Instrução Normativa nº 3/2011, que previa a adoção de alguns procedimentos para a operacionalização do pregão eletrônico, inclusive relacionados à prevenção ao uso dos robôs. Esta revogação formalizou o reconhecimento de que esta prevenção ao uso dos robôs se tornou desnecessária, uma vez que o Decreto nº 10.024/2019 regulamenta suficientemente a questão.

Considerando essas mudanças, os benefícios do uso dessa tecnologia para vencer os certames em decorrência somente da velocidade da oferta dos lances e da redução mínima dos valores foram substancialmente reduzidos. Contudo, além dessas vantagens, o uso de robôs também contempla outras que ainda perduram.

Uma dessas vantagens é viabilizar a participação em uma multiplicidade de licitações ao mesmo tempo com um número inferior de funcionários. Ao programar o robô, definindo quais os menores preços a serem ofertados em cada licitação, o próprio software acompanha os lances e vai progressivamente reduzindo a oferta até alcançar o patamar mínimo já previamente estabelecido, evitando a necessidade de contratação de diversos profissionais para acompanhar cada uma das licitações.

Por reconhecer que ainda existem vantagens relevantes oferecidas por esses softwares de lançamento automático de lances, há uma pluralidade de empresas especializadas em licitações que disponibilizam aos interessados o uso desses robôs, como os disponibilizados pela empresa Effecti, Lance Fácil, Siga Pregão e R-Licitações. Em comum, elas prometem viabilizar a automatização de envios de lances, cadastrando as licitações de interesse e os valores mínimos possíveis, de modo a tornar a participação humana durante a realização do pregão substancialmente reduzida.

Mas, afinal, agora que já está claro para que serve o uso dos robôs, permanece a dúvida: é lícito o uso de programa computacional para automatização de lances? O que já decidiram os Tribunais a esse respeito?

Mas é lícito? Decisões sobre os usos dos robôs em pregões

O entendimento dos tribunais brasileiros diverge a respeito da (i)licitude dos robôs em pregões eletrônicos. 

Contudo, após o advento do Decreto nº 10.024/2019, o posicionamento dos órgãos de controle tendeu a reconhecer a legalidade do uso da tecnologia. O Ministro Relator André de Carvalho, no Acórdão 2791/2019-TCU-Segunda Câmara, concluiu que, desde que respeitadas as regras básicas do certame licitatório e observado o tempo entre lances, a utilização de robôs não representa irregularidade dos licitantes. 

O conselheiro também destaca a ausência de proibição legal expressa da utilização de programas para oferta de lances. Com base nesse entendimento, o Conselheiro Relator Raimundo Carreiro também se manifestou favoravelmente à utilização de robôs em licitações

Este entendimento de que a utilização de novas tecnologias é inerente ao avanço digital vivenciado pela sociedade atual parece contribuir para a construção de uma visão favorável à utilização de programas de automatização de lances.

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Direto ao ponto: o que mudou na Concorrência com a Nova Lei de Licitações?

A Nova Lei de Licitações Públicas e de Contratos Administrativos (Lei n.º 14.133/2021), vigente desde 1.º de abril de 2021, preservou, em partes, a matéria das normas jurídicas da Lei n.º 8.666/1993. Mesmo assim, promoveu, também, um sem-número de alterações — ou, verdadeiramente, inovações — com relação à Antiga Lei de Licitações Públicas e de Contratos Administrativos.

Dentre essas inovações, destacam-se aquelas referentes à Concorrência, modalidade de licitação prevista pelo artigo 22, I, da Lei n.º 8.666/1993 e pelo artigo 28, II, da Nova Lei de Licitações Públicas e de Contratos Administrativos.

Assim, para esclarecer todos os pontos em que a velha Lei e a nova Lei divergem entre si, listamos, abaixo, as principais mudanças promovidas pela Nova Lei de Licitações Públicas e de Contratos Administrativos na modalidade de licitação pública concorrência:

1. A alteração do processo de definição da modalidade licitatória, de sorte que a seleção da modalidade Concorrência passa a ter mais foco maior nas características do objeto licitado e menos nos critérios exclusivamente financeiros (como era na Lei nº 8.666/1993).

2. No âmbito da Nova Lei de Licitações, a Concorrência não é mais modalidade obrigatória para as hipóteses de aquisição e alienação de bens imóveis, concessão de direito real de uso e licitações internacionais.  

3. A alienação de bens imóveis pela Administração Pública, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, não dependerá mais de Concorrência, mas da existência de interesse público devidamente justificado, de autorização legislativa e de licitação apenas na modalidade Leilão.

4. A Nova Lei de Licitações, ao tratar da licitação internacional, não faz menção à modalidade de licitação exigida, diferentemente da Lei nº 8.666/1993. O que há é a determinação de que o edital esteja ajustado às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, bem como adequado às exigências dos órgãos competentes.

5. Os critérios de julgamento “maior retorno econômico” e “maior desconto” podem ser adotados na Concorrência regida pela Nova Lei de Licitações, sendo que o “maior retorno econômico” será utilizado exclusivamente nas hipóteses em que se pretende contratar por meio de “contrato de eficiência”.

6. A Nova Lei de Licitações equiparou o rito procedimental da Concorrência e do Pregão, que no campo da Lei nº 8.666/1993 eram vistos como antagônicos. Tanto a Concorrência como o Pregão seguirão o rito procedimental comum previsto, que consolida a até então chamada “inversão de fases” como padrão nas licitações, de modo que a fase de habilitação ocorrerá, via de regra, depois do julgamento das propostas.

7. Independentemente da sequência de fases adotada (seja a regra geral, seja a “nova” inversão de fase, com a habilitação antes do julgamento), a Nova Lei de Licitações adota a fase recursal una. Isto é, não haverá mais a possibilidade de interpor recursos ao final de cada fase, como é o padrão da Lei nº 8.666/1993.

8. Além da fase recursal una, existem duas outras novidades no que toca à fase recursal: o novo prazo para recurso é de 3 (três) dias úteis (em comparação com os cinco dias úteis da Lei nº 8.666/1993) e, para recorrer, o licitante deverá manifestar tempestivamente a sua intenção, sob pena de preclusão.

 

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Sessão de licitação: noções gerais e dicas de preparação

Uma preparação bem feita para participar de licitações envolve necessariamente a compreensão de como se portar durante uma sessão. É nestes eventos em que a competitividade do certame se aflora, ocorrendo a verdadeira disputa entre todos os licitantes.

Em síntese, as sessões públicas de um procedimento licitatório são as reuniões convocadas pela Administração Pública, em que os representantes desta e os participantes da licitação praticam os atos necessários para a realização e prosseguimento do certame. Ou seja, são nas sessões públicas que os concorrentes se reúnem, presencial ou virtualmente, para apresentar os mais variados documentos exigidos pelo edital, efetuar lances e averiguar o resultado de julgamentos, assim como indicar algum tipo de irregularidade existente nos documentos e/ou propostas uns dos outros, quando identificada durante a sua realização.

As sessões não são mais o momento de aquecimento para a licitação (concepção das propostas ou organização dos documentos de habilitação, por exemplo), mas sim o momento em que a disputa está verdadeiramente em andamento, e qualquer falha pode significar um imenso prejuízo ao licitante.

Embora nada se equipare à experiência de participação propriamente dita, e ainda que cada sessão de licitação tenha suas potenciais particularidades, existem dicas de preparação e noções gerais que trarão mais segurança ao licitante. 

Preparar-se adequadamente para a participação nas sessões públicas de uma licitação é fundamental para mitigar o risco de cometer alguma irregularidade e, consequentemente, também, para aumentar a probabilidade de se sagrar vencedor do certame.

Um licitante bem preparado, munido de documentos em conformidade com o edital e conhecedor das disposições do instrumento convocatório da licitação, além de garantir a sua plena participação, pode apontar eventuais irregularidades cometidas pelos outros licitantes ao longo de todo o procedimento, com o intuito de possivelmente retirá-los da competição pelo não atendimento às regras essenciais do certame.

Para realizar uma preparação adequada para essas sessões, é importante entender as etapas que compõem uma licitação e o que se espera de cada uma delas, sendo possível, assim, compreender para onde os esforços de preparação devem ser direcionados em cada sessão a ser realizada.

O processo licitatório é dividido em diferentes fases, iniciando-se desde antes da divulgação do edital do certame, na chamada fase preparatória, e finalizando-se somente após o momento da homologação do contrato à licitante vencedora e a assinatura do contrato.

Tais fases podem envolver tanto a atuação da própria Administração Pública, ao proferir uma decisão, por exemplo, quanto a atividade dos próprios licitantes, participando ativamente do procedimento por meio da entrega de documentos, propostas ou lances, necessários para a plena competição no certame.

A Nova Lei de Licitações, em seu artigo 17, se ocupou de especificar cada uma das etapas do procedimento licitatório, como pode ser observado a seguir:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I – preparatória;

II – de divulgação do edital de licitação;

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV – de julgamento;

V – de habilitação;

VI – recursal;

VII – de homologação.

Durante estas etapas, especialmente as de apresentação de propostas e lances, de julgamento e de habilitação, a Administração lança mão de sessões públicas para receber documentos e, também, para divulgar análises e resultados.

De acordo com o artigo 17, § 2º, da Nova Lei de Licitações, essas sessões, que devem ser sempre públicas, também devem ser preferencialmente realizadas de modo eletrônico. As sessões presenciais, que eram a regra por ocasião da Lei nº 8.666/1993, ficam, então, relegadas às hipóteses excepcionais e, para serem realizadas, demandam decisão administrativa motivada. Mesmo nesses casos excepcionais, as sessões presenciais devem ser registradas sempre em atas e gravadas em vídeo e em áudio (17, §§ 2º e 5º, da Lei nº 14.133/2021).

Com tudo isso em mente, é evidente que o conhecimento do licitante sobre noções gerais de preparação para as sessões públicas – como agir, quais documentos apresentar, quando contestar um ato ou documento de outro licitante – é um elemento essencial para potencializar o sucesso no certame.

Adiante, destacamos algumas noções gerais e dicas preparatórias sobre as fases de apresentação de propostas e lances, de julgamento e de habilitação, momentos em que o grau de competitividade se mostra mais acentuado e em que é mais rotineiro existirem sessões públicas específicas para tanto.

I. PREMISSA GERAL: A LEITURA ATENTA DO EDITAL

Antes de adentrar nos detalhes sobre as sessões de cada uma das fases destacadas para análise, é importante estabelecer uma premissa geral que pode ser aplicada durante a preparação de qualquer sessão pública de licitação.

Tal premissa consiste na verificação e leitura atenta do edital antes da participação em qualquer sessão, identificando as peculiaridades previstas no instrumento convocatório para a sessão específica que se pretende participar.

O edital é o documento que estabelece as regras que deverão ser observadas tanto pelos licitantes quanto pela Administração Pública, representando uma espécie de “manual” e de “pauta” a ser seguida e respeitada durante todo o processo licitatório, inclusive nas sessões – isso se deve ao princípio da vinculação ao edital, extremamente importante no campo das licitações e contratos administrativos.

Dessa forma, se existe alguma vedação expressa determinada pelo edital, tal proibição deve ser respeitada a todo o momento durante o certame. Se é realizada alguma exigência em relação à documentação ou à forma como devem ser apresentadas as propostas, tal exigência deve ser atendida por todos os licitantes e pela Administração Pública.

Nesse momento inicial, é indispensável estudar o edital para compreender cada uma das normas editalícias e a relação delas entre si, bem como a adequação das propostas, tanto técnicas quanto de preços.

Dentre as variadas técnicas disponíveis para estudar os editais das licitações públicas, pode-se destacar a elaboração de formulários, fichamentos e “checklists”, de anotações e de ordenações dos itens e dos subitens do edital de acordo com as suas temáticas. Trata-se, na verdade, de um trabalho de organização e classificação do conteúdo do edital, que não raramente trata de temas similares de forma esparsa em seu corpo.

Além disso, é comum a existência de editais que preveem em seu conteúdo a realização de um número determinado de sessões públicas, para cada etapa do certame, incluindo até mesmo uma espécie de pauta cronológica sobre o que será tratado na ocasião. 

Por exemplo, a depender de sua finalidade, o próprio edital pode prever procedimentos que serão realizados em cada sessão, como: identificar os representantes das licitantes, verificar o cumprimento das condições de participação a partir dos termos do edital, receber os envelopes das propostas, conferir se tais envelopes estão em conformidade com o edital, disponibilizá-los para exame e rubrica dos licitantes presentes, proclamar o resultado do julgamento, realizar a negociação de condições mais vantajosas, realizar a consulta em cadastros públicos para verificar eventual impeditivo na participação dos licitantes, etc.

Diante disso tudo, é importante ter a compreensão de que o estudo do edital, preferencialmente, deve ser acompanhado de profissionais e consultores com conhecimentos jurídicos, que tenham experiência sobre a legislação aplicável à licitação (a exemplo da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 14.133/2021 e de eventuais leis especiais) e da jurisprudência existente sobre licitações e contratos administrativos.

É também por meio do estudo e da revisão contínuas do edital que os eventuais erros, os vícios, as omissões e as contradições do edital podem ser identificados, os quais devem ser comunicados à Administração tempestivamente, na forma de pedidos de esclarecimentos ou de impugnações, por exemplo.

Estudar e revisitar o edital durante todo o procedimento licitatório, especialmente no processo de preparação para a realização das sessões, consiste, portanto, numa premissa essencial e imprescindível para todo e qualquer licitante.

II. FASE DE APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES

A fase de apresentação de propostas e lances representa o momento em que o licitante apresentará à Administração Pública qual é a oferta que tem para o objeto da licitação. O recebimento das propostas (como regra, mas não obrigatoriamente) e a apresentação de lances pelos licitantes ocorrem durante uma sessão pública da licitação. 

Nesta fase, as ofertas a serem apresentadas pelos licitantes poderão ser mantidas em sigilo, permanecendo assim até a sessão pública estipulada pelo edital para a sua abertura e análise (modo de disputa fechado, com a apresentação de uma única “proposta”, ou então a “primeira proposta” no modo de disputa aberto), ou então, podem ter o seu conteúdo tornado público e disponível de imediato, na própria sessão (tradicional no modo de disputa aberto, em que ocorre a apresentação sequencial de “lances”).

A depender da modalidade e do modo de disputa, os cuidados especiais para as sessões que envolvem essa etapa do procedimento licitatório devem ser voltados para a questão dos prazos de entrega das propostas, assim como para os lances ou propostas apresentados em si.

Por exemplo, é comum que o licitante proponha inicialmente os valores máximos ou mínimos permitidos pelo edital de acordo com os critérios de julgamento adotados pela licitação pública (artigo 33 da Lei nº 14.133/2021). Esta estratégia, contudo, somente é cabível quando o licitante tem a possibilidade de, posteriormente, melhorar a sua oferta durante a sessão (como ocorre no modo de disputa aberto, por exemplo, no pregão), ou, então, embora seja raro, quando a apresentação de um determinado valor em sua oferta já é suficiente para atingir a nota máxima alcançável na licitação.

Esses exemplos demonstram que há estratégias para a preparação de propostas adequadas e competitivas, a despeito do caráter sigiloso e secreto das propostas concorrentes, e isso deve ser considerado quando da elaboração das propostas a serem apresentadas e da preparação para a participação nas sessões públicas.

Ademais, nesta fase, a prévia análise aprofundada do edital é ainda mais essencial, pois é com base nas regras previstas no referido documento que podem ser apontadas, durante a sessão, as eventuais irregularidades das propostas apresentadas por outros licitantes.

Se a proposta não atendeu à forma exigida (exemplo: apresentar documentos soltos em vez de encadernados), se ela é inexequível frente à realidade dos preços praticados no mercado, se não corresponde a algum requisito do objeto licitado, se houve identificação do licitante em uma proposta que deveria ser apócrifa, todos esses elementos podem ser trazidos à baila no momento da sessão pública a ser realizada nesta fase.

É possível e até mesmo recomendável nessas ocasiões, especialmente no âmbito da Nova Lei de Licitações (que prevê a hipótese de preclusão do direito recursal), que o representante da licitante peça que seja registrado em ata a existência de possível irregularidade na proposta da empresa concorrente.

Além disso, como a fase apresentação das propostas, como regra, no âmbito da Nova Lei de Licitações (art. 17), é a primeira etapa após a divulgação do edital, normalmente nesta sessão, ou imediatamente antes dela, ocorrerá o credenciamento de representantes (que não se confunde com a etapa de habilitação da empresa e nem com o procedimento auxiliar previsto no art. 79 da nova lei), que atuarão em nome da empresa licitante durante o certame. 

Nesse sentido, sobretudo se a sessão for presencial (pois, no ambiente eletrônico, o credenciamento ocorre a partir do próprio login e senha de acesso), é essencial analisar previamente qual a documentação exigida pelo edital para efetuar tal credenciamento, sendo recomendável a organização prévia de documentos, independentemente de a empresa estar diante de licitação em andamento ou não. 

Alguns exemplos de organização prévia são: procuração pública ou particular autenticada em cartório com prazo determinado, outorgando poderes a um ou alguns representantes que costumam representar a empresa; contrato social atualizado; certificado digital (padrão ICP-Brasil) de algum representante da empresa para evitar surpresas quando a licitação ocorrer no meio digital e tal assinatura for exigida pelo edital, etc.

Ao agir assim em quaisquer das etapas da licitação, com organização prévia de documentos e informações que usualmente são solicitadas em certames públicos, a empresa estará preparada para participar de sessões públicas e mitigará o risco de ser surpreendida por exigências comuns. 

Em resumo, portanto, o licitante deve se preparar atentando-se às exigências do edital, observando a possível existência de pauta preestabelecida, os prazos (não somente o dia, mas também os horários) para entrega da proposta ou realização de lances e fazer uma revisão da sua proposta, buscando adequá-la às imposições editalícias sem margens para erros.

III. FASE DE JULGAMENTO

A fase de julgamento das propostas será aquela responsável pela classificação ou desclassificação de determinado licitante, com base na proposta apresentada, para seguir regularmente no certame, bem como pela atribuição de uma classificação entre as propostas classificadas e em conformidade com o edital.

Basicamente, será essa a fase que determinará a ordem das propostas mais bem classificadas e que, caso os licitantes autores sejam habilitados, as propostas vencedoras e as suas respectivas classificações.

Nas sessões que envolvem essa fase, é necessário atentar-se aos critérios de julgamento considerados pela Administração Pública, por meio da análise da sua aplicação correta a cada uma das propostas, de forma isonômica e sem causar distorções desproporcionais (especialmente em certames cujo critério de julgamento envolve a técnica).

Assim, no ato de preparação para tais sessões, é importante rememorar as causas de desclassificação de uma proposta, previstas tanto no edital como na Nova Lei de Licitações (art. 59). Dentre estes critérios, podem ser motivos para a desclassificação de uma proposta, ainda que virtualmente classificada em primeiro lugar: (i) a existência de vícios insanáveis, (ii) a desobediência às especificações técnicas do edital e (iii) a apresentação de preços inexequíveis ou acima do orçamento estimado.

Ademais, é importante ainda atentar-se aos critérios de desempate das propostas, garantindo que sejam respeitados. Estes critérios estarão previstos tanto no edital como na legislação aplicável, sendo que, na Nova Lei de Licitações (art. 60), alguns exemplos que podem ser adotados são os seguintes: (i) disputa final com apresentação de nova proposta pelos licitantes empatados, (ii) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, (iii) desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, e (iv) desenvolvimento de programa de integridade.

Na sessão pública realizada para o fim de julgamento das propostas, que pode até ser a mesma destinada ao recebimento das propostas (especialmente quando o critério de julgamento adotado é exclusivamente financeiro), também são pertinentes as orientações que foram indicadas como premissa geral e para a sessão de entrega das propostas e de lances.

IV. FASE DE HABILITAÇÃO

A fase de habilitação corresponde à etapa em que se verifica se o licitante possui os documentos e conjunto de informações suficientes e necessários para demonstrar sua capacidade de realizar o objeto da licitação.

A preparação para as sessões que envolvem essa fase é essencial, pois qualquer erro ou inobservância de exigência contida no edital poderá implicar na inabilitação do licitante, retirando-o da competição.

Como essa fase envolve essencialmente a entrega de documentos, a preparação para a sessão pública referente a ela deve envolver um processo intenso de revisão documental, inclusive aos seus prazos de validade (normalmente constantes de certidões).

Em primeiro lugar, deve-se observar se todos os documentos exigidos estão à disposição e devidamente separados para serem apresentados. Os documentos de habilitação são divididos em diferentes segmentos, conforme o art. 62 da Nova Lei de Licitações: (i) jurídico, (ii) técnico, (iii) fiscal, social e trabalhista, e (iv) econômico-financeiro.

Para que uma empresa seja considerada habilitada, ela precisa atender a todos esses critérios.

Ato contínuo, é importante observar a forma como tais documentos devem ser apresentados e se estão em conformidade com o exigido no edital, isto é, se devem ser apresentados os documentos originais, em cópia autenticada ou em cópia simples, com a exibição dos documentos originais na sessão, para fins de comparação por algum membro da comissão, por exemplo.

Usualmente, exige-se, também, a assinatura dos documentos pelos representantes legais da licitante e, especialmente quanto aos documentos referentes à capacidade econômico-financeira, exige-se, também, a assinatura de profissional contábil credenciado perante o órgão de classe respectivo. Tudo isso deve ser considerado previamente pela licitante e inserido na fase de preparação da licitante para participar da licitação pública. 

Ou seja, uma recomendação bastante importante para empresas que participam recorrentemente de licitações, ou que possuem interesse em participar, é ter previamente organizada a documentação atualizada que normalmente são exigidas nos certames (por exemplo, contrato social atualizado, balanços e demonstrações contábeis, atestados de capacidade técnica assinados com firma reconhecida), assim como uma metodologia interna definida para facilitar a obtenção de certidões fiscais, trabalhistas e de falência.

Considerando que a Nova Lei de Licitações formalizou em seu conteúdo a até então chamada “inversão de fases”, com a etapa de habilitação ocorrendo, via de regra, ao final do certame, após o julgamento e classificação das propostas, a sessão pública de habilitação se torna um dos momentos mais importantes do processo licitatório, pois qualquer equívoco pode macular a vitória dos licitantes classificados.

V. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, as sessões públicas de uma licitação correspondem ao momento em que o certame se concretiza e a competitividade se aflora, sendo nelas que as licitantes apresentam as propostas que competirão entre si e demonstram sua qualificação e aptidão para participar do certame e executar o objeto do contrato pretendido.

Estar preparado para tais sessões, portanto, é importante para assegurar a regular participação no certame, além de indicar eventuais irregularidades que podem eventualmente favorecer a posição classificatória da empresa.

A maioria das sessões de licitação pública transcorre normalmente, sem a necessidade de que o representante do licitante faça alguma intervenção extraordinária. 

Independentemente disso, ainda a título de dica preparatória, saiba que é muito comum que o representante, durante a sessão, obtenha informações a respeito do modo e tempo para obtenção de cópias da documentação apresentada pelas demais licitantes. Isso é relevante para que eventual irregularidade seja identificada e, assim, para que eventual recurso seja interposto. 

Também é relativamente comum que o agente de contratação, pregoeiro ou comissão questione se as empresas presentes abrem mão do direito de recurso. Neste caso, o recomendável é que a empresa não renuncie ao direito de recurso sem, antes, avaliar a documentação apresentada pelos seus concorrentes. Portanto, sob o ponto de vista jurídico, dificilmente haverá segurança em abrir mão do direito recursal ainda durante a sessão de licitação, pois, neste momento, ainda não foi possível analisar com calma a documentação dos concorrentes. 

As dicas constantes neste texto representam passos essenciais para se preparar adequadamente para as sessões das licitações em geral, aumentando a capacidade competitiva das licitantes que as seguem.

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