Direito de Família

Eduardo Schiefler^[1]

Matheus Dezan^[2]

O objetivo deste artigo é analisar o pagamento da URP (Unidade de Referência de Preço) de fevereiro de 1989, mais conhecida como URP/1989, que foi instituída, no âmbito do Plano Bresser^[3], pelo Decreto-Lei n.º 2.335/1987^[4], revogado pela Lei n.º 7.730/1989^[5]. Resumidamente, a URP/1989 é um indexador econômico que até fevereiro de 1989 orientou reajustes, em relação à taxa de inflação, de preços e de salários.

A importância da análise desta verba se dá em razão de que, por força de decisão liminar da Ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Cármen Lúcia, primeira relatora do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores da Fundação Universidade de Brasília (SINTFUB/DF), os servidores públicos da Universidade de Brasília (UnB), instituição federal de ensino superior, recebem, mensalmente, desde o ano de 2010, o pagamento da URP/1989.

Ainda vigente, esta decisão teve por objetivo, “considerando a natureza alimentar da parcela da URP/89, paga aos substituídos durante alguns anos, suspender os efeitos dos atos […] dos quais resulte diminuição, suspensão e/ou retirada daquela parcela da remuneração dos servidores substituídos, e/ou que impliquem a devolução dos valores recebidos àquele título, até a decisão final da presente ação, com a consequente devolução das parcelas eventualmente retidas desde o ajuizamento desta”. Além disso, a então Ministra relatora também consignou em sua decisão que, “ao apreciar alegação de desrespeito à liminar que concedi no Mandado de Segurança n. 26.156, asseverei que a observância do que decidido importava no pagamento da parcela discutida na forma como vinha sendo realizada antes da prolação dos atos impugnados, ou seja, incluídos todos os substituídos (sem distinção quanto à época de ingresso na Fundação Universidade de Brasília) e sem sua absorção por reajustes salariais posteriores.”.

Nesse cenário, uma questão que vem ganhando espaço em julgamentos recentes do STF diz respeito ao fato de que os servidores públicos (técnicos administrativos ou docentes) da Universidade de Brasília (UnB) que, quando redistribuídos para outras instituições federais de ensino superior públicas em razão da Lei n.º 8.112/1990^[6], deixam de receber o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989.

Isso porque, no entendimento de algumas instituições de ensino superior para as quais os servidores públicos da Universidade de Brasília (UnB) são redistribuídos, este deslocamento acarretaria a interrupção do vínculo entre esses servidores públicos e a Universidade de Brasília (UnB), de modo que a decisão liminar da Ministra Cármen Lúcia no âmbito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF deixaria de abarcá-los.

Isto é, para essas instituições, os servidores transferidos deixariam, em razão da redistribuição, de ser beneficiários do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF. Assim, uma vez redistribuídos, os servidores públicos não mais perceberiam o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989.

Notadamente, é preciso notar que os atos administrativos das instituições federais de ensino superior que suprimem o pagamento mensal da URP/1989 dos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) ignoram que, por força do artigo 37, XV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988)^[7] e do artigo 37, I e II, da Lei n.º 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Servidores Federais), a redistribuição ocorre, sempre, em razão do interesse da Administração, e não dos servidores públicos, motivo pelo qual se assegura a equivalência dos vencimentos e dos subsídios.

Por essa razão, não é lícito que a Administração Pública, isto é, as instituições federais de ensino superior, suprima o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989 dos servidores públicos redistribuídos, originariamente, da Universidade de Brasília (UnB). Confiram-se os dispositivos:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988)

Art. 37. […]: XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

 

Lei n.º 8.112/1990

Art. 37.  Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos:

I – interesse da administração;

II – equivalência de vencimentos;

[…]

Isso faz com que a referida supressão viole a garantia de irredutibilidade de subsídios e de vencimentos dos servidores públicos, bem como ignore que a redistribuição não ocorre no interesse exclusivo dos servidores públicos — mesmo que eles tenham demandado a redistribuição —, mas de acordo com o interesse da Administração, que deve, por essa razão, arcar com o ônus econômico-financeiro dessa redistribuição.

É dizer: a Administração jamais procederá à redistribuição de um servidor público se não for do interesse administrativo, não podendo — e a jurisprudência pátria é pacífica nesse sentido — ser compelida a redistribuir um servidor (para tanto, existem outros institutos aplicáveis e oponíveis à Administração, como a remoção para acompanhar cônjuge e a licença por motivo de afastamento de cônjuge, com exercício provisório, por exemplo).

Naturalmente, existem situações em que o interesse da Administração e o do servidor estão alinhados no sentido da redistribuição (o que é até desejável, já que torna o deslocamento legítimo e mitiga o risco de desgaste interno no serviço público). Entretanto, este alinhamento não é requisito para a redistribuição, bastando, entre eles, apenas o interesse da Administração, de sorte que a redistribuição promovida após a solicitação do próprio servidor não tem o potencial de descaracterizá-la como uma medida administrativa efetivamente adotada no interesse da Administração — e, como tal, portadora de consequências que impactam a esfera jurídica dos servidores.

Assim, a supressão do pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989 dos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) viola, a um só tempo, os princípios da confiança, da legítima expectativa, da boa-fé e da segurança jurídica — uma vez que esses servidores públicos, munidos de boa-fé, supuseram, desde o princípio, que a redistribuição a que se submetiam corresponderia àquela positivada pelo artigo 37 da Lei n.º 8.112/1990, que estabelece requisitos e garantias em favor dos servidores públicos, a exemplo da equivalência de seus vencimentos.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski apreciou, ao menos em cinco ocasiões, no âmbito das Reclamações n.º 36.499/RN^[8], n.º 41.780/GO^[9], n.º 45.760/CE^[10], n.º 45.828/GO^[11], n.º 46.478/MG^[12] e n.º 47.652/RJ^[13], a questão da manutenção ou da supressão do pagamento da URP/1989 aos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) para outras instituições de ensino superior públicas.

Nesses processos, decidiu-se que a supressão em questão afronta a autoridade da decisão liminar da Ministra Cármen Lúcia no âmbito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF, do mesmo modo que viola a garantia à irredutibilidade dos subsídios e dos vencimentos dos servidores públicos redistribuídos, positivada pelo artigo 37, XV, da Constituição de 1988 e pelo artigo 37, II, da Lei n.º 8.112/1990. Do mesmo modo, o ato administrativo que suprime o pagamento da verba vai de encontro aos princípios da confiança, da legítima expectativa, da boa-fé e da segurança jurídica, uma vez que é preciso que a redistribuição observe, sempre, o artigo 37, II, da Lei n.º 8.112/1990.

Destarte, assenta-se o entendimento de que os servidores públicos transferidos da Universidade de Brasília (UnB) para outras instituições federais de ensino têm o direito de continuar recebendo, após a sua redistribuição, o pagamento da URP de fevereiro de 1989, sem que esse pagamento seja, de qualquer forma, suprimido, suspenso ou interrompido, ao menos até o julgamento do mérito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF.

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^[1] Eduardo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DRIA.UnB). Autor do livro “Processo Administrativo Eletrônico” (2019) e de artigos acadêmicos, especialmente na área de Direito Administrativo e Tecnologia.

^[2] Matheus Dezan – Estagiário de Direito no escritório Schiefler Advocacia. Bacharelando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD|UnB). Editor Assistente da Editoria Executiva da Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília (RED|UnB). Membro do Grupo de Pesquisa certificado pelo CNPq Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DR.IA|UnB). Membro do Grupo de Estudos em Direito e Economia (GEDE|UnB|IDP). Membro do Grupo de Pesquisa em Hermenêutica do Direito Administrativo e Políticas Públicas (HDAPP|UniCeub). Monitor da disciplina “Direito Processual Civil 1”, ministrada pelo docente Marcus Flávio Horta Caldeira na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD|UnB). Monitor da disciplina “Direito Comercial 1”, ministrada pela docente Amanda Athayde na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD|UnB).

^[3] CPDOC. Verbete “Plano Bresser” do Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil (CPDOC) da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Disponível em: http://www.fgv.br/cpdoc/acervo/dicionarios/verbete-tematico/plano-bresser. Acesso em: 02 jul. 2021.

^[4] BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.335, 12 de junho de 1987. Dispõe sobre o congelamento de preços e aluguéis, reajustes mensais de salários e vencimentos, institui a Unidade de Referência de Preços (URP), e dá outras providências. Divisão de Orçamento, Finanças e Contabilidade (DOFC), Poder Executivo, Brasília, DF, 009214, 13 jun. 1987, p. 2.

^[5] BRASIL. Lei n.º 7.730, de 31 de janeiro de 1989. Institui o cruzado novo, determina congelamento de preços, estabelece regras de desindexação da economia e dá outras providências. Divisão de Orçamento, Finanças e Contabilidade (DOFC), Poder Executivo, Brasília, DF, 01 fev. 1989, p. 1745.

^[6] BRASIL. Lei n.º 8.112/1990, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 19 abr. 1991, p. 1.

^[7] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 05 out. 1988, p. 1.

^[8] STF. Ag. Reg. Emb. Decl. Recl. n.º 36.499/RN. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 08 mar. 2021.

^[9] STF. Ag. Reg. Recl. n.º 41.780/GO. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 15 mar. 2021.

^[10] STF. Recl. n.º 45.760/CE. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 12 mar. 2021.

^[11] STF. Recl. n.º 45.828/GO. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 31 mar. 2021.

^[12] STF, Recl n.º 46.478 / MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 5 de maio de 2021.

^[13] STF. Recl. n.º 47.652/RJ. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 30 jun. 2021.

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Laísa Santos^[1].

Quando há o falecimento de uma pessoa, quase sempre é necessária a abertura do inventário para a apuração de eventuais bens, direitos e dívidas deixadas.

Todavia, o inventário não se presta à transmissão do patrimônio deixado pelo falecido. Transmite-se a herança no imediato momento da morte, não sendo, porém, delimitadas a quantidade e a qualidade de bens que irão compor o quinhão de cada herdeiro ou a meação do cônjuge supérstite. Deverá ter lugar, portanto, um procedimento para se apurar, descrever e partilhar os bens componentes desta universalidade. Para tanto, o ordenamento jurídico brasileiro prevê o procedimento de inventário e partilha^[2].

Visando contemplar e atender ao maior número de situações decorrentes do processamento deste tipo de situação, a legislação brasileira previu espécies diversas de inventário, a saber:

a) Inventário extrajudicial: é cabível na hipótese em que todos os herdeiros são capazes e haja consenso quanto à partilha que será realizada. É feito por meio de uma escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro necessário bem como para o levantamento de valores em instituição financeira.

b) Inventário judicial: terá cabimento se houver testamento a ser cumprido, se houver interesse de incapaz, por opção ou caso não haja concordância entre os herdeiros. O inventário judicial pode ser processado na forma de inventário litigioso, arrolamento ou arrolamento sumário.

Abaixo, será melhor detalhada cada espécie de inventário.

 

Inventário extrajudicial:

Na hipótese de todos os herdeiros serem capazes e estarem de acordo entre si, o ordenamento jurídico brasileiro permite a realização do inventário e da partilha extrajudicialmente, por meio de uma escritura pública, em um tabelionato de notas. A norma traz a escritura como uma opção aos herdeiros, cabendo a eles optarem pelo o que melhor lhes convém.

A escritura pública será o documento hábil para qualquer ato de registro necessário, bem como para o levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

As regras expostas se inserem na tendência de desjudicialização de certos atos jurídicos que não precisam de intervenção obrigatória do Poder Judiciário, como forma de lhes conferir maior celeridade e economia de esforços.

Ainda, nesta espécie de inventário há a flexibilização de local para a sua celebração, diferentemente do inventário judicial. Assim, podem os herdeiros escolher em que tabelionato querem fazê-lo, independentemente do local de falecimento do autor da herança.

Cabe destacar que para a celebração da escritura pública é necessário que todas as partes interessadas estejam assistidas por advogados ou por defensor público, que também assinarão a escritura.

Por fim, é importante ressaltar que há situações em que, mesmo que todos os herdeiros sejam capazes e estejam de acordo entre si, o inventário extrajudicial, embora quase sempre mais célere, pode ser desvantajoso do ponto de vista financeiro. Isso porque, ao contrário do Poder Judiciário, os tabelionatos não possuem um teto de custas a serem cobradas.

Explica-se. As custas a serem pagas, seja ao tabelionato, seja ao Poder Judiciário, serão calculadas com base no valor do patrimônio deixado pelo falecido. O Poder Judiciário de Santa Catarina, por exemplo, possui um teto de custas no valor de R$ 5.197,61. Assim, não importará se o valor dos bens do falecido é de 200 mil ou 1 milhão de reais, o valor cobrado será o mesmo.

Diferentemente, o tabelionato possui uma tabela de custas e emolumentos que, a depender do valor do patrimônio, poderá cobrar por cada bem individualizado – o que poderá acarretar um valor superior de custas, se comparado ao Poder Judiciário.

Assim, além dos requisitos intrínsecos para a realização de um inventário extrajudicial, sugere-se, sempre, a realização de um orçamento prévio para que os herdeiros possam sopesar qual o melhor caminho a ser tomado para a realização da partilha dos bens.

 

Inventário negativo:

Embora incomum, o inventário negativo é realizado quando o falecido não deixou bens ou direitos, mas os herdeiros, por algum motivo específico, buscam realizá-lo para sanar eventuais situações particulares.

Como exemplo desta situação cita-se o caso dos herdeiros que queiram assegurar que não serão responsabilizados, em virtude da ausência de bens e direitos do falecido – caso este tenha deixado dívidas. Outra finalidade para a aplicação do inventário negativo decorre do interesse do cônjuge supérstite de afastar a causa suspensiva em relação a uma nova relação matrimonial, que implicaria o regime de separação obrigatória de bens.

A Resolução nº 35/07 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) possibilita que o inventário negativo seja também feito por escritura pública, facilitando e acelerando o reconhecimento da ausência de patrimônio do falecido.

 

Inventário judicial litigioso:

O inventário pelo procedimento litigioso tem seu requerimento inicial relativamente simples, bastando o pedido de início do procedimento e a informação do óbito perante o Poder Judiciário.

Uma vez admitido o processamento do inventário, o juiz nomeará o inventariante, que passará a representar o espólio. O Código de Processo Civil prevê uma ordem de nomeação do inventariante, que, salvo situações excepcionais, deve ser seguida, por se tratar de regra impositiva.

Da decisão que nomeou inventariante, caberá recurso dirigido ao Tribunal de Justiça. Após nomear inventariante, este será intimado para prestar compromisso no prazo de cinco dias. Ato contínuo, da data em que prestou compromisso, o inventariante terá o prazo de vinte dias para apresentar as primeiras declarações ao juízo (relação detalhada dos bens e direitos que compõem o patrimônio do autor da herança).

Na sequência, os demais herdeiros serão intimados para apresentarem manifestação sobre as primeiras declarações. Após apresentadas as primeiras declarações e depois que os demais herdeiros tenham tido a oportunidade de se manifestarem, passa-se à avaliação dos bens componentes do espólio.

Em seguida, são apresentadas as últimas declarações, os débitos relativos às dívidas do espólio são pagos, assim como os impostos (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD e Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI) e há a apresentação do formal de partilha, com a consequente sentença.

Evidentemente que, dentro de todos estes atos, há diversas situações que podem ocorrer e vários recursos que podem ser interpostos, dificultando sobremaneira o trâmite do processo e a partilha dos bens.

 

Arrolamento:

O arrolamento é uma espécie de inventário judicial simplificado, que se divide em duas espécies: sumário, cabível quando os herdeiros optarem pela partilha amigável ou se houver pedido de adjudicação por herdeiro único; e sumaríssimo, se o valor dos bens deixados não superar mil salários mínimos.

O arrolamento sumário é a partilha judicial amigável, realizada por partes capazes, sendo irrelevante o valor dos bens deixados.

Por se tratar de procedimento mais simples, a petição inicial já indicará o inventariante a ser nomeado, os títulos dos herdeiros, os bens componentes do acervo hereditário e o valor atribuído a eles. Em regra, não há que se falar em primeiras e últimas declarações, fazendo com que este processo se torne bem mais célere do que um inventário judicial litigioso.

No entanto, reforça-se a necessidade de comprovação da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio para a prolação da sentença de partilha ou adjudicação.

Por fim, o arrolamento comum (ou sumaríssimo) é realizado quando o valor total do monte for igual ou inferior a mil salários mínimos. Nesta hipótese, o legislador também estabeleceu um procedimento bastante simplificado, sendo necessária a apresentação, desde logo, da indicação para nomeação do inventariante, juntamente com as suas declarações, o valor atribuído aos bens e o plano de partilha.

Aqui também é necessário comprovar a quitação de todos os tributos, sob pena de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária.

O presente artigo objetivou apresentar as mais diversas espécies de procedimentos que podem ser utilizadas para a realização da partilha de bens deixados pelo titular do patrimônio.

Destaca-se que não se buscou exaurir o tema, mas trazer reflexões acerca da escolha de determinado procedimento e alertar para a necessidade de sopesar os caminhos disponíveis que melhor atendam às necessidades dos herdeiros, diante da situação que já é, por si só, bastante sensível.

Caso você tenha alguma dúvida a respeito do assunto, entre em contato com um dos nossos especialistas pelo e-mail contato@schiefler.adv.br.

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^[1] Advogada do escritório Schiefler Advocacia. Coordenadora da unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões. Pós-Graduanda em Planejamento Patrimonial e Sucessório pela FGV/SP. Pós-Graduada em Família e Sucessões pela EBRADI. Graduada pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membra da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB/SC e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Co-autora do livro Desafios Contemporâneos do Direito de Família (Editora Lumen Juris) e de artigos sobre a temática.

^[2] DA ROSA, Conrado Paulino; RODRIGUES, Marco Antonio. Inventário e partilha: teoria e prática. Salvador: Editora JusPodivm, p. 381.

 

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Com a publicação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, promulgada no dia 1º de abril de 2021 sob o número 14.133, significativas mudanças são realizadas neste campo do direito administrativo brasileiro, em todos os âmbitos das Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, positivando entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, mas também trazendo inovações práticas que deverão ser levadas em consideração pelos gestores públicos e pelos particulares interessados em contratar com o Poder Público (confira aqui as três novidades que você precisa conhecer sobre a Lei nº 14.133/2021).

Dada a sua vasta abrangência, é legítimo que surja a dúvida se o novo diploma se aplica às estatais e, em caso afirmativo, de que modo afetaria suas licitações e seus contratos administrativos.

Antes de se buscar a resposta, é preciso entender o que são as chamadas estatais e a que regime jurídico estão submetidas no direito administrativo pátrio. Atualmente, a expressão [empresas] estatais é utilizada na doutrina para se referir de modo geral a qualquer das entidades empresariais regidas pela Lei nº 13.303/2016. Conforme o caput do seu art. 1º, estas entidades são as empresas públicas e as sociedade de economia mista e suas subsidiárias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. Não é por outra razão que a Lei nº 13.303/2016 é a chamada de Lei das Estatais e, desde a sua promulgação, tem regido, na condição de estatuto especial, as licitações e os contratos administrativos realizados por essas entidades.

Assim, considerando a preexistência do regime jurídico específico da Lei nº 13.303/2016, a Lei nº 14.133/2021 oferece à questão que serve de título a este artigo uma resposta preliminar já no seu art. 1º, § 1º, o qual determina que “Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.”

O fato de a nova Lei de Licitações ter distinguido o regime jurídico  das estatais encontra, de certo modo, explicação no caráter da Lei nº 13.303/2016. Como se percebe, a Lei das Estatais é especial, isto é, prescreve regime próprio de licitações e contratos para estas entidades, que já se sobrepunha ao regime tradicional de licitações, anteriormente baseado na Lei nº 8.666/93 (normas para licitações e contratos administrativos), na Lei nº 10.520/02 (modalidade pregão) e na Lei nº 12.462/12 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC). A nova Lei de Licitações, neste sentido, respeitou a especialidade da Lei nº 13.303/2016.

Contudo, em que pese o seu caráter especial, a Lei das Estatais prevê, explicitamente, três casos de aplicação de dispositivos normativos que devem ser encontrados alhures. Com efeito, o art. 32, inciso IV, da Lei nº 13.303/2016 estabelece que:

Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:

[…]

IV – adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Por meio do artigo e inciso supracitados, a Lei das Estatais determina que, para a aquisição de bens e serviços comuns, deve-se adotar preferencialmente o pregão como modalidade de licitação. Contudo, destaca-se o entendimento doutrinário predominante segundo o qual a adoção da modalidade pregão pelas estatais se limita aos aspectos procedimentais, não excluindo a observância da Lei nº  13.303/2016 no que diz respeito aos demais aspectos substanciais do rito licitatório e do contrato.

Ao revogar expressamente a Lei nº 10.520/2002 (após decorridos dois anos da sua publicação oficial), a nova Lei de Licitações substitui a Lei do Pregão na regência desta modalidade, determinando, pelo comando do seu art. 189, que a Lei nº 14.133/2021 seja aplicada às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666/1993, à Lei nº 10.520/2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011. Como consequência, sendo o caso da adoção do pregão como modalidade de licitação pelas estatais, o regime a ser aplicado será o da nova Lei de Licitações. Essa circunstância faz surgir a questão de saber qual será o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o alcance da sua aplicabilidade, isto é, permanecerá limitado ao procedimento? Tal questão, provavelmente, será objeto de debates nos tribunais.

O segundo caso em que se vê mitigada a especialidade da Lei das Estatais é o previsto no seu art. 55, inciso III, que determina a adoção de critérios de desempate estabelecidos na Lei nº 8.666/1993. Veja-se:

Art. 55. Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

[…]

III – os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Como a Lei nº 8.666/1993 também será revogada pela nova Lei de Licitações após decorridos dois anos da sua publicação oficial, os seus critérios de desempate se tornarão inaplicáveis e serão tacitamente substituídos pelos que são estabelecidos no § 1º do art. 60 da Lei nº 14.133/2021. Esta substituição promoverá algumas mudanças, notadamente em razão dos incisos I e IV do referido parágrafo, a saber: dar-se-á preferência para empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize (inciso I); e para empresas que comprovem a prática de mitigação relativa à Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC, nos termos da Lei nº 12.187/2009 (inciso IV). Além disso, o inciso V do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, que assegurava preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação, não é reproduzido na nova Lei de Licitações como critério de desempate, mas como exigência da fase de habilitação (art. 63, inciso IV).

A terceira remissão da Lei das Estatais encontra-se em seu art. 41, segundo o qual “Aplicam-se às licitações e contratos regidos por esta Lei as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.

Resta averiguar, então, o efeito do disposto no art. 178 Lei nº 14.133/2021. Este artigo acrescenta ao Código Penal os artigos 337-E a 337-P, sob o Capítulo II-B – Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos, transferindo para o códex próprio os dispositivos penais que integravam a Lei nº 8.666/1993, porquanto revogou expressa e imediatamente os seus artigos 89 a 108. Como consequência, o regime disciplinar penal aplicável à Lei das Estatais se encontra doravante no Código Penal, perdendo efeito o art. 41 da Lei nº 13.303/2016, o qual determinava a aplicação às licitações e contratos regidos por esta lei das normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666/1993. A mudança, porém, não se limita a este aspecto formal, pois este regime disciplinar sofreu algumas alterações de natureza material.

Isto se evidencia pela comparação dos novos tipos penais criados no Código Penal pela Lei nº 14.133/2021 com os correspondentes dispositivos revogados na Lei nº 8.666/1993, que revela, à primeira vista, uma continuidade normativo-típica, porém, com alterações nos preceitos secundários, mediante cominações mais gravosas e a substituição do regime de detenção pelo de reclusão.

A mudança mais vistosa consiste, portanto, no aumento do rigor punitivo, que tem consequências relevantes. Vejamos, por exemplo, os novos artigos 337-E e 337-L do Código Penal. Eles correspondem respectivamente aos revogados artigos 89 e 96 da Lei nº 8.666/1993, e previam penas de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa, e de 3 (três) a 6 (seis) anos e multa, respectivamente. Além de promoverem mudanças na tipificação para ampliar a sua abrangência, os novos artigos mudaram a sua cominação, não somente substituindo a detenção pela reclusão, mas também majorando em um ano o tempo mínimo da pena de privação de liberdade, que passou a ser, para ambos os tipos penais, 4 (quatro) anos.

As consequências são relevantes. Em primeiro lugar, verifica-se o recrudescimento da punição, pois a pena de reclusão é reservada para condenações mais severas, sendo geralmente cumprida em estabelecimentos de segurança média ou máxima, permitindo o início do seu cumprimento em regime fechado. Em segundo lugar, com o aumento da pena mínima para 4 (quatro) anos, os artigos 337-E e 337-L impedem a celebração de acordos de não persecução penal, uma vez que o art. 28-A do Código de Processo Penal autoriza o Ministério Público a propor tal medida despenalizadora apenas em casos de “prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”.

Outra alteração digna de atenção no regime disciplinar penal doravante aplicável automaticamente a todas as licitações e contratos administrativos afeta diretamente o sistema de cálculo das multas cominadas. De fato, revogou-se o art. 99 da Lei nº 8.666/1993, que determinava o pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base devia corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Estes índices, porém, estavam limitados pelo disposto no parágrafo 1º, não podendo ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Já o novo art. 337-P do Código Penal estabelece que a multa cominada aos crimes em licitações e contratos administrativos seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código, mantendo-se o limiar de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta, sem, contudo, estipular um teto próprio, aplicando-se, porém, o limite máximo previsto no art. 49 do Códex Criminal.

Nem tudo, porém, é releitura do sistema disciplinar penal precedente. Há um tipo penal completamente novo, introduzido pelo artigo 337-O, que visa coibir a frustração do caráter competitivo da licitação ou da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Atente-se para o dispositivo do § 2º, que determina que a pena prevista no caput do artigo se aplica em dobro se o crime for praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem.

Estas considerações nos permitem afirmar, por fim, que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos afeta as estatais, pelo menos, de três modos. Em primeiro lugar, sendo o caso da adoção do pregão como modalidade de licitação pelas estatais, a lei de regência para este procedimento passa a ser a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Em segundo lugar, os critérios de desempate que devem ser observados nos procedimentos licitatórios das empresas estatais estabelecidos § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 serão substituídos pelos do § 1º do art. 60 da Lei nº 14.133/2021, com inovações referentes ao local de estabelecimento das concorrentes e à observância da Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC. E em terceiro lugar, o sistema disciplinar penal aplicável às estatais, que antes da publicação da Lei nº 14.133/2021, se encontravam, com remissão expressa, na Lei nº 8.666/1993, a partir de 1º de abril de 2021 se integram ao Código Penal, aplicando-se indiscriminadamente às licitações e contratos administrativos, pouco importando o seu regime jurídico. Além dessa alteração de cunho formal, verifica-se que, do ponto de vista material, ao proceder à sua transferência para o Código Penal, a Lei nº 14.133/2021 promoveu, de modo geral, um endurecimento do regime disciplinar penal, buscando, ao que tudo indica, responder a um anseio social de combate à corrupção.

Embora essas sejam as três únicas remissões expressas da Lei das Estatais aos antigos diplomas gerais de licitações, há que se ponderar que sendo a Lei nº 14.133/2021 um novo diploma geral, todo o léxico de licitações e contratações públicas passa a encontrar um novo fundamento legal “de base” neste mais recente diploma. Assim, há que se cogitar  que a interpretação da Lei das Estatais poderá sofrer influência das interpretações futuras da Lei nº 14.133/2021. Em outras palavras, se o campo geral das licitações e contratações públicas pode (e deve) se modificar com as interpretações sobre a Lei nº 14.133/2021, é possível que o microssistema especial das estatais também possa sofrer uma influência reflexa – abrindo-se aqui, possivelmente, o espaço para a aplicação subsidiária ou para analogia nos casos de lacunas a serem preenchidas na aplicação.

Afora essas três modificações que possuem previsão de eficácia ou imediata ou para daqui a dois anos, portanto, resta ainda saber se e como a nova Lei de Licitações influenciará o regime especial de licitações e contratações das estatais. Essas, no entanto, são questões que serão respondidas pela doutrina, pelos tribunais e pelos operadores do Direito em geral – todos no seu devido tempo.

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Como último artigo da série sobre os instrumentos que podem ser utilizados para a elaboração de um planejamento patrimonial e sucessório, propõe-se tratar, de maneira sucinta, de alguns dos instrumentos de natureza financeira e sucessória que podem ser utilizados.

Cabe salientar que este compilado de artigos não pretendeu, de nenhuma maneira, esgotar a matéria e os instrumentos disponíveis para a estruturação de um planejamento sucessório. O intuito de abordar o conceito bem como os instrumentos de natureza contratual, real e societária foi demonstrar a riqueza da temática e apresentar a gama de possibilidades que podem auxiliar os interessados na elaboração de um planejamento.

Reitera-se, ainda, que a escolha dos instrumentos para um planejamento sucessório dependerá dos objetivos do titular do patrimônio e da sua família. Toda e qualquer estrutura montada deverá ser feita de maneira individualizada, com o intuito de atender aos anseios do grupo familiar.  

Abaixo serão abordados alguns instrumentos de natureza financeira e sucessória que são rotineiramente utilizados para a realização de um planejamento sucessório:

 

Previdência privada

A previdência privada vem sendo cada vez mais utilizada por aqueles que desejam assegurar o sustento imediato dos seus herdeiros e familiares, sem a necessidade de aguardar, na maioria das vezes, a realização ou a abertura de inventário.

Atualmente, no Brasil há duas modalidades conhecidas e utilizadas: PGBL e VGBL. O “Plano Gerador de Benefícios Livres” (PGBL) é um plano de previdência complementar que permite a acumulação de recursos e a contratação de renda para o recebimento a partir de uma data escolhida pelo participante. O “Vida Gerador de Benefícios Livres” (VGBL) se caracteriza como um plano com possibilidade de acumulação de recursos para o futuro, os quais podem ser resgatados na forma de renda mensal ou pagamento único.

A grande diferença entre os dois é o tratamento tributário. Em ambos os casos, o imposto de renda (IR) incidirá uma única vez, no momento do resgate ou recebimento da renda. Todavia, no VGBL o imposto de renda recai apenas sobre os rendimentos, enquanto em relação ao PGBL o imposto será calculado não somente sobre os rendimentos, como também sobre o valor aplicado^[1].

De acordo com o disposto na legislação, o capital acumulado em previdência privada não se sujeitará às dívidas do titular do plano, nem será considerado herança para todos os fins de direito. Assim, ocorrendo o falecimento do titular, os beneficiários indicados na proposta receberão uma indenização ou, não havendo indicação, o capital segurado será pago metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante os herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocação hereditária^[2].

Essa liberdade de indicar os beneficiários independentemente da vocação hereditária – desde que não utilizada para fraudar a legítima dos herdeiros –, e sem a necessidade de abertura de inventário, confere agilidade e liquidez aos beneficiários, facultando, aos planos de previdência privada, alternativas interessantes e seguras ao planejamento sucessório.

 

Fundos de investimento

Os fundos de investimentos são caracterizados como uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio, destinada à aplicação de títulos e valores mobiliários, bem como a qualquer ativo disponível no mercado financeiro.

As classes de fundos são: fundos de curto prazo, fundos de renda fixa, fundos cambiais, fundos de ações e fundos multimercados. Quanto às modalidades, podem ser abertos  fechados e, dentre os fundos fechados, podem também ser restritos.

Os fundos – principalmente os fechados restritos – são bastante utilizados em planejamento sucessório pois permitem que a partilha seja realizada em vida, com a doação de quotas aos herdeiros, com reserva ou não de usufruto em favor do doador.

Trata-se de um instrumento de que se lança mão com frequência para a gestão de grandes fortunas familiares, seja em razão dos benefícios tributários, seja em vista da profissionalização dos respectivos gestores e custodiantes, ou ainda em razão da rigorosa fiscalização dos órgãos competentes.

 

Testamento

O testamento é o ato de manifestação de última vontade de uma pessoa acerca da destinação dos seus bens e de outros assuntos de caráter não patrimonial. É um dos atos mais solenes do ordenamento jurídico, visando assegurar que a vontade de quem testa (testador) seja livre e fielmente externada.

Via de regra, o testamento é feito para dispor sobre direitos patrimoniais: formas de divisão dos bens, destinação específica dos imóveis, investimentos etc. No entanto, o testador poderá dispor também de assuntos de caráter não patrimonial, como o reconhecimento de um filho, a nomeação de um tutor para a administração dos bens e cuidados dos filhos menores, a indicação de beneficiários para seguro de vida ou a destinação dos bens digitais.

É sempre celebrado por documento escrito e pode ser feito, ordinariamente, de maneira pública, particular ou cerrada, podendo ser nomeado um testamenteiro para dar fiel cumprimento às disposições testamentárias e defender a sua validade.

Para saber mais sobre a elaboração de um testamento, as suas formas e requisitos, acesse o link: https://schiefler.adv.br/covid-19-e-o-planejamento-sucessorio-a-busca-por-testamento-e-suas-diferentes-especies/

 

Codicilo

O codicilo é o instrumento particular mais simples mediante o qual uma pessoa pode estabelecer regras a serem observadas por ocasião de seu enterro, assim como para a destinação de móveis, roupas e jóias de pouco valor e de uso pessoal. Este instrumento deve ser feito por escrito, constando data e assinatura.

Há, ainda, muita controvérsia acerca da quantificação do valor do bem sujeito à deixa por codicilo. Todavia, doutrina e jurisprudência vêm estimando que o codicilo pode dispor de um percentual de até 10% sobre o valor do montante deixado pelo falecido.

 

Legado

Já o legado é a disposição de última vontade por meio do qual a pessoa outorga a terceiro, previamente designado, direitos de natureza patrimonial, como bens ou valores. Trata-se de ato de mera liberalidade do testador, o qual visa, por meio do legado, recompensar o afeto e o carinho a ele dedicados por determinadas pessoas, remunerar serviços a ele prestados ou contribuir para entidades assistenciais.

Ressalta-se que o legado não se confunde com a herança, já que esta abrange a sucessão legal ou testamentária, enquanto o legado jamais incidirá sobre os bens que compõem a legítima, recaindo apenas sobre bem determinado.

 

Testamento vital

Por fim, o testamento vital é um documento no qual a pessoa determina quais são os procedimentos médicos aos quais desejaria ou não ser submetida no caso de ser acometida de doença grave e/ou terminal, numa situação em que esteja incapacitada de tomar as suas próprias decisões.

A manifestação de vontade que encerra este instrumento, ao contrário do testamento tradicional, produz os seus efeitos apenas quando seu signatário estiver doente ou se mostre incapaz de manifestar a sua vontade. Este documento externalizado vinculará familiares, eventual procurador nomeado e médicos e o seu registro em cartório, embora facultativo, afigura-se medida importante para a sua efetivação.

Destaca-se que o testamento vital pode ser revogado a qualquer tempo, tal como sucede com o testamento convencional, por meio de mera manifestação de vontade.

Como abordado no presente artigo e nos últimos textos sobre a temática publicados pela unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões do escritório Schiefler Advocacia, há diversos instrumentos de natureza cível, societária, tributária, contábil e financeira que podem ser utilizados para a elaboração de um planejamento sucessório sólido, que atenda aos objetivos de todo o grupo familiar.

Todo e qualquer planejamento realiza-se a partir de uma análise profunda do acervo de bens do interessado, incluindo aqui os débitos e possíveis contingências, a existência de herdeiros necessários, bem como os reais objetivos do titular dos bens que busca fazer o planejamento.

Caso tenha restado alguma dúvida sobre a temática, entre em contato com um dos nossos especialistas através do e-mail contato@schiefler.adv.br.

^[1] FONSECA, Priscila M. P. Corrêa. Manual do planejamento patrimonial das relações afetivas e sucessórias. 2º ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.

^[2] GIRARDI, Viviane; MOREIRA, Luana Maniero. A previdência privada aberta como instrumento do planejamento sucessório. In Arquitetura do Planejamento Sucessório. Daniele Chaves Teixeira (Coord). 2ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 639.

 

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Nos últimos artigos publicados pela área de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões, abordou-se não só o tema do planejamento sucessório de uma maneira bastante ampla, como também os instrumentos de natureza contratual que podem ser utilizados para planejar uma sucessão. Dando continuidade ao assunto, no presente texto pretende-se tratar sobre alguns instrumentos de natureza real e societária que são comumente utilizados.

 

Reitera-se que a escolha dos instrumentos para um planejamento sucessório dependerá dos objetivos do titular do patrimônio e da sua família. Toda e qualquer estrutura montada deverá ser feita de maneira individualizada, com o intuito de atender aos anseios do grupo familiar.

 

Abaixo serão abordados alguns instrumentos de natureza real e societária que são rotineiramente utilizados para a realização de um planejamento sucessório:

 

Usufruto

 

É muito comum a utilização do usufruto como instrumento de planejamento sucessório para assegurar a subsistência do cônjuge ou de determinados parentes.

 

De uma maneira simplificada, o usufruto consiste no direito de o seu titular – usufrutuário – valer-se dos direitos de usar, gozar e fruir de coisa alheia, restando ao proprietário – nu proprietário – o direito de dispor do bem. Ou seja, possibilita ao usufrutuário que desfrute integralmente de coisa alheia, como se dono fosse, resguardando, no entanto, a sua substância.

 

O usufrutuário será o único sujeito capaz de usar e fruir a coisa, cabendo a ele, de forma exclusiva, beneficiar-se do direito real a ele atribuído pelo nu proprietário.

 

A forma mais conhecida de o usufruto se apresentar em um planejamento sucessório é através do contrato de doação, na chamada doação com reserva de usufruto, modalidade na qual se alia a liberalidade e gratuidade da doação com a garantia e a segurança jurídica do usufruto, reservando-se ao doador a possibilidade de, enquanto vivo, extrair todas as utilidades do bem doado.

 

Ressalta-se que, assim como o doador pode doar um bem, reservando, para si, o direito de usar e gozar da coisa, o testador também pode legar a nua propriedade de determinado bem para um certo sucessor, reservando o usufruto deste mesmo bem em favor de uma terceira pessoa.

 

O usufruto pode incidir sobre bens móveis, imóveis (sejam eles corpóreos ou incorpóreos, como, por exemplo, ações de sociedade anônima ou títulos de crédito), singulares ou coletivos, podendo, inclusive, recair sobre parte do bem ou sobre a sua integralidade.

 

É importante destacar que para a constituição do usufruto de imóveis é necessário que haja a averbação no Cartório de Registro de Imóveis.

 

Este instrumento permite uma gama de possibilidades que fortalecem o poder de autodeterminação do indivíduo, com regras rígidas no conteúdo, mas ao mesmo tempo flexíveis na adaptação à vontade do instituidor^[1].

 

Direito real de habitação

 

O direito real de habitação consiste no direito que o proprietário de determinado bem confere a um terceiro para residir, gratuitamente, em imóvel de sua titularidade. Diferentemente do usufruto, a sua finalidade é exclusivamente a ocupação do imóvel como moradia, sendo, portanto, mais restrito.

 

Este instrumento pode ser de significativa valia para um planejamento sucessório. A instituição do direito real de habitação pode ser medida útil, mormente nos casos em que o matrimônio ou a união sejam pautados pelo regime de separação total de bens, pois assegurará ao cônjuge ou companheiro a certeza de uma moradia.

 

Do mesmo modo, podem os cônjuges ou companheiros, em conjunto, instituir o direito real de habitação sobre um determinado imóvel residencial em favor de um ascendente, um descendente ou até mesmo um terceiro.

 

Disposições em contrato social ou estatuto

 

O planejamento patrimonial e sucessório, quando envolto por uma participação societária, pode reclamar a presença de um contrato ou estatuto social que contenha determinadas disposições. A inclusão de certas estipulações nestes instrumentos societários pode ser medida fundamental para um correto planejamento.

 

É oportuno que estes tipos de instrumento prevejam, entre as cláusulas que o regem: (i) a possibilidade ou não de ingresso dos sucessores do sócio falecido e as eventuais condições que podem reger este ingresso; (ii) a proibição de ingresso de terceiros, ainda que cônjuges ou companheiros, mediante a simples indicação, ou de ingresso daqueles que não tenham a qualificação necessária para admissão, necessitando, para tanto, a aprovação por unanimidade dos sócios ou de percentual majoritário deles; (iii) as hipóteses de retirada e exclusão de sócios; e (iv) a forma de apuração e pagamento dos haveres.

 

Com estas previsões, no caso de falecimento, pode-se obstar a condição de sócio ao meeiro ou aos herdeiros que eventualmente não se encontrem preparados ou não sejam qualificados para auxiliar e gerir determinada atividade empresária.

 

Também é relevante que o contrato contenha quóruns de deliberação que possibilitem aos demais sócios darem continuidade às atividades sociais independentemente da concordância ou anuência do sócio que por último ingressou na sociedade, bem como é preciso determinar previamente a quem competirá a administração da sociedade, no caso de falecimento ou incapacidade dos sócios.

 

Family Offices

 

Os Family Offices são escritórios que administram os bens integrantes do patrimônio familiar, prestando, também, serviços de várias naturezas, como advocatícios, financeiros e contábeis.

 

No referido escritório, podem atuar membros do grupo familiar, como também membros contratados. Via de regra, os Family Offices compõem-se de duas modalidades de estrutura: uma interna e permanente e outra externa e contratada quando necessário.

 

A opção por essa estrutura mais personalizada pode beneficiar o grupo familiar, uma vez que, em regra, há uma maior eficiência em relação a questões negociais, e, principalmente, porque minimiza possíveis conflitos de interesses, já que nestas estruturas é comum a contratação de administradores profissionais e remunerados.

 

Constituição de holding

 

O planejamento sucessório, a partir da constituição de holdings, tem-se mostrado um excelente instrumento para a perpetuação e organização do patrimônio familiar. Entretanto, embora amplamente divulgado como o principal instrumento de um planejamento, nem sempre a sua constituição gera verdadeiros benefícios aos envolvidos.

 

Um estudo realizado pela antiga PricewaterhouseCoopers (atual “PwC”) em 2016 constatou que, em regra, apenas 12% das empresas familiares chegam à terceira geração, e somente 3% passam de quatro gerações. Neste estudo, também se verificou que mais de 54% das empresas familiares brasileiras não têm plano de sucessão em vigor^[2].

 

A interrupção abrupta da administração da sociedade, em razão do falecimento daquele que administrava o patrimônio, ou a divisão da participação societária entre dois ou mais herdeiros podem conduzir a uma fragmentação das quotas ou ações e, com ela, à perda do poder de controle que a família possuía sobre o negócio, bem como outros efeitos bastante negativos.

 

O planejamento sucessório de grupos familiares permite não só a organização familiar, como também a organização das relações que integram a família e a empresa, além da estruturação empresarial relacionada à continuidade das atividades.

 

A forma comumente utilizada no planejamento familiar é a constituição de uma holding patrimonial, cuja finalidade precípua é o controle do patrimônio familiar. Este tipo de estrutura assegura a continuidade da administração de bens e pode facilitar a sucessão hereditária, pois, a depender da situação, ocorrerá independentemente do processamento de um inventário. A pessoa jurídica torna-se a proprietária e possuidora dos bens da pessoa física, visando facilitar a administração, a proteção destes bens e, muitas vezes, a redução significativa da carga tributária.

 

Oportuno destacar que o termo “holding” não reflete um tipo de sociedade especificamente considerada na legislação. Esta expressão é utilizada aqui no Brasil para definir uma sociedade que tem como atividade o exercício do controle acionário de outras empresas e a administração dos bens das empresas que controla.

 

A escolha do tipo societário dependerá das características que se quer dar à estrutura societária, podendo se revestir na forma de sociedade anônima ou limitada – esta última muito mais utilizada, embora nem sempre a melhor opção.

 

De maneira sucinta, a sociedade anônima tem o seu capital dividido em ações, e a responsabilidade dos seus sócios é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, sendo que a sua administração é um pouco mais complexa, pois conta com diferentes órgãos (assembleia geral, conselho de administração, diretoria, conselho fiscal). Já a sociedade limitada tem o seu capital dividido em quotas, e a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor daquelas – muito embora os sócios respondam solidariamente pela integralização. Na grande maioria, a administração é bem menos complexa do que a sociedade anônima, cabendo aos sócios deliberar em reunião ou assembleia.

 

A escolha por um ou por outro tipo societário dependerá da complexidade da atividade empresarial desenvolvida, bem como da necessidade de se estruturar uma administração mais complexa, com maior fiscalização e que imponha limites mais rigorosos à organização interna, a depender dos interesses que gravitam em torno da companhia e do grupo familiar. Ou seja, não existe uma estrutura aplicável indistintamente aos planejamentos sucessórios, sendo que cada caso deve ser analisado de acordo com as suas peculiaridades.

 

Como trazido nos artigos anteriores sobre a temática , há diversos instrumentos que podem ser utilizados para a realização de um planejamento sucessório que atenda aos objetivos e anseios familiares, sejam eles de natureza contratual, societária, financeira ou sucessória. Mas, para isso, é necessário que haja uma análise profunda e concreta da composição familiar e que se busquem profissionais que atuem, de maneira especializada, na área de planejamento patrimonial e sucessório.

 

Por fim, no próximo artigo da unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões, abordaremos mais detalhadamente os principais instrumentos de natureza financeira e sucessória utilizados para a construção de um planejamento sucessório.

 

Caso você tenha alguma dúvida, entre em contato com um dos especialistas da área através do nosso e-mail contato@schiefler.adv.br.

 

REFERÊNCIAS

 

^[1] FONSECA, Priscila M. P. Corrêa. Manual do planejamento patrimonial das relações afetivas e sucessórias. 2º ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.

^[2] Disponível em: https://www.pwc.com.br/pt/setores-de-atividade/empresas-familiares/2017/tl_pgef_17.pdf. Acesso em 30/6/2021.

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Se há algo inescapável na vida é a sua finitude. O Sindicato dos Cemitérios e Crematórios Particulares do Brasil (Sincep) encomendou uma pesquisa inédita em 2018 sobre a percepção dos brasileiros acerca da morte^[1]. Entre os principais resultados, destaca-se que 74% das pessoas afirmam não falar sobre a morte no cotidiano e que os brasileiros, em sua grande maioria, associam o assunto a sentimentos como tristeza (63%), dor (55%), saudade (55%), sofrimento (51%) e medo (44%).

No entanto, o cenário de incertezas pelo qual a sociedade está passando em virtude da pandemia causada pelo novo coronavírus amplificou a importância da discussão sobre o futuro, trazendo de volta a reflexão sobre os instrumentos jurídicos capazes de assegurar o planejamento sucessório e a perpetuação do patrimônio.

Segundo informações extraídas do Family Business Institute em seu sítio eletrônico^[2], aproximadamente 70% das empresas familiares se extinguem quando sua administração passa da primeira para a segunda geração. Este percentual aumenta para 88% quando as empresas passam da segunda para a terceira geração, demonstrando a importância de discutir e planejar a sucessão de uma maneira ordenada.

É importante observar que o planejamento sucessório não é destinado apenas a famílias empresárias, mas também a todos aqueles que queiram planejar e organizar a sua sucessão.

 

Mas, afinal, o que é o planejamento sucessório?

O planejamento sucessório pode ser compreendido como um conjunto de medidas empreendidas para organizar a sucessão hereditária de bens e direitos previamente ao falecimento do titular dos bens^[3]. Ou seja, podem ser adotados um ou vários instrumentos jurídicos que permitam a utilização de estratégias voltadas para a transferência eficaz e eficiente do patrimônio.

É considerado um instrumento preventivo, que poderá abarcar não somente questões patrimoniais, mas também questões existenciais relevantes ao titular do planejamento, como, por exemplo, a destinação do corpo após o falecimento ou a destinação do acervo sucessório digital.

 

Qual é a finalidade do planejamento sucessório?

Grosso modo, o planejamento sucessório terá por finalidade otimizar o processo de transmissão dos bens, segundo a realidade circundante de quem planeja e dos seus herdeiros, de modo a evitar custos econômicos e emocionais, além da demora que um inventário pode trazer.

É considerado um instrumento preventivo que vem ganhando cada vez mais destaque e importância atualmente, justamente porque se insere em um contexto muito mais amplo, visando atender a uma nova realidade social em que o instituto do Direito das Sucessões, isoladamente, não alcança plenamente as aspirações sociais, já que está em descompasso com a sociedade contemporânea.

 

Como é feito o planejamento sucessório?

Qualquer decisão a respeito do planejamento sucessório deve ser tomada de maneira livre e consciente, longe das amarras e pressões familiares e com a orientação de um corpo jurídico que atue nesta área.

Ao contrário do que muitos pensam, definir os critérios para o planejamento, com clareza das opções e adequação às peculiaridades do caso concreto e, principalmente, aos interesses do titular dos bens e daqueles que os receberão, pode se consubstanciar em uma experiência libertadora – e, em muitos casos, longe de ser uma decisão irrevogável ou definitiva, pode ser modificada no decorrer da vida e das mudanças familiares^[4].

Antes de mais nada, é preciso entender as reais necessidades e desejos do titular do patrimônio. Após esta etapa, faz-se uma auditoria de todo o acervo de bens (sejam eles móveis, imóveis, tangíveis, intangíveis, físicos ou digitais, no Brasil e no exterior).  Regularizados e estabelecidos os valores, identificam-se os direitos de eventual cônjuge ou companheiro, mapeiam-se os herdeiros e os demais sucessores e, eventualmente, terceiros a serem contemplados. Todas estas etapas são de suma importância para que se realize um planejamento sucessório bem-sucedido, minimizando riscos e impactos negativos futuros.

Interesses e objetivos do titular dos bens nem sempre estarão em sintonia com as aspirações e expectativas dos herdeiros ou cônjuge/companheiro, criando-se áreas de atrito que podem, por vezes, comprometer o andamento do planejamento. Diante deste impasse, a transparência, a confiança e a comunicação entre todos os membros da família e o corpo jurídico são imprescindíveis para que se possa estruturar uma sucessão que atenda às finalidades e objetivos do titular do patrimônio e dos seus sucessores.

 

Quais são os instrumentos que podem ser utilizados para um planejamento sucessório?

Embora não haja na legislação um capítulo específico que trate do planejamento sucessório, existem vários instrumentos comuns do direito civil e empresarial que podem ser empregados para realizar a vontade do titular do patrimônio de planejar a transição dos bens – o qual pode, inclusive, fazer a transferência ainda em vida.

Pode-se dividir os instrumentos em cinco grandes grupos – que serão analisados mais a fundo em um novo artigo:

1) Instrumentos de natureza contratual: contrato de compra e venda entre ascendente e descendente, contrato de doação, contrato de mandato, contrato de comodato, seguro de vida, pacto antenupcial e alteração do regime de bens;

2) Instrumentos de natureza real: usufruto, direito real de uso e direito real de habitação;

3)  Instrumentos de natureza societária: constituição de sociedade holding, acordo de sócios, acordo de quotistas, governança corporativa, conselho e administração, conselho de família, transformação, incorporação, cisão e fusão;

4)  Instrumento de natureza financeira: constituição de previdência privada, fundos de investimentos e seguro de vida;

5)  Instrumentos de natureza sucessória: testamento, codicilo, legados, testamento vital, cessão de direitos hereditários e deserdação.

Como se percebe, há uma infinidade de instrumentos que podem ser utilizados quando da realização de um planejamento sucessório. É necessário analisar detalhadamente o caso concreto e a composição familiar para que se construa um planejamento sólido com instrumentos capazes de abarcar os anseios de todo o grupo familiar.

Nos próximos artigos da unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões, abordaremos mais detalhadamente os principais instrumentos utilizados para a construção de um planejamento sucessório.

Caso você tenha alguma dúvida, entre em contato com um dos especialistas da área através do nosso e-mail contato@schiefler.adv.br.

^[1] https://www.bbc.com/portuguese/brasil-45596113

^[2] Disponível em: http://www.familybusinessinstitute.com/index.php/Succession-Planning/. Acesso em: 30/5/2021.

^[3] TEPEDINO, Gustavo. NEVARES, Ana Luiza Maia. MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Fundamentos do Direito Civil – Direito das sucessões. Vol. 7. Editora Forense: São Paulo. 2020.

^[4] JUNIOR EHRHARDT, Marcos. Planejamento sucessório na perspectiva do advogado. In: TEIXEIRA, Daniele Chaves (Coord). Arquitetura do planejamento sucessório. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 297. Tomo II.

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Maria Luisa Machado Porath^[1]

 

É comum no cinema a cena na qual uma pessoa, geralmente idosa ou em fase terminal de uma doença, redige um testamento, ou somente a leitura desse instrumento após a sua morte. Mas você sabe como funciona o testamento particular? Para que serve? E quais as suas vantagens e desvantagens? Deseja descobrir se vale a pena para você elaborar um testamento particular?

O que é o testamento particular

Primeiro, é importante entender o que é o testamento. Em linhas gerais, o testamento é um documento em que uma pessoa manifesta suas vontades para depois de sua morte. De acordo com a lei, podemos subdividir as formas de elaborar um testamento do seguinte modo:

• Ordinária^[2]:
     – Testamento público;
     – Testamento cerrado; e
     – Testamento particular (e testamento particular simplificado ou emergencial). 
• Extraordinária ou Especial^[3]:
     – Testamento marítimo;
     – Testamento aeronáutico;
     – Testamento militar.

A via ordinária é conhecida assim porque todas as pessoas que têm capacidade de testar podem fazer uso dela. Já a extraordinária (ou especial) é restrita a determinadas circunstâncias em que a pessoa se encontra. O foco deste artigo é o testamento particular, mas se você quer saber sobre outras formas de testamento, você encontrará mais informações no artigo “COVID-19 e o planejamento sucessório: a busca por testamento e suas diferentes espécies”.

Conforme a subdivisão apresentada acima, é possível compreender que o testamento particular é uma das formas ordinárias de fazer um testamento. Ainda, é válido mencionar que ele tem uma particularidade: quando o testador – pessoa que deseja externalizar sua última vontade – estiver em circunstâncias excepcionais que o impeçam de fazer uso de testemunhas, é possível elaborar o que se chama de testamento particular simplificado ou emergencial^[4].

Por exemplo, caso alguém esteja doente e venha a falecer na ausência de testemunhas, ou se esteja perdido numa trilha – ou se encontre em outras situações extraordinárias como estas –, o Código Civil autoriza que a pessoa elabore um testamento emergencial de próprio punho, isto é, manuscrito pelo próprio testador. Para isso, é necessário que conste no documento a assinatura do testador e a circunstância excepcional que fez com que a pessoa escrevesse o testamento dessa forma.

Ainda que não seja o propósito deste artigo abordar os testamentos no contexto da pandemia decorrente da COVID-19, é oportuno registrar que alguns juristas entendem que a situação pandêmica constitui uma das circunstâncias excepcionais que justificam o uso do testamento de emergência, mesmo que o testador não esteja doente. Isso porque o ser humano está sob o risco de ser contaminado pelo novo coronavírus a qualquer momento, e o temor de ser surpreendido pela morte pode induzi-lo ao desejo de se prevenir, patrimonial ou extrapatrimonialmente. Contudo, dentre os pesquisadores que defendem o uso do testamento particular simplificado nessas circunstâncias, alguns entendem que o documento caducará – ou seja, não poderá produzir efeitos – se o testador, ao sobreviver, não transformar o testamento simplificado em uma das formas ordinárias vistas acima, nos 90 dias subsequentes^[5].

Para que serve o testamento particular

No testamento particular – assim como nas outras formas de testar –, o testador pode:

• Fazer um planejamento sucessório;
• Dispor de seu patrimônio da melhor forma que lhe interessar, desde que respeite o limite de 50% em caso de herdeiros necessários;
• Incluir cláusulas, por exemplo:
     – condicionais (ex.: o carro X será de A, se ele se formar no ensino superior);
     – com encargo ou modais (ex.: o carro X será de A, desde que cumpra Y);
     – de inalienabilidade (ex.: o carro X é de A, porém não poderá vendê-lo até que complete a Y anos);
     – de substituição testamentária^[6] (ex.: o carro é de A, mas na falta deste, será de B).
• Deixar conselhos, recomendações etc. (conteúdo não patrimonial);
• Revogar antigos testamentos;
• Complementar outros testamentos;
• Reconhecer filhos (ressalta-se: ainda que o testamento seja essencialmente revogável, o reconhecimento de filhos não o é. Isso significa dizer que, uma vez reconhecido o filho, não é possível desfazer esse ato!);
• Complementar a sucessão legítima, por exemplo, ao distribuir os bens aos herdeiros necessários;

Acima, são apenas alguns exemplos do que o testador pode fazer ao elaborar um testamento. A verdade é que se trata de um documento jurídico que dá ampla liberdade à pessoa que deseja manifestar a sua última vontade.

Como funciona o testamento particular

O testamento particular pode ser elaborado de próprio punho ou mediante processo mecânico (ex.: escrito em um computador)^[7]. Caso seja feito da primeira forma, é necessário que seja lido e assinado pelo testador, na presença de ao menos três testemunhas, que também devem assinar o testamento. Já se for feito mediante processo mecânico, é preciso que o testador assine e leia o documento na presença de três testemunhas, que também devem assiná-lo. Além disso, não pode conter rasuras nem espaços em branco, para que não dê margem a acréscimos simulados por terceiros.

Uma informação importante: pelo fato de o Código Civil não impor que o testamento mediante processo mecânico seja escrito pelo testador, é possível que um terceiro o digite, desde que não interfira na vontade da pessoa que deseja fazer o testamento^[8]. Destaca-se também a possibilidade de ser redigido em língua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam. Ainda, caso você se sinta confortável, poderá escrever e reescrever o seu testamento ao longo dos dias, dos meses e até dos anos. Assim, terá seu tempo para refletir sobre as disposições de sua última vontade!

Depois de elaborado e assinado pelo testador e pelas testemunhas, deve-se armazenar o testamento em lugar seguro. E se você tiver alguém de sua confiança, é indicado informar a esta pessoa onde o documento está armazenado. Isso porque uma das desvantagens do testamento particular – conforme será visto no tópico abaixo – é que o testador fica responsável pelo seu armazenamento, sem que haja qualquer registro público de sua confecção.

Traçando um paralelo com o mundo das artes, a ópera Gianni Schicchi, do compositor italiano Giacomo Puccini, retrata com humor a situação de uma família deserdada pelo patriarca recém-falecido, mas que encontra o testamento particular na casa do testador e com má-fé consegue alterar a sua última vontade. Portanto, para evitar que o seu testamento seja extraviado, é importante adotar medidas extras de segurança!

Após o seu falecimento, se a existência do testamento particular for de conhecimento de terceiros, os herdeiros, os legatários ou o testamenteiro – pessoa escolhida pelo testador que será responsável por fazer cumprir suas últimas vontades – devem requerer a publicação do testamento particular em juízo^[9]. Uma vez feito esse requerimento, o juiz intimará as testemunhas que assinaram o testamento. Se elas confirmarem a sua existência e reconhecerem suas assinaturas, o documento será confirmado; ou seja, terá validade. Caso não seja possível o seu reconhecimento, o testamento não terá validade e, portanto, não produzirá efeitos no mundo jurídico^[10].

É válido destacar que, se ao menos uma testemunha puder reconhecer o testamento e a sua assinatura, o juiz poderá confirmar o testamento particular, caso entenda que há prova suficiente de sua veracidade. No entanto, na ausência de todas as testemunhas, infelizmente, o testamento particular não poderá ser confirmado pelo juiz.

Vantagens e desvantagens do testamento particular

Após entender o conceito de testamento particular, notadamente no que diz respeito à sua finalidade e funcionalidade, é possível elencar alguns pontos positivos e negativos dessa forma de testar:

A imagem acima ilustra apenas algumas vantagens e desvantagens do testamento particular. Para um aprofundamento do tema, recomenda-se uma consulta jurídica com uma advogada (ou um advogado) especialista em direito das sucessões. De modo geral, o testamento particular possui requisitos mais simples que as outras formas testamentárias. Em contrapartida, tem uma menor segurança jurídica, uma vez que não necessita do poder público para a sua confecção.

Conclusão

A proposta deste artigo foi contextualizar o testamento particular, já que foi muito lembrado no contexto da pandemia decorrente da COVID-19. Em síntese, essa forma de testar pode ser feita de próprio punho ou mediante processo mecânico, desde que, regra geral, seja lido e assinado pelo testador, na presença de três testemunhas, que também devem assinar o documento.

Conforme visto no tópico anterior, o testamento particular possui vantagens e desvantagens que devem ser ponderadas quando da escolha da forma testamentária. Por conseguinte, não é possível afirmar se vale ou não a pena elaborar um testamento particular, porque depende do seu propósito, da sua vida pessoal. Portanto, essa escolha deve ser baseada única e exclusivamente no objetivo para depois de sua morte!

Caso você tenha interesse na confecção de um testamento particular, ainda que seja possível elaborá-lo sem um serviço jurídico, é recomendável uma consulta jurídica com especialista em direito sucessório. Dessa forma, o risco de o testamento particular conter alguma cláusula passível de ser anulada diminui consideravelmente. Como informado, o testamento particular é uma das formas mais precárias na esfera jurídica, o que exige que a sua escolha seja cercada de medidas seguras para que a sua última vontade manifestada em vida tenha a garantia de que será atendida.

^[1] Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Licenciada e Bacharela em Teatro pela Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC — 2015). Estagiária na Schiefler Advocacia. E-mail: malu.mporath@gmail.com.

^[2] Art. 1.862, CC. São testamentos ordinários: I – o público; II – o cerrado; III – o particular.

^[3] Art. 1.886, CC. São testamentos especiais: I – o marítimo; II – o aeronáutico; III – o militar.

^[4] Art. 1.879, CC. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

^[5] Enunciado 611, da VII Jornada de Direito Civil. O testamento hológrafo simplificado, previsto no art. 1.879 do Código Civil, perderá sua eficácia se, nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizaram a sua confecção, o disponente, podendo fazê-lo, não testar por uma das formas testamentárias ordinárias.

^[6] Art. 1.947, CC. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

Art. 1.948, CC Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

^[7] Art. 1.876, CC. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1 ^o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.

2 ^o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

^[8] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 7 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021.

^[9] Art. 1.877, CC. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

^[10] Art. 1.878, CC Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.

Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

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Maria Luisa Machado Porath^[1]

 

No dia 25 de março, comemora-se o Dia Nacional do Orgulho Gay, data criada com o objetivo de dar voz à luta contra a homofobia. Em comemoração a essa data, a proposta de hoje é responder os seguintes questionamentos: “Posso adotar sendo homossexual? E qual é o procedimento de adoção no Brasil? Apenas casais podem adotar ou pessoas solteiras também?”.

Durante muito tempo, tanto o casal homoafetivo quanto pessoas não heterossexuais ficaram à margem da sociedade. Essa exclusão refletiu no Direito das Famílias, no sentido de que a Constituição Federal apenas considerava como entidade familiar aquelas advindas de um relacionamento entre homem e mulher. Em 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF)^[2] reconheceu, por unanimidade, a união estável entre casais do mesmo sexo como entidade familiar. Com isso, as relações homoafetivas passaram a ter reconhecidos todos os direitos previstos na lei da união estável, que considera como entidade familiar uma convivência duradoura, pública e contínua.

A partir desta decisão, que atribuiu aos relacionamentos homoafetivos os mesmos direitos previstos para relacionamentos heteroafetivos, foi sedimentado o entendimento que inexiste motivo legal para impedir a adoção por casais homoafetivos. Desde então, para fins de adoção, são aplicados os mesmos requisitos aos casais heteroafetivos e homoafetivos, os quais serão explicitados nos tópicos a seguir.

 

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), quais são os requisitos para quem deseja adotar?

• • • Maiores de 18 (dezoito) anos de idade, independentemente do estado civil;
    • Em regra, não pode ser ascendente (pai, mãe, avó, avô…) nem irmão ou irmã do adotando (criança ou adolescente a ser adotada);
    • Ser, ao menos, 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotando;
    • Se um casal desejar adotar, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, devidamente comprovada;
    • No caso de divorciados, judicialmente separados ou de ex-companheiros que desejam adotar em conjunto, assim podem fazê-lo, desde que se tenha iniciado o estágio de convivência com o adotando ainda na constância da sociedade conjugal (matrimônio ou união estável). Além disso, é necessário que haja acordo sobre guarda e regime de convivência (antigamente chamado de regime de visitas).

Dos requisitos acima, é perceptível que o Estatuto da Criança e do Adolescente permite a adoção uniparental. Pelo fato de que não há vedação de que pessoas não heterossexuais possam adotar, portanto, uma pessoa homossexual solteira, por exemplo, pode solicitar a adoção.

 

Qual é o procedimento de adoção no Brasil?

De início, cabe informar que este artigo não tem o propósito de explicar a fundo o procedimento de adoção no Brasil, pois ele é composto por diversas características próprias e densas. Para um entendimento profundo do tema, recomenda-se uma consulta com uma advogada ou um advogado especialista em Direito das Famílias. Abaixo, segue um passo a passo sintético, com base no ECA, de como funciona a adoção no Brasil:

 

1) Comparecimento à Vara de Família, Infância e Juventude:

 Quem deseja adotar, deve se dirigir à Vara de Família, Infância e Juventude da comarca em que reside e questionar os documentos necessários para o pedido de habilitação; geralmente, são os seguintes:

i) documentos pessoais do(s) adotante ou da(s) adotante(s);

ii) comprovante de residência;

iii) comprovante de vínculo afetivo (se adoção conjunta);

iv) comprovante de renda;

v) certidão de antecedentes criminais;

vi) atestado de sanidade física e mental; etc.

 

2) Requerimento de Habilitação:

 Com a documentação em mãos, inicia-se a etapa de petição inicial de habilitação (ou pedido de adoção). Nesse estágio, serão analisados os documentos apresentados pelo Ministério Público. É possível que o promotor requeira documentações complementares.

Com o prosseguimento do processo, os postulantes à adoção serão avaliados por uma equipe interdisciplinar do Poder Judiciário, como psicólogos, assistentes sociais, etc. Ainda, há necessidade de que participem do programa de preparação para adoção.

Após esse período de estudo psicossocial e da participação no programa, a autoridade judiciária analisará o requerimento de habilitação. É válido destacar que o prazo máximo para a conclusão da habilitação à adoção é de 120 (cento e vinte) dias, prorrogável por igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. Além disso, o deferimento da habilitação é válido por 3 (três anos), mas pode ser renovado pelo mesmo período. Portanto, é importante ficar atento ao prazo!

 

3) Ingresso no Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento:

 Uma vez habilitados, são cadastrados no sistema e inseridos numa espécie de lista de espera. Quando houver compatibilidade, o Poder Judiciário entra em contato. Se houver interesse, os(as) adotantes se apresentam ao adotando (ou à adotanda) e iniciam uma convivência monitorada, com passeios breves.

 

4) Período de Convivência:

 Se positiva a etapa de conhecimento, é permitido que a criança ou o(a) adolescente passe a morar com a família. Importa mencionar que esse período tem prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período. O Poder Judiciário e a sua equipe de profissionais acompanharão todo esse “período de teste”.

 

5) Constituição de uma nova família:

 Depois do período de convivência, os pretendentes têm 15 (quinze) dias para propor a ação de adoção. A autoridade judiciária terá 120 (cento e vinte) dias para analisar o caso e proferir decisão. Na impossibilidade de que seja proferida dentro desse prazo, é permitido que se prorrogue, uma única vez, por igual período. Sendo a sentença positiva, será determinado que se confeccione uma nova certidão de nascimento, momento em que terá os mesmos direitos de um filho biológico.

Conclusão

Diante dos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção à família, o STF julgou constitucional a união estável de casais homoafetivos. Essa decisão repercutiu em diversas esferas do mundo jurídico, inclusive na adoção.

Antes da decisão do STF, era comum que pessoas não heterossexuais, ainda que estivessem num relacionamento homoafetivo, adotarem sozinhas. Isso porque, como o relacionamento não era reconhecido como uma entidade familiar, a adoção conjunta era legalmente inviabilizada, enquanto que a adoção uniparental se manteve permitida. Isso não trazia solidez para a família e o casal não podia, livremente, assumir a existência de duas mães ou dois pais.

Desse modo, a criança ou o(a) adolescente adotado (ou adotada) permanecia sem referência jurídica exata de quem eram seus pais ou suas mães e isso causava insegurança extrema no núcleo familiar. Hoje, pela proteção constitucional à família, o casal homoafetivo pode adotar sem que precise omitir a sua relação amorosa.

Quanto ao procedimento de adoção no Brasil, não há distinção entre casal homoafetivo ou não. Isso se deve ao fato de que, após incansáveis lutas, a relação homoafetiva foi reconhecida como uma entidade familiar.

 

^[1] Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Licenciada e Bacharela em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) — 2015. Estagiária na Schiefler Advocacia. E-mail: malu.mporath@gmail.com

^[2] União homoafetiva como entidade familiar. Disponível em: <https://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalInternacionalJurisprudencia&idConteudo=193683>. Acesso em 17 de março de 2021.

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Maria Luisa Machado Porath^[1]

No dia 10 de março, comemora-se o Dia do Sogro. A data foi criada no intuito de homenagear a figura do sogro e desmistificar a sua tradicional ideia de rigidez. Aproveitamo-nos dessa data comemorativa para respondermos ao seguinte questionamento: se eu me divorciar, o vínculo com os meus sogros permanece? É válido esclarecermos esse assunto, porque você já deve ter escutado a famosa frase “sogros são para a vida inteira”.

Para melhor elucidação sobre o tema, faz-se necessária a análise do quadro esquemático da relação parental:

Parentesco de Sogro e Sogra

Sogro e sogra são chamados de parentes por afinidade^[2]. Isso se deve ao fato de que, quando você contrai matrimônio ou constitui união estável, você e seus sogros – assim como seus cunhados – formam um vínculo familiar e se tornam, legalmente, parentes afins. Ou seja, esta relação deriva exclusivamente de disposição legal, sem relação de sangue. De forma resumida, “[…] somos parentes dos parentes da nossa esposa (do nosso marido) ou da nossa companheira (do nosso companheiro)”^[3].

Para fins de curiosidade, no idioma inglês, sogro e sogra são chamados respectivamente de father-in-law e mother-in-law; o que faz muito sentido, porque traduzidos literalmente, significam “pai de acordo a lei” e “mãe de acordo com a lei”^[4]. Dessa maneira, fica mais simples entender como funciona o parentesco referente ao sogro e à sogra.

O Código Civil^[5] afirma que os ascendentes e os descendentes são parentes em linha reta. São chamados assim, porque a parentalidade é direta; isto é, uma linha reta que existe diretamente entre pai e filho, por exemplo. A norma^[6] também declara que o parentesco por afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Agora, com todas as informações expostas, é possível enquadrar o sogro e a sogra, foco deste artigo, na seguinte relação de parentesco:

 

• O(a) cônjuge ou companheiro (ou companheira) possui vínculo de afinidade com o parente do outro (ou da outra);
• O parentesco por afinidade se refere apenas aos ascendentes (por exemplo, seu sogro e sua sogra), aos descendentes (seu enteado ou sua enteada) e aos irmãos do cônjuge (seu cunhado ou sua cunhada);
• O parentesco por afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável;
• Pelo quadro esquemático do item anterior, nota-se que o sogro e a sogra são parentes por afinidade em linha reta (linha vertical);
• Logo, havendo dissolução do casamento ou da união estável, o sogro e a sogra permanecem como seus parentes.
• O mesmo ocorre em situações de falecimento do seu (ou da sua) cônjuge.

 

Implicação Jurídica sobre a inexistência do termo “ex-sogro” e “ex-sogra”

Primeiro, é válido destacar que, apesar de haver parentalidade entre os afins, não existe obrigação legal dos parentes por afinidade prestarem alimentos tampouco pleitearem direitos hereditários. Ressalta-se, ainda, que os parentes por afinidades não podem servir como testemunhas, apenas como informantes (que não têm a obrigação legal de dizerem a verdade)^[7]. Além disso, há vedação explícita de matrimônio ou de reconhecimento de união estável entre^[8]:

• sogro (ou sogra) e nora (ou genro);
• enteado (ou enteada) e madrasta (ou padrasto); e
• todas as outras formas que englobam a parentalidade consanguínea ou civil em linha reta.

Isso se justifica pelo fato de que, ainda que você se divorcie ou dissolva a união estável, o seu vínculo de parentesco com o seu sogro e a sua sogra permanece.

 

Para melhor assimilação, vamos a um caso prático:

Maria era casada com João. O pai de João e sogro de Maria, Lucas, com o passar do tempo, apaixonou-se por Maria (e vice-versa). Assim, Maria se divorciou de João para ficar com o seu sogro. Passado algum tempo, Maria e Lucas quiseram contrair matrimônio. No entanto, descobriram que, juridicamente, não podem se casar ou estabelecer união estável. Portanto, apesar de se relacionarem e morarem juntos, esse relacionamento é nulo aos olhos do mundo jurídico^[9].

Esse impedimento possui fundamento moral: eventual repúdio da sociedade à constituição de uma relação amorosa entre: i) sogro (ou sogra) e nora (ou genro); ii) padrasto (ou madrasta) e enteada (ou enteado). Para compreender isso, vamos resgatar a ideia de father-in-law e mother-in-law. Por definição, seriam seus pais pela lei, ou “segundos pais”! Portanto, como não se pode casar com seus pais, igualmente é impossível com seus sogros. Além disso, esse impedimento tem o objetivo de evitar alguma situação de vantagem ou a conquista de algum direito, decorrente de uma aproximação afetiva.

 

Mas como fica a partilha de bens quando a relação entre sogro e nora, como no exemplo acima, existe de fato?

Sendo impossível o reconhecimento de matrimônio ou de união estável entre os parentes afins em linha reta, a partilha de bens, em caso de falecimento ou de rompimento da relação, não ocorrerá. Portanto, em caso de falecimento, um dos meios possíveis do outro convivente herdar os bens seria através de disposição de última vontade: testamento.

No entanto, para evitar enriquecimento ilícito de alguma parte, entende-se que seja possível a avaliação dos bens para fins de indenizar a parte lesada. Note-se que nada tem a ver com o regime de bens; trata-se puramente de uma reparação civil.

Importa mencionar que, em casos de boa-fé dos nubentes (por exemplo, quando desconhecem o fato de serem sogro e nora), embora seja um casamento nulo, os seus efeitos são produzidos até o dia da sentença anulatória^[10]. Isso significa que, enquanto não houver uma sentença anulando o casamento, os efeitos decorrentes desse vínculo conjugal serão mantidos (é o que se chama de casamento putativo). Rolf Madaleno, de maneira prática, explica que o casamento putativo é aquele que a lei reconhece os efeitos jurídicos a aquele que o contraiu de boa-fé, mesmo sendo nulo ou anulável^[11]. Depois de anulado, a relação de parentesco entre os afins é mantida.

 

Conclusão

Em síntese, os sogros serão considerados parentes para a vida inteira, ainda que o(a) cônjuge faleça ou que haja o divórcio. Portanto, “uma vez sogra, para sempre sogra! E uma vez sogro, para sempre sogro!”.

É válido resgatar que a implicação jurídica da inexistência do termo “ex sogros” tem mais a ver com impedimentos legais^[12] e, principalmente, com a impossibilidade de matrimônio entre o sogro (ou a sogra) e a nora (ou o genro). Entretanto, caso essa relação amorosa exista de fato, não sucede a partilha dos bens; entende-se viável a indenização dos bens à outra parte, com o fundamento de evitar o enriquecimento sem causa. Frisa-se que, hipótese de matrimônio de boa-fé, os efeitos dessa relação perdurarão até o momento da sentença anulatória.

Caso você (ou alguém que conheça) esteja passando por uma situação semelhante, é importante que consulte uma advogada (ou um advogado) especialista na área de direito de família e sucessões. Dessa forma, o seu caso poderá ser analisado minuciosamente, a fim de que seja solucionado da melhor forma possível.

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^[1] Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Licenciada e Bacharela em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) — 2015. Estagiária na Schiefler Advocacia. E-mail: malu.mporath@gmail.com

^[2] Art. 1.595, CC. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

• 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

^[3] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume 6: direito de família – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 696. 

^[4] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito civil: direito de família. 37. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 299.

^[5] Art. 1.591, CC. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

^[6] §2, art. 1.595, CC. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

^[7] § 2º São impedidos: I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

^[8]  Art. 1.521. Não podem casar: […] II – os afins em linha reta;

^[9] Apelação – Pedido de autorização judicial para o casamento – Sentença de improcedência – Insurgência dos requerentes – Não cabimento – Existência de parentesco por afinidade entre os autores, na qualidade de enteada e ex-padrasto – Vínculo que configura o impedimento legal previsto no artigo 1.521, inc. II do CC, de caráter intransponível – Precedentes deste Egrégio Tribunal – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJ-SP – AC: 10086288320198260037 SP 1008628-83.2019.8.26.0037, Relator: HERTHA HELENA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/09/2020, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/09/2020)

^[10] Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

^[11] MADALENO, Rolf. Direito de Família – 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 149.

^[12] Os parentes afins não são iguais ou equiparados aos parentes consanguíneos; são equivalentes, mas diferentes. Assim, o enteado não é igual ao filho, jamais nascendo para o primeiro, em virtude de tal situação, direitos e deveres que são próprios do estado de filiação. O parentesco afim tem por fito muito mais o estabelecimento de uma situação jurídica de impedimentos e deveres, por razões morais. O parentesco afim é normalmente considerado, pelo legislador e pela administração da justiça, para impedir a aquisição de algum direito ou situação de vantagem, em virtude da aproximação afetiva que termina por ocorrer entre os parentes afins e suas respectivas famílias. Assim ocorre, além do direito civil, no direito eleitoral, no direito administrativo, no direito processual, principalmente em hipóteses que presumivelmente ocorreria conflito de interesses. Não há entre parentes afins obrigação de alimentos, no direito brasileiro (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famílias, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 192).

 

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O Supremo Tribunal Federal (STF) terminou na última sexta-feira, 26/02, o julgamento do Tema de Repercussão Geral 825, de relatoria do Ministro Dias Toffoli que discutia a possibilidade de os Estados fazerem uso da sua competência legislativa para instituir o Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação (ITCMD) de doações e heranças de bens situados no exterior.

Trata-se de um tema extremamente sensível ao Direito Sucessório e àqueles que desejam planejar a sua sucessão e a perpetuação do seu patrimônio. A Constituição da República determina que estes bens estão sujeitos a tributação, todavia, para que isso ocorra, seria necessária a criação de uma Lei Complementar de competência da União – que nunca foi editada.

Em razão desta omissão, alguns estados já haviam editado e estabelecido nas suas leis estaduais a determinação do pagamento deste imposto. No estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o órgão especial do TJRJ decidiu pela constitucionalidade da lei estadual. Já em São Paulo, embora haja decisão entendendo pela inconstitucionalidade da lei paulista, a Secretaria da Fazenda seguia cobrando o imposto.

A tese vencedora foi a levantada pelo Relator, Ministro Dias Toffoli, que entendeu que o imposto só pode ser regulamentado por meio de Lei Complementar Federal, vetando a atuação dos estados, nos termos do que dispõe o artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal[1].

Com esta decisão, os Estados precisarão se abster desta cobrança.

Ainda pendente de decisão está a modulação dos efeitos da decisão no tempo, ou seja, se irá ou não retroagir – o que possibilitaria o pedido de devolução do imposto já pago. Os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin afirmaram que as legislações estaduais vigentes até o momento são nulas e não poderiam ter produzido efeitos, admitindo a repetição indébito. Já os Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Kassio Nunes Marques e Ricardo Lewandowski votaram para que a decisão não tenha efeito retroativo e as cobranças já feitas com base nas leis estaduais não sejam ressarcidas.

STF. Recurso Extraordinário nº 851108. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4667945

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[1] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; § 1º O imposto previsto no inciso I: III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

 

 

 

 

 

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