Brasília

É comum que cônjuges ou companheiros de servidores públicos sejam deslocados para trabalhar em outra localidade, muitas vezes de ofício (ex officio) e no interesse da administração.

Independentemente de se tratar de um professor universitário, um técnico administrativo ou qualquer outro cargo da carreira federal, um servidor público federal possui o direito de acompanhar o seu marido, a sua esposa ou o seu companheiro(a) no caso de este(a) ser deslocado para outro ponto do território nacional brasileiro.

Este direito está previsto na Lei nº 8.112/1990, também conhecida como Estatuto dos Servidores Públicos Federais, e normalmente consiste nos institutos da remoção para acompanhar cônjuge (artigo 36 da lei) ^[1]Art. 36.  Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se … Continue reading e da licença por motivo de afastamento de cônjuge, com exercício provisório (artigo 84 da lei)^[2]Art. 84.  Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de … Continue reading.

Cada um destes institutos, seja a remoção, seja a licença, possuem requisitos próprios para serem concedidos por meio de requerimento administrativo ou de ação judicial, normalmente por meio de Mandado de Segurança, com pedido liminar.

Nesse sentido, é muito comum surgirem dúvidas como:

(1) Se o servidor deslocado possuir um cônjuge/companheiro também servidor público, ele possui direito de ser removido para fins de acompanhamento, independentemente do interesse da administração?

(2) É possível remover professores ou técnicos administrativos entre diferentes universidades federais ou institutos federais distintos?

(3) A coabitação prévia é um requisito para o acompanhamento de cônjuge por remoção ou por licença com exercício provisório (remunerada)?

(4) A licença com exercício provisório é remunerada e por tempo indeterminado?

(5) O Ministério da Educação pode indeferir o pedido de remoção ou de licença?

(6) Eu preciso de um advogado para pedir a minha remoção ou licença para acompanhamento de cônjuge?

 

Para conhecer as respostas a estas e outras dúvidas, acesse os artigos escritos pelo advogado do escritório especialista no assunto:

 

Artigo 1 – A remoção de Professor entre Universidades Federais distintas

Artigo 2 – Servidor Público cujo cônjuge foi deslocado possui direito à licença

 

Entre em CONTATO com o advogado especialista em acompanhamento de cônjuge caso queira uma avaliação sobre um caso particular.

 

Texto escrito por: Eduardo Schiefler

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Eduardo Schiefler^[1]Eduardo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). … Continue reading

Matheus Dezan^[2]Matheus Dezan – Estagiário de Direito no escritório Schiefler Advocacia. Bacharelando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD|UnB). Editor Assistente da Editoria … Continue reading

O objetivo deste artigo é analisar o pagamento da URP (Unidade de Referência de Preço) de fevereiro de 1989, mais conhecida como URP/1989, que foi instituída, no âmbito do Plano Bresser^[3]CPDOC. Verbete “Plano Bresser” do Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil (CPDOC) da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Disponível em: … Continue reading, pelo Decreto-Lei n.º 2.335/1987^[4]BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.335, 12 de junho de 1987. Dispõe sobre o congelamento de preços e aluguéis, reajustes mensais de salários e vencimentos, institui a Unidade de Referência de Preços … Continue reading, revogado pela Lei n.º 7.730/1989^[5]BRASIL. Lei n.º 7.730, de 31 de janeiro de 1989. Institui o cruzado novo, determina congelamento de preços, estabelece regras de desindexação da economia e dá outras providências. Divisão de … Continue reading. Resumidamente, a URP/1989 é um indexador econômico que até fevereiro de 1989 orientou reajustes, em relação à taxa de inflação, de preços e de salários.

A importância da análise desta verba se dá em razão de que, por força de decisão liminar da Ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Cármen Lúcia, primeira relatora do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores da Fundação Universidade de Brasília (SINTFUB/DF), os servidores públicos da Universidade de Brasília (UnB), instituição federal de ensino superior, recebem, mensalmente, desde o ano de 2010, o pagamento da URP/1989.

Ainda vigente, esta decisão teve por objetivo, “considerando a natureza alimentar da parcela da URP/89, paga aos substituídos durante alguns anos, suspender os efeitos dos atos […] dos quais resulte diminuição, suspensão e/ou retirada daquela parcela da remuneração dos servidores substituídos, e/ou que impliquem a devolução dos valores recebidos àquele título, até a decisão final da presente ação, com a consequente devolução das parcelas eventualmente retidas desde o ajuizamento desta”. Além disso, a então Ministra relatora também consignou em sua decisão que, “ao apreciar alegação de desrespeito à liminar que concedi no Mandado de Segurança n. 26.156, asseverei que a observância do que decidido importava no pagamento da parcela discutida na forma como vinha sendo realizada antes da prolação dos atos impugnados, ou seja, incluídos todos os substituídos (sem distinção quanto à época de ingresso na Fundação Universidade de Brasília) e sem sua absorção por reajustes salariais posteriores.”.

Nesse cenário, uma questão que vem ganhando espaço em julgamentos recentes do STF diz respeito ao fato de que os servidores públicos (técnicos administrativos ou docentes) da Universidade de Brasília (UnB) que, quando redistribuídos para outras instituições federais de ensino superior públicas em razão da Lei n.º 8.112/1990^[6]BRASIL. Lei n.º 8.112/1990, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial … Continue reading, deixam de receber o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989.

Isso porque, no entendimento de algumas instituições de ensino superior para as quais os servidores públicos da Universidade de Brasília (UnB) são redistribuídos, este deslocamento acarretaria a interrupção do vínculo entre esses servidores públicos e a Universidade de Brasília (UnB), de modo que a decisão liminar da Ministra Cármen Lúcia no âmbito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF deixaria de abarcá-los.

Isto é, para essas instituições, os servidores transferidos deixariam, em razão da redistribuição, de ser beneficiários do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF. Assim, uma vez redistribuídos, os servidores públicos não mais perceberiam o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989.

Notadamente, é preciso notar que os atos administrativos das instituições federais de ensino superior que suprimem o pagamento mensal da URP/1989 dos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) ignoram que, por força do artigo 37, XV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988)^[7]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 05 out. 1988, p. 1. e do artigo 37, I e II, da Lei n.º 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Servidores Federais), a redistribuição ocorre, sempre, em razão do interesse da Administração, e não dos servidores públicos, motivo pelo qual se assegura a equivalência dos vencimentos e dos subsídios.

Por essa razão, não é lícito que a Administração Pública, isto é, as instituições federais de ensino superior, suprima o pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989 dos servidores públicos redistribuídos, originariamente, da Universidade de Brasília (UnB). Confiram-se os dispositivos:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988)

Art. 37. […]: XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

 

Lei n.º 8.112/1990

Art. 37.  Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos:

I – interesse da administração;

II – equivalência de vencimentos;

[…]

Isso faz com que a referida supressão viole a garantia de irredutibilidade de subsídios e de vencimentos dos servidores públicos, bem como ignore que a redistribuição não ocorre no interesse exclusivo dos servidores públicos — mesmo que eles tenham demandado a redistribuição —, mas de acordo com o interesse da Administração, que deve, por essa razão, arcar com o ônus econômico-financeiro dessa redistribuição.

É dizer: a Administração jamais procederá à redistribuição de um servidor público se não for do interesse administrativo, não podendo — e a jurisprudência pátria é pacífica nesse sentido — ser compelida a redistribuir um servidor (para tanto, existem outros institutos aplicáveis e oponíveis à Administração, como a remoção para acompanhar cônjuge e a licença por motivo de afastamento de cônjuge, com exercício provisório, por exemplo).

Naturalmente, existem situações em que o interesse da Administração e o do servidor estão alinhados no sentido da redistribuição (o que é até desejável, já que torna o deslocamento legítimo e mitiga o risco de desgaste interno no serviço público). Entretanto, este alinhamento não é requisito para a redistribuição, bastando, entre eles, apenas o interesse da Administração, de sorte que a redistribuição promovida após a solicitação do próprio servidor não tem o potencial de descaracterizá-la como uma medida administrativa efetivamente adotada no interesse da Administração — e, como tal, portadora de consequências que impactam a esfera jurídica dos servidores.

Assim, a supressão do pagamento mensal da URP de fevereiro de 1989 dos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) viola, a um só tempo, os princípios da confiança, da legítima expectativa, da boa-fé e da segurança jurídica — uma vez que esses servidores públicos, munidos de boa-fé, supuseram, desde o princípio, que a redistribuição a que se submetiam corresponderia àquela positivada pelo artigo 37 da Lei n.º 8.112/1990, que estabelece requisitos e garantias em favor dos servidores públicos, a exemplo da equivalência de seus vencimentos.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski apreciou, ao menos em cinco ocasiões, no âmbito das Reclamações n.º 36.499/RN^[8]STF. Ag. Reg. Emb. Decl. Recl. n.º 36.499/RN. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 08 mar. 2021., n.º 41.780/GO^[9]STF. Ag. Reg. Recl. n.º 41.780/GO. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 15 mar. 2021., n.º 45.760/CE, n.º 45.828/GO^[10]STF. Recl. n.º 45.760/CE. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 12 mar. 2021., n.º 46.478/MG ^[11]STF, Recl n.º 46.478 / MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 5 de maio de 2021.e n.º 47.652/RJ^[12]STF. Recl. n.º 47.652/RJ. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgado em: 30 jun. 2021., a questão da manutenção ou da supressão do pagamento da URP/1989 aos servidores públicos redistribuídos da Universidade de Brasília (UnB) para outras instituições de ensino superior públicas.

Nesses processos, decidiu-se que a supressão em questão afronta a autoridade da decisão liminar da Ministra Cármen Lúcia no âmbito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF, do mesmo modo que viola a garantia à irredutibilidade dos subsídios e dos vencimentos dos servidores públicos redistribuídos, positivada pelo artigo 37, XV, da Constituição de 1988 e pelo artigo 37, II, da Lei n.º 8.112/1990. Do mesmo modo, o ato administrativo que suprime o pagamento da verba vai de encontro aos princípios da confiança, da legítima expectativa, da boa-fé e da segurança jurídica, uma vez que é preciso que a redistribuição observe, sempre, o artigo 37, II, da Lei n.º 8.112/1990.

Destarte, assenta-se o entendimento de que os servidores públicos transferidos da Universidade de Brasília (UnB) para outras instituições federais de ensino têm o direito de continuar recebendo, após a sua redistribuição, o pagamento da URP de fevereiro de 1989, sem que esse pagamento seja, de qualquer forma, suprimido, suspenso ou interrompido, ao menos até o julgamento do mérito do Mandado de Segurança n.º 28.819/DF.

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Em uma votação apertada (3×2), os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluíram nesta terça-feira (8/6) o julgamento sobre a possibilidade da implantação de embriões do casal após a morte de um dos cônjuges.

 

Em maio deste ano, o ministro relator, Marco Buzzi, votou no sentido de permitir a implantação, uma vez que, no seu entendimento, era incontroverso que o falecido nutria o desejo de ter filhos com a sua esposa.

 

Para o ministro Buzzi, a realização de inseminação artificial não serviria para outro fim.

 

Contudo, após pedido de vista, o ministro Luis Felipe Salomão abriu divergência. Em voto vencedor divergente, o ministro não autorizou a realização da implantação do material biológico, uma vez que inexistia manifestação expressa sobre a destinação dos embriões em caso de falecimento. 

 

Para o ministro, nos casos em que a expressão de autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida da pessoa, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a autorização prévia e inequívoca do falecido para que se permita à viúva realizar a fertilização. Ou seja, para a implantação post mortem não basta a mera presunção da vontade do falecido, mas a sua autorização expressa.

 

Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Raul Araújo acompanharam o voto divergente. 

 

Fonte: https://ibdfam.org.br/noticias/8564/Viúva+não+tem+direito+a+implantar+embriões+sem+autorização+prévia+do+marido%2C+decide+STJ

 

REsp: 1918421

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No último artigo publicado pela área de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões do escritório, abordou-se o tema do planejamento sucessório de uma maneira bastante ampla, trazendo-se o seu conceito e a sua finalidade. No presente texto, pretende-se abordar, brevemente, alguns dos instrumentos de natureza contratual que que estão à disposição e podem ser utilizados na hora de planejar a sucessão. 

 

É importante destacar que a escolha dos critérios, estratégias e instrumentos dependerá dos objetivos do titular do patrimônio, dos seus familiares e de terceiros que porventura vierem a ser contemplados. Assim, a estrutura deve ser individualizada e personalizada conforme as peculiaridades do caso concreto e do grupo familiar.

 

Abaixo serão abordados alguns instrumentos de natureza contratual que são rotineiramente utilizados quando do planejamento:

 

Contrato de compra e venda entre ascendente e descendente

 

É muito comum, como medida integrante do planejamento sucessório, a realização de venda de bens entre ascendente e descendente. 

 

Mas é necessário ter cautela com este instrumento. Para impedir que o ascendente possa beneficiar um dos seus descendentes em prejuízo dos demais, desrespeitando a legítima, o Código Civil veda a alienação do bem sem que os outros herdeiros expressamente consintam com o ato. A finalidade da norma é evitar a desigualdade na atribuição dos herdeiros necessários, o que pode ser feito através de uma venda simulada ou fraudulenta, como aquela efetivada a preço vil. Em outras palavras, o objetivo é coibir doações inoficiosas, camufladas de compra e venda.

 

Ainda, é necessário que haja o consentimento do cônjuge para a venda, na medida em que este também é considerado herdeiro necessário – salvo se o casamento foi celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens. 

 

Evidencia-se que o consentimento para a venda de ascendente a descendente pelos demais herdeiros deve se dar por escrito, podendo tal anuência ser ou não contemporânea àquele ato negocial. 

 

Se, entretanto, um dos descendentes ou mesmo o cônjuge recusar consentimento à venda desmotivadamente, poderá o descendente comprador ou o ascendente vendedor requerer o suprimento daquele assentimento em juízo.

 

Importante destacar, ainda, que se o referido ato de alienação não atender aos requisitos dispostos em lei, poderá ser anulado. Assim, é necessário que todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos sejam rigorosamente cumpridos. 

 

Abaixo, faz-se um breve apanhado sobre as principais utilidades da venda de ascendente para descendente como providência pertinente ao planejamento patrimonial e sucessório:

 

• Atribuir a determinado descendente bem que se revele indispensável à sua sobrevivência ou desenvolvimento; 
• Propiciar ao ascendente os recursos advindos da alienação para a sua manutenção e subsistência, garantindo, ainda, que o referido bem continue no seio familiar; 
• Quando o ascendente, ciente das possibilidades de divergência entre os herdeiros, queira pôr termo a qualquer possibilidade de questionamento futuro acerca da destinação que em vida foi por ele outorgada a determinado bem, já que, ao contrário da doação, a compra e venda, uma vez feita com anuência dos demais herdeiros, dificilmente poderá vir a ser impugnada; e 
• Quando o ascendente deseja transferir a um de seus descendentes algum bem determinado e já comprometeu a parcela disponível do seu patrimônio ou extrapolou a legítima.

 

O contrato de compra e venda entre ascendente e descendente pode ser um excelente instrumento para o planejamento sucessório, desde que tais transações sejam sempre pautadas pela boa-fé e desde que sejam observados os requisitos para a sua perfectibilização.

 

Contrato de doação

 

Assim como o contrato de compra e venda entre ascendente e descendente, o contrato de doação é um instrumento extremamente utilizado durante a elaboração de um planejamento sucessório.

 

A doação é, de maneira bastante simplista, um contrato por meio do qual uma pessoa – denominada doadora – transfere a outra – designada donatária –, por mera liberalidade, bens ou vantagens integrantes do seu patrimônio. 

 

De modo geral, as doações de ascendentes a descendentes ou de um cônjuge ao outro – desde que sejam herdeiros – importam em adiantamento de herança. Ou seja, os bens recebidos em doação deverão ser levados à colação por ocasião do inventário dos bens deixados pelo doador com vistas à equalização da legítima. Na hipótese de o donatário não levar o bem recebido a título de liberalidade à colação, sujeitar-se-á ele à pena de sonegados e à perda do direito sobre o bem. Cumpre destacar que é nula a doação da parte que exceder àquela que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento (doação inoficiosa). 

 

Não obstante, pode o doador dispensar o donatário de levar o bem doado à colação, esclarecendo expressamente que a liberalidade se comporta em sua metade disponível e que dela foi retirado. 

 

Diferentemente do contrato de compra e venda, a doação não reclama o consentimento dos demais descendentes, pois é, de antemão, considerada adiantamento de herança. Contudo, é necessária a outorga uxória – salvo se o casamento foi celebrado sob o regime da separação de bens ou se o bem doado for incomunicável. 

 

Ainda, é indispensável que o contrato de doação seja instrumentalizado por escrito, através de escritura pública ou instrumento particular, permitindo-se a doação verbal apenas quando esta versar sobre bens de pequena monta.

 

A bem da verdade, a doação dos pais aos filhos significa, na sua grande maioria, uma verdadeira partilha em vida, produzindo efeitos desde o momento da efetiva transferência do bem. 

 

Uma vez efetivada a doação, pode o doador revogar a liberalidade, através de ação judicial, em apenas quatro hipóteses, quais sejam: (i) se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão; (ii) se cometeu contra ele ou seus familiares próximos ofensa física; (iii) se injuriou gravemente ou caluniou o doador; e (iv) se recusou ao doador os alimentos de que este necessitava, caso pudesse auxiliá-lo. 

 

O prazo para a revogação da doação por quaisquer dos motivos mencionados é de um ano a contar do conhecimento do fato pelo doador. É importante mencionar que o direito de revogar a doação é personalíssimo e privativo do doador – com exceção do homicídio doloso.

 

Se assim desejar, o doador poderá, ainda, reservar para si o usufruto do acervo objeto da liberalidade, garantindo-lhe a percepção dos frutos e dos rendimentos daqueles bens, transferindo apenas a nua propriedade aos donatários. Pode, também, celebrar a doação com cláusula de reversão em favor do doador na hipótese de falecimento do donatário.

 

Cabe destacar que no momento da avaliação da conveniência do uso deste instrumento para o planejamento sucessório, é importante contabilizar a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação (ITCMD), devendo o referido tributo ser recolhido previamente à lavratura da escritura pública ou instrumento particular. 

 

O contrato de doação é um importante instrumento para o planejamento sucessório, uma vez que é por seu intermédio que se permite aos donatários, quando futuros herdeiros, de imediato tornarem-se proprietários de determinados bens. A doação apresenta significativas vantagens. Veja-se:

 

• Possibilita a transferência da titularidade do bem, desde logo, subtraindo a necessidade de partilha, caso seja retirado da parte disponível do titular do patrimônio;
• Permite que possam os donatários, quando futuros herdeiros, administrar os bens recebidos a título de antecipação de herança;
• Assegura a propriedade específica de determinado bem em favor de um donatário específico, eliminando, assim, indesejados condomínios;
• Propicia proteção ao donatário eventualmente desprovido de recursos, pois a doação poderá assegurar, por exemplo, que um imóvel sirva de moradia;
• Os bens doados podem ser gravados com cláusula de incomunicabilidade e impenhorabilidade, propiciando segurança de que eles permanecerão no seio familiar.

 

Seguro de vida

 

O seguro de vida constitui uma modalidade de seguro de pessoas e é feito, em sua grande maioria, para assegurar a sobrevivência de familiares ou pessoas próximas, até que tenham acesso aos bens deixados pelo titular do patrimônio, pois enseja o recebimento imediato do valor pago pela seguradora, o que garante ao respectivo beneficiário numerário suficiente para fazer frente ao recebimento da herança, além de valores para garantir a sua mantença.

 

Destaca-se que a aplicação da ordem sucessória do Código Civil só ocorrerá se o segurado não indicar beneficiário ou, caso tenha indicado, por qualquer motivo não puder ser respeitada essa indicação, como acontece, por exemplo, na hipótese em que o beneficiário falece antes do segurado.

 

A relevância como instrumento de planejamento sucessório reside em alguns importantes diferenciais, quais sejam:

 

• O capital será recebido imediatamente pelo beneficiário livremente indicado pelo segurado, independentemente da quantidade de débitos que o falecido tenha deixado;
• Poderão ser contratadas quantas apólices forem necessárias para atender os anseios do segurado, titular do patrimônio;
• A escolha do beneficiário é livre;
• Pode evitar a venda de bens móveis e imóveis para custeio das despesas com inventário e pagamento de impostos, garantindo, também, que seus beneficiários tenham condições econômicas de subsistência.

 

Evidencia-se, por fim, que o valor do capital segurado não estará sujeito a pagamento de dívidas do seguro e tampouco integrará a herança deste – salvo se houver o falecimento de algum beneficiário.

 

É notório que há diversos instrumentos contratuais que podem ser utilizados para a realização de um planejamento sucessório eficaz. Para além dos mencionados acima, pode-se citar o pacto antenupcial, o contrato de namoro, o contrato de mandato e o contrato de comodato. 

 

Não obstante, como trazido anteriormente, para a escolha do melhor instrumento para planejar a sucessão, é necessário analisar detalhadamente o caso concreto e a composição familiar para que se possa abarcar os anseios do titular do patrimônio e de todos aqueles que serão beneficiados. 

 

Nos próximos artigos da unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões, continuaremos a abordar mais detalhadamente os principais instrumentos utilizados para a construção de um planejamento sucessório. 

 

Caso você tenha alguma dúvida, entre em contato com um dos especialistas da área através do nosso e-mail contato@schiefler.adv.br.

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O ano de 2021 começou movimentado no mundo do Direito Administrativo. Depois de tanta espera – afinal, o projeto da nova Lei de Licitações teve seu início em 1995 -, a notícia de que a Lei nº 14.133/2021 seria sancionada no dia 01/04/2021 mais parecia uma daquelas costumeiras pegadinhas do dia da mentira. Por sorte, não era. Publicada em edição extra do Diário Oficial da União, a Lei nº 14.133/2021 surge como um verdadeiro Código Nacional de Contratações Públicas, isso porque unifica, em um único instrumento normativo, diversas regras constantes em diplomas legais e infralegais que serviam para regulamentar os procedimentos licitatórios e os contratos administrativos.

De todo modo, e embora se reconheçam seus méritos, para muitos administrativistas a nova Lei de Licitações deixou a desejar. Reproduz o mesmo DNA burocrático e demasiadamente formalista da Lei nº 8.666/93, e chega a soar, em alguns momentos, muito mais uma atualização da antiga Lei do que propriamente uma nova Lei de Licitações.

No que se refere aos meios alternativos de resolução de controvérsias, a nova Lei de Licitações dedicou o Capítulo XII ao tema, entre seus artigos 151 a 154. De maneira geral, não apresenta nenhuma grande inovação. Reproduz instrumentos tradicionais de autocomposição e heterocomposição no âmbito privado e já previstos em outras regulamentações administrativas. Ainda assim, é inegável o seu mérito ao positivar, enfim, uma cláusula geral autorizativa dos meios alternativos de resolução de controvérsias, deixando expressamente previsto que a administração pública pode valer-se desses mecanismos.

No seu artigo 151 a Lei nº 14.133/2021 menciona alguns dos meios alternativos de resolução de controvérsias que poderão ser utilizados:

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Como se pode perceber, a Lei nº 14.133/2021 exemplificou os seguintes mecanismos de resolução de conflitos: a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas (dispute boards) e – tema deste breve artigo de opinião – a arbitragem. A grande questão é que sobre este último mecanismo, a arbitragem, a nova Lei de Licitações o previu de maneira genérica, sendo insuficiente em vários aspectos e perdendo a chance de regulamentar inúmeros pontos importantes.

A Lei nº 14.133/2021, no parágrafo único do artigo 151, no artigo 152 e no artigo 154, trata o tema da arbitragem nos seguintes termos:

Art. 151 […]

Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

Art. 152. A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade.

[…]

Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.

Da redação acima, conclui-se que a Lei nº 14.133/2021 enfrenta, em resumo, três temas atinentes à arbitragem no âmbito da Administração Pública: (i) a questão da arbitrabilidade objetiva e dos direitos disponíveis; (ii) o princípio da publicidade vinculado ao procedimento arbitral; e (iii) a necessidade de que a arbitragem seja de direito. Ocorre que se trata de previsões insuficientes para a procedimentalização desses aspectos. Como já adianta o título deste artigo, muito mais do que dizer, no que se refere ao tema da arbitragem, a Lei nº 14.133/2021 infelizmente se destaca por aquilo que silenciou.

Nesse ponto são válidas as reflexões realizadas por mim ao abordar a Nova Lei de Licitações, quando esta ainda era o Projeto de Lei nº 4253/2020 do Senado Federal. Naquela ocasião destaquei: 

Apesar de o Projeto de Lei nº 4253/2020 trazer que as questões passíveis de serem resolvidas serão as que envolvem direitos patrimoniais disponíveis e, até mesmo, ilustrar algumas dessas situações, não apresenta qualquer definição mais específica do que deve ser considerado como um “direito disponível”. Da mesma forma, embora o Projeto de Lei nº 4253/2020 destaque que a arbitragem observará o princípio da publicidade, não apresenta qualquer indicativo de que maneira essa publicidade deve se dar na prática. O ponto envolvendo a escolha dos árbitros segue o mesmo caminho.  Ainda que o projeto da nova lei de licitações apresente que precisam ser observados critérios “isonômicos”, “técnicos” e “transparentes”, não se tem qualquer explicação adicional do que o Legislador entende por um processo de escolha com essas características^[1].

Sem qualquer pretensão de exaurir o tema, mas sim possibilitar discussões sobre o assunto, neste breve texto faz-se um exercício oposto ao usual: pontua-se abaixo não aquilo que a nova Lei de Licitações disse sobre a Arbitragem, mas sim o que ela não disse (mas deveria ter dito).

A Lei nº 14.133/2021 não especificou quais as matérias que se enquadram dentro da categoria de direitos disponíveis. Embora preveja no parágrafo único do seu artigo 151 que “Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações”, chegando a exemplificar algumas matérias passíveis de serem resolvidas pela via arbitral, essa exemplificação é insuficiente. Ao apresentar previsões genéricas, a Lei nº 14.133/2021 perde a chance de, se não colocar fim nelas, pelo menos diminuir em muito as controvérsias que se originam de discussões envolvendo a arbitrabilidade objetiva.

Mais do que isso, não é como se a nova Lei de Licitações surgisse em um cenário em que outras leis ou mesmo administrativistas estudiosos da arbitragem já não tivessem enfrentado o tema e, por sua vez, apresentado listas muito mais robustas com as matérias passíveis de serem arbitradas e que poderiam ser utilizadas como exemplo pela Lei nº 14.133/2021.

Em âmbito normativo, por exemplo, tem-se o Decreto Federal nº 10.025/2019, que no seu artigo 2º estabeleceu que, entre outras, consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis as que envolvam: (i) questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; (ii) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e (iii) o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes.

Em âmbito doutrinário, por sua vez, retira-se da obra Curso Prático de arbitragem e administração pública, dos autores Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefam, outra lista com matérias que seriam passíveis de serem resolvidas por meio da arbitragem. Para os autores, seriam arbitráveis:

• os termos sacramentados no contrato administrativo, pelas cláusulas regulamentares que são aquelas que disciplinam o modo e a forma da prestação do serviço;
• as cláusulas econômico-financeiras e monetárias que são aquelas que tratam da equação econômico-financeira do contrato;
• as hipóteses em que se assegura a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, pois dizem respeito ao aspecto econômico do contrato;
• as consequências patrimoniais advindas do uso das prerrogativas administrativas determinadas em cláusulas exorbitantes que afetem direitos do particular, especialmente as relacionadas ao dever de indenizar e recompor o equilíbrio econômico-financeiro.^[2]

Como se pode observar, tanto o exemplo legislativo do Decreto Federal nº 10.025/2019, como o apresentado pelos autores supramencionados, trazem listas mais robustas, caminho que poderia ter sido adotado pela nova Lei de Licitações e que daria maior segurança jurídica ao instituto. Não foi, porém, o que aconteceu. Nesse ponto, a Lei nº 14.133/21 se omitiu.

Dando sequência à análise daquilo que a nova Lei de Licitações não disse, também se perdeu a oportunidade de procedimentalizar a aplicação do princípio da publicidade dos atos da Administração Pública vinculado ao instituto da arbitragem. Isso porque, há muito, quando se trata do princípio da publicidade no âmbito dos procedimentos arbitrais, a discussão deixou de ser sobre a necessidade da publicidade em arbitragens que envolvam a Administração Pública – é consenso que os processos arbitrais que envolvam ente estatal não podem ser sigilosos -, mas, sim, sobre como essa publicidade pode e deve se perfectibilizar na prática. Também sobre esse aspecto a Lei nº 14.133/21 deixa de se pronunciar.

A nova Lei de Licitações perde a oportunidade de responder uma série de questionamentos, tais como: (i) quais documentos do processo arbitral deverão ser públicos? (ii) quais atos do procedimento arbitral se submeteriam à exigência da publicidade? e, mais importante, (iii) as câmaras arbitrais e os seus regulamentos também devem ser públicos quando envolverem a Administração Pública? Igualmente nesse caso, tanto a doutrina, quanto leis anteriores, incluindo-se, regulamentos de câmaras, já enfrentaram essas discussões e poderiam ter servido de inspiração para a Lei nº 14.133/21.

Gustavo da Rocha Schmidt, em sua obra Arbitragem na Administração Pública traz à tona a discussão sobre aquele a quem compete o dever de publicidade, ou seja, se seria este um dever exclusivamente estatal ou uma previsão a ser seguida também pelos árbitros e entidades responsáveis por gerir o procedimento arbitral^[3]. O autor informa que, no começo, o entendimento predominante era que esse dever de publicidade devia recair unicamente sobre o Poder Público, em razão de a câmara arbitral configurar-se como uma mera prestadora de serviços. No entanto, a partir das normativas mais recentes, como a da Lei nº 13.129/15, houve alteração desse cenário^[4]. Atualmente, o entendimento é de que o Poder Público, árbitros e câmaras arbitrais devem trabalhar em conjunto para dar efetividade a essa transparência que é exigida em processos arbitrais que envolvam o Poder Público^[5].

Atualmente também já se vislumbra o surgimento de previsões em decretos e regulamentos de câmaras que determinam como essas entidades devem se comportar em relação ao dever de publicidade. Em pesquisa realizada pelos já citados autores Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefam, os pesquisadores levantaram que o Decreto nº 46.245/2018 do estado do Rio de Janeiro, no § 3º do seu artigo 13, estabelece que são públicas “as petições, os laudos periciais e as decisões dos árbitros de qualquer natureza”. Por sua vez, a Lei nº 19.477/2011 do estado de Minas Gerais, que dispõe sobre a adoção do juízo arbitral para a solução de litígio em que o Estado seja parte, determina em seu artigo 6º que a arbitragem deverá ser “instaurada mediante processo público”. Tem-se ainda a previsão do Decreto nº 10.025/2019, que prescreve, no inciso IV do seu artigo 3º, que “as informações sobre o processo de arbitragem serão públicas, ressalvadas aquelas necessárias à preservação de segredo industrial ou comercial e aquelas consideradas sigilosas pela legislação brasileira”.^{[6] [7] [8]}

Perfilhando os mesmos entendimentos acima, vários regulamentos de câmaras arbitrais brasileiras já trazem previsão para a publicidade efetivar-se na prática. A título de exemplo, citam-se os artigos 12.1, 12.2 e 12.3 da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – CAMARB; a Resolução nº 3/2018 da Fiesp/Ciesp; e a Resolução Administrativa nº 15/2016 da Câmara de Comércio Brasil-Canadá – CCBC^[9].

Como se pode observar, a forma como a publicidade deve se dar nos procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública ainda exige inúmeras regulamentações. É por essa razão que se destaca que a Lei nº 14.133/2021 falhou ao apresentar previsão tão superficial, e sem especificar a forma pela qual se deve perfectibilizar a publicidade na prática.

Igualmente, nada disse a Lei nº 14.133/21 sobre as Convenções Arbitrais. Temas como a escolha dos árbitros e das Câmaras arbitrais foram ignorados pela nova Lei. Embora todos esses assuntos sejam questões que estão intimamente ligadas à autonomia das partes, em um contexto de arbitragem com entes públicos, e muito em razão do dever de motivação dos atos administrativos, a nova Lei de Licitações perdeu a chance de apresentar, pelo menos, orientações sobre a forma como se deve dar a escolha dos árbitros e das câmaras arbitrais, o que inclusive traria maior segurança jurídica às partes.

Veja que também nesse caso não se trata de temas inéditos. O já citado Decreto Federal nº 10.025/2019 dedica todo o seu capítulo VII a abordar os critérios que devem ser levados em conta pela Administração ao definir a escolha da câmara arbitral^[10], e já no capítulo seguinte (capítulo VIII) faz o mesmo quanto à escolha dos árbitros.^[11]

A Doutrina também já enfrentou os assuntos acima.

Gustavo da Rocha Schmidt, tendo por base as previsões do Decreto nº 8.546/2015 e da Lei Mineira de Arbitragem, no que se refere à escolha de câmaras arbitrais pelos entes públicos, aborda a possibilidade de indicar parâmetros mínimos que devem ser observados nessa escolha. Lista o autor como critérios mínimos: (i) comprovação de prévia e efetiva experiência na gestão de procedimentos arbitrais; (ii) que a instituição arbitral possua a infraestrutura necessária para a gestão de procedimentos arbitrais, como sala de audiência com tecnologia e salas de apoio para testemunhas e peritos^[12]. Por fim, relata como muito bem equilibrada a disciplina contida no artigo 14 do Decreto Estadual nº 46.245/2018 do estado do Rio de Janeiro:

DO CADASTRAMENTO DO ÓRGÃO ARBITRAL INSTITUCIONAL

Art. 14 – O órgão arbitral institucional, nacional ou estrangeiro, deverá ser previamente cadastrado junto ao Estado do Rio de Janeiro e atender aos seguintes requisitos:

I – disponibilidade de representação no Estado do Rio de Janeiro;

II – estar regularmente constituído há, pelo menos, cinco anos;

III – estar em regular funcionamento como instituição arbitral;

IV – ter reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais, com a comprovação na condução de, no mínimo, quinze arbitragens no ano calendário anterior ao cadastramento.

1º – Caberá à Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro cadastrar os órgãos arbitrais institucionais, observados os requisitos previstos neste artigo.

2º – O cadastramento a que se refere o caput não se sujeita a prazo certo e determinado, podendo qualquer órgão arbitral institucional, a qualquer tempo, postular o seu cadastramento perante o Estado do Rio de Janeiro.

3º – Considera-se representação a existência de local apropriado, que funcione como protocolo para recebimento de peças e documentos da arbitragem.

4º – A disponibilidade da representação compreende o oferecimento, sem custo adicional para as partes, dos serviços operacionais necessários para o regular desenvolvimento da arbitragem, tais como local para realização de audiências, e secretariado.

Já Bruno Lopes Mega, ao abordar o assunto da escolha dos árbitros, inclusive comentando as leis existentes sobre o tema, destaca que:

alguns critérios objetivos podem orientar essa escolha, como fazem expressamente, por exemplo, os Estados de Minas Gerais e de Pernambuco, ao exigirem que o árbitro deve ‘deter conhecimento técnico compatível com a natureza do contrato’ (art. 5º, II, da Lei nº 12.477/2011 de Minas Gerais e art. 4º, II da Lei nº 15.627/2015 de Pernambuco) e o Estado de São Paulo, ao exigir que, nas parcerias público-privadas, ‘os árbitros deverão ser escolhidos dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de reconhecida idoneidade’ (art. 11, parágrafo único, da Lei nº 11.688/2004 do Estado de São Paulo)^[13].

Prossegue o autor que, além dos critérios objetivos, deveriam ser incorporados critérios subjetivos, como o da imparcialidade e o da ausência de impedimentos, bem como o dispositivo para limitar a indicação a grupos de árbitros com certas características, como, segundo o exemplo do autor, o de ser professor universitário^[14] ou profissional com alguma especialização naquele assunto que será arbitrado.

Como se pode ver, também no que tange à escolha das câmaras arbitrais e dos árbitros, havia muito a ser dito pela nova Lei de Licitações. Esta, contudo, ficou em silêncio. 

Existe um ditado popular que diz que “o peixe morre pela boca”. Uma das interpretações desse ditado é que devemos ter cuidado com aquilo que falamos porque podemos acabar engolindo um anzol que nos lançaram. A nova Lei de Licitações, no que tange ao tema da arbitragem, não corre esse risco. Como pouco fala, é muito improvável que acabe engolindo qualquer anzol. O problema é que o silêncio foi tanto, que existe o risco de ela nem mesmo chegar a ser lançada no mar. Aguardemos os próximos capítulos! 

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^[1] PREVE, Murillo. Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias. In: Joel de Menezes Niebuhr (org). (Org.). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. Curitiba: Zênite, 2020, p. 130.

^[2] OLIVEIRA, G. J. de; ESTEFAM, F. F. Curso prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61.

^[3] ROCHA SCHMIDT, Gustavo. Arbitragem na Administração Pública. Curitiba, Juruá, 2018, p. 59.

^[4] Idem, ibidem, p. 59-60.

^[5] Trecho retirado de capítulo escrito por este mesmo autor na obra PREVE, Murillo. Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias. In: Joel de Menezes Niebuhr (org). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. Curitiba: Zênite, 2020, p. 126-139.

^[6] Informações retiradas de pesquisa realizada por: OLIVEIRA, G. J. de; ESTEFAM, F. F. Curso prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61.

^[7] Sobre esse tema, ainda apresentam Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefam que “Para evitar controvérsias acerca do grau de publicidade, é prudente que no início do processo arbitral seja determinado o que será publicado pela Administração, à luz do regime jurídico aplicável. Surgindo conflitos entre as partes quanto a tal tema, ante o princípio da competência-competência (art. 8º, parágrafo único, da LA) e o art. 13 da LA, a controvérsia deve ser resolvida pelo árbitro”. (OLIVEIRA, G. J. de; ESTEFAM, F. F. Curso prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61).

^[8] Trecho extraído de capítulo escrito por este autor na obra PREVE, Murillo. Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias. In: Joel de Menezes Niebuhr (org). (Org.). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. Curitiba: Zênite, 2020, p. 126-139.

^[9] Idem.

^[10] CAPÍTULO VII

DO CREDENCIAMENTO E DA ESCOLHA DA CÂMARA ARBITRAL

Art. 10. O credenciamento da câmara arbitral será realizado pela Advocacia-Geral da União e dependerá do atendimento aos seguintes requisitos mínimos:

I – estar em funcionamento regular como câmara arbitral há, no mínimo, três anos;

II – ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na condução de procedimentos arbitrais; e

III – possuir regulamento próprio, disponível em língua portuguesa.

• 1º O credenciamento de que trata o caput consiste em cadastro das câmaras arbitrais para eventual indicação futura em convenções de arbitragem e não caracteriza vínculo contratual entre o Poder Público e as câmaras arbitrais credenciadas.
• 2º A Advocacia-Geral da União disciplinará a forma de comprovação dos requisitos estabelecidos no caput e poderá estabelecer outros para o credenciamento das câmaras arbitrais.

Art. 11.  A convenção de arbitragem poderá estipular que a indicação da câmara arbitral que administrará o procedimento arbitral será feita pelo contratado, dentre as câmaras credenciadas na forma prevista no art. 10.

• 1º A administração pública federal poderá, no prazo de quinze dias, manifestar objeção à câmara escolhida, hipótese em que a parte que solicitou a instauração da arbitragem indicará outra câmara credenciada, no prazo de quinze dias, contado da data da comunicação da objeção.
• 2º A indicação da câmara arbitral escolhida e a sua eventual objeção serão feitas por correspondência dirigida à outra parte, ainda que a cláusula compromissória estabeleça que esta escolha será promovida logo após a celebração do contrato de parceria.
• 3º A câmara arbitral indicada poderá ser substituída antes do início da arbitragem, desde que com a anuência de ambas as partes, independentemente da celebração de termo aditivo ao contrato de parceria.

^[11] CAPÍTULO VIII

DA ESCOLHA DOS ÁRBITROS

Art. 12.  Os árbitros serão escolhidos nos termos estabelecidos na convenção de arbitragem, observados os seguintes requisitos mínimos:

I – estar no gozo de plena capacidade civil;

II – deter conhecimento compatível com a natureza do litígio; e

III – não ter, com as partes ou com o litígio que lhe for submetido, relações que caracterizem as hipóteses de impedimento ou suspeição de juízes, conforme previsto na Lei nº 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil, ou outras situações de conflito de interesses previstas em lei ou reconhecidas em diretrizes internacionalmente aceitas ou nas regras da instituição arbitral escolhida.

Parágrafo único.  O ingresso no País de árbitros e equipes de apoio residentes no exterior, exclusivamente para participação em audiências de procedimentos arbitrais com sede no País, é hipótese de visita de negócios, nos termos do disposto no § 3º do art. 29 do Decreto nº 9.199, de 20 de novembro de 2017, respeitados os prazos de estada e as demais condições da legislação de imigração aplicável.

^[12]ROCHA SCHMIDT, Gustavo. Arbitragem na Administração Pública. Curitiba, Juruá, 2018, p. 70-72.

^[13] MEGAN, Bruno Lopes. Arbitragem e Administração Pública. Fundamentos Teóricos e Soluções Práticas. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 220.

^[14] Idem.

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Se há algo inescapável na vida é a sua finitude. O Sindicato dos Cemitérios e Crematórios Particulares do Brasil (Sincep) encomendou uma pesquisa inédita em 2018 sobre a percepção dos brasileiros acerca da morte^[1]https://www.bbc.com/portuguese/brasil-45596113. Entre os principais resultados, destaca-se que 74% das pessoas afirmam não falar sobre a morte no cotidiano e que os brasileiros, em sua grande maioria, associam o assunto a sentimentos como tristeza (63%), dor (55%), saudade (55%), sofrimento (51%) e medo (44%).

No entanto, o cenário de incertezas pelo qual a sociedade está passando em virtude da pandemia causada pelo novo coronavírus amplificou a importância da discussão sobre o futuro, trazendo de volta a reflexão sobre os instrumentos jurídicos capazes de assegurar o planejamento sucessório e a perpetuação do patrimônio.

Segundo informações extraídas do Family Business Institute em seu sítio eletrônico^[2]Disponível em: http://www.familybusinessinstitute.com/index.php/Succession-Planning/. Acesso em: 30/5/2021., aproximadamente 70% das empresas familiares se extinguem quando sua administração passa da primeira para a segunda geração. Este percentual aumenta para 88% quando as empresas passam da segunda para a terceira geração, demonstrando a importância de discutir e planejar a sucessão de uma maneira ordenada.

É importante observar que o planejamento sucessório não é destinado apenas a famílias empresárias, mas também a todos aqueles que queiram planejar e organizar a sua sucessão.

 

Mas, afinal, o que é o planejamento sucessório?

O planejamento sucessório pode ser compreendido como um conjunto de medidas empreendidas para organizar a sucessão hereditária de bens e direitos previamente ao falecimento do titular dos bens^[3]TEPEDINO, Gustavo. NEVARES, Ana Luiza Maia. MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Fundamentos do Direito Civil – Direito das sucessões. Vol. 7. Editora Forense: São Paulo. 2020.. Ou seja, podem ser adotados um ou vários instrumentos jurídicos que permitam a utilização de estratégias voltadas para a transferência eficaz e eficiente do patrimônio.

É considerado um instrumento preventivo, que poderá abarcar não somente questões patrimoniais, mas também questões existenciais relevantes ao titular do planejamento, como, por exemplo, a destinação do corpo após o falecimento ou a destinação do acervo sucessório digital.

 

Qual é a finalidade do planejamento sucessório?

Grosso modo, o planejamento sucessório terá por finalidade otimizar o processo de transmissão dos bens, segundo a realidade circundante de quem planeja e dos seus herdeiros, de modo a evitar custos econômicos e emocionais, além da demora que um inventário pode trazer.

É considerado um instrumento preventivo que vem ganhando cada vez mais destaque e importância atualmente, justamente porque se insere em um contexto muito mais amplo, visando atender a uma nova realidade social em que o instituto do Direito das Sucessões, isoladamente, não alcança plenamente as aspirações sociais, já que está em descompasso com a sociedade contemporânea.

 

Como é feito o planejamento sucessório?

Qualquer decisão a respeito do planejamento sucessório deve ser tomada de maneira livre e consciente, longe das amarras e pressões familiares e com a orientação de um corpo jurídico que atue nesta área.

Ao contrário do que muitos pensam, definir os critérios para o planejamento, com clareza das opções e adequação às peculiaridades do caso concreto e, principalmente, aos interesses do titular dos bens e daqueles que os receberão, pode se consubstanciar em uma experiência libertadora – e, em muitos casos, longe de ser uma decisão irrevogável ou definitiva, pode ser modificada no decorrer da vida e das mudanças familiares^[4]JUNIOR EHRHARDT, Marcos. Planejamento sucessório na perspectiva do advogado. In: TEIXEIRA, Daniele Chaves (Coord). Arquitetura do planejamento sucessório. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 297. Tomo … Continue reading.

Antes de mais nada, é preciso entender as reais necessidades e desejos do titular do patrimônio. Após esta etapa, faz-se uma auditoria de todo o acervo de bens (sejam eles móveis, imóveis, tangíveis, intangíveis, físicos ou digitais, no Brasil e no exterior).  Regularizados e estabelecidos os valores, identificam-se os direitos de eventual cônjuge ou companheiro, mapeiam-se os herdeiros e os demais sucessores e, eventualmente, terceiros a serem contemplados. Todas estas etapas são de suma importância para que se realize um planejamento sucessório bem-sucedido, minimizando riscos e impactos negativos futuros.

Interesses e objetivos do titular dos bens nem sempre estarão em sintonia com as aspirações e expectativas dos herdeiros ou cônjuge/companheiro, criando-se áreas de atrito que podem, por vezes, comprometer o andamento do planejamento. Diante deste impasse, a transparência, a confiança e a comunicação entre todos os membros da família e o corpo jurídico são imprescindíveis para que se possa estruturar uma sucessão que atenda às finalidades e objetivos do titular do patrimônio e dos seus sucessores.

 

Quais são os instrumentos que podem ser utilizados para um planejamento sucessório?

Embora não haja na legislação um capítulo específico que trate do planejamento sucessório, existem vários instrumentos comuns do direito civil e empresarial que podem ser empregados para realizar a vontade do titular do patrimônio de planejar a transição dos bens – o qual pode, inclusive, fazer a transferência ainda em vida.

Pode-se dividir os instrumentos em cinco grandes grupos – que serão analisados mais a fundo em um novo artigo:

1) Instrumentos de natureza contratual: contrato de compra e venda entre ascendente e descendente, contrato de doação, contrato de mandato, contrato de comodato, seguro de vida, pacto antenupcial e alteração do regime de bens;

2) Instrumentos de natureza real: usufruto, direito real de uso e direito real de habitação;

3)  Instrumentos de natureza societária: constituição de sociedade holding, acordo de sócios, acordo de quotistas, governança corporativa, conselho e administração, conselho de família, transformação, incorporação, cisão e fusão;

4)  Instrumento de natureza financeira: constituição de previdência privada, fundos de investimentos e seguro de vida;

5)  Instrumentos de natureza sucessória: testamento, codicilo, legados, testamento vital, cessão de direitos hereditários e deserdação.

Como se percebe, há uma infinidade de instrumentos que podem ser utilizados quando da realização de um planejamento sucessório. É necessário analisar detalhadamente o caso concreto e a composição familiar para que se construa um planejamento sólido com instrumentos capazes de abarcar os anseios de todo o grupo familiar.

Nos próximos artigos da unidade de Planejamento Patrimonial, Família e Sucessões, abordaremos mais detalhadamente os principais instrumentos utilizados para a construção de um planejamento sucessório.

Caso você tenha alguma dúvida, entre em contato com um dos especialistas da área através do nosso e-mail contato@schiefler.adv.br.

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Maria Luisa Machado Porath^[1]

 

É comum no cinema a cena na qual uma pessoa, geralmente idosa ou em fase terminal de uma doença, redige um testamento, ou somente a leitura desse instrumento após a sua morte. Mas você sabe como funciona o testamento particular? Para que serve? E quais as suas vantagens e desvantagens? Deseja descobrir se vale a pena para você elaborar um testamento particular?

O que é o testamento particular

Primeiro, é importante entender o que é o testamento. Em linhas gerais, o testamento é um documento em que uma pessoa manifesta suas vontades para depois de sua morte. De acordo com a lei, podemos subdividir as formas de elaborar um testamento do seguinte modo:

• Ordinária^[2]:
     – Testamento público;
     – Testamento cerrado; e
     – Testamento particular (e testamento particular simplificado ou emergencial).
• Extraordinária ou Especial^[3]:
     – Testamento marítimo;
     – Testamento aeronáutico;
     – Testamento militar.

A via ordinária é conhecida assim porque todas as pessoas que têm capacidade de testar podem fazer uso dela. Já a extraordinária (ou especial) é restrita a determinadas circunstâncias em que a pessoa se encontra. O foco deste artigo é o testamento particular, mas se você quer saber sobre outras formas de testamento, você encontrará mais informações no artigo “COVID-19 e o planejamento sucessório: a busca por testamento e suas diferentes espécies”.

Conforme a subdivisão apresentada acima, é possível compreender que o testamento particular é uma das formas ordinárias de fazer um testamento. Ainda, é válido mencionar que ele tem uma particularidade: quando o testador – pessoa que deseja externalizar sua última vontade – estiver em circunstâncias excepcionais que o impeçam de fazer uso de testemunhas, é possível elaborar o que se chama de testamento particular simplificado ou emergencial^[4].

Por exemplo, caso alguém esteja doente e venha a falecer na ausência de testemunhas, ou se esteja perdido numa trilha – ou se encontre em outras situações extraordinárias como estas –, o Código Civil autoriza que a pessoa elabore um testamento emergencial de próprio punho, isto é, manuscrito pelo próprio testador. Para isso, é necessário que conste no documento a assinatura do testador e a circunstância excepcional que fez com que a pessoa escrevesse o testamento dessa forma.

Ainda que não seja o propósito deste artigo abordar os testamentos no contexto da pandemia decorrente da COVID-19, é oportuno registrar que alguns juristas entendem que a situação pandêmica constitui uma das circunstâncias excepcionais que justificam o uso do testamento de emergência, mesmo que o testador não esteja doente. Isso porque o ser humano está sob o risco de ser contaminado pelo novo coronavírus a qualquer momento, e o temor de ser surpreendido pela morte pode induzi-lo ao desejo de se prevenir, patrimonial ou extrapatrimonialmente. Contudo, dentre os pesquisadores que defendem o uso do testamento particular simplificado nessas circunstâncias, alguns entendem que o documento caducará – ou seja, não poderá produzir efeitos – se o testador, ao sobreviver, não transformar o testamento simplificado em uma das formas ordinárias vistas acima, nos 90 dias subsequentes^[5].

Para que serve o testamento particular

No testamento particular – assim como nas outras formas de testar –, o testador pode:

• Fazer um planejamento sucessório;
• Dispor de seu patrimônio da melhor forma que lhe interessar, desde que respeite o limite de 50% em caso de herdeiros necessários;
• Incluir cláusulas, por exemplo:
     – condicionais (ex.: o carro X será de A, se ele se formar no ensino superior);
     – com encargo ou modais (ex.: o carro X será de A, desde que cumpra Y);
     – de inalienabilidade (ex.: o carro X é de A, porém não poderá vendê-lo até que complete a Y anos);
     – de substituição testamentária^[6] (ex.: o carro é de A, mas na falta deste, será de B).
• Deixar conselhos, recomendações etc. (conteúdo não patrimonial);
• Revogar antigos testamentos;
• Complementar outros testamentos;
• Reconhecer filhos (ressalta-se: ainda que o testamento seja essencialmente revogável, o reconhecimento de filhos não o é. Isso significa dizer que, uma vez reconhecido o filho, não é possível desfazer esse ato!);
• Complementar a sucessão legítima, por exemplo, ao distribuir os bens aos herdeiros necessários;

Acima, são apenas alguns exemplos do que o testador pode fazer ao elaborar um testamento. A verdade é que se trata de um documento jurídico que dá ampla liberdade à pessoa que deseja manifestar a sua última vontade.

Como funciona o testamento particular

O testamento particular pode ser elaborado de próprio punho ou mediante processo mecânico (ex.: escrito em um computador)^[7]. Caso seja feito da primeira forma, é necessário que seja lido e assinado pelo testador, na presença de ao menos três testemunhas, que também devem assinar o testamento. Já se for feito mediante processo mecânico, é preciso que o testador assine e leia o documento na presença de três testemunhas, que também devem assiná-lo. Além disso, não pode conter rasuras nem espaços em branco, para que não dê margem a acréscimos simulados por terceiros.

Uma informação importante: pelo fato de o Código Civil não impor que o testamento mediante processo mecânico seja escrito pelo testador, é possível que um terceiro o digite, desde que não interfira na vontade da pessoa que deseja fazer o testamento^[8]. Destaca-se também a possibilidade de ser redigido em língua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam. Ainda, caso você se sinta confortável, poderá escrever e reescrever o seu testamento ao longo dos dias, dos meses e até dos anos. Assim, terá seu tempo para refletir sobre as disposições de sua última vontade!

Depois de elaborado e assinado pelo testador e pelas testemunhas, deve-se armazenar o testamento em lugar seguro. E se você tiver alguém de sua confiança, é indicado informar a esta pessoa onde o documento está armazenado. Isso porque uma das desvantagens do testamento particular – conforme será visto no tópico abaixo – é que o testador fica responsável pelo seu armazenamento, sem que haja qualquer registro público de sua confecção.

Traçando um paralelo com o mundo das artes, a ópera Gianni Schicchi, do compositor italiano Giacomo Puccini, retrata com humor a situação de uma família deserdada pelo patriarca recém-falecido, mas que encontra o testamento particular na casa do testador e com má-fé consegue alterar a sua última vontade. Portanto, para evitar que o seu testamento seja extraviado, é importante adotar medidas extras de segurança!

Após o seu falecimento, se a existência do testamento particular for de conhecimento de terceiros, os herdeiros, os legatários ou o testamenteiro – pessoa escolhida pelo testador que será responsável por fazer cumprir suas últimas vontades – devem requerer a publicação do testamento particular em juízo^[9]. Uma vez feito esse requerimento, o juiz intimará as testemunhas que assinaram o testamento. Se elas confirmarem a sua existência e reconhecerem suas assinaturas, o documento será confirmado; ou seja, terá validade. Caso não seja possível o seu reconhecimento, o testamento não terá validade e, portanto, não produzirá efeitos no mundo jurídico^[10].

É válido destacar que, se ao menos uma testemunha puder reconhecer o testamento e a sua assinatura, o juiz poderá confirmar o testamento particular, caso entenda que há prova suficiente de sua veracidade. No entanto, na ausência de todas as testemunhas, infelizmente, o testamento particular não poderá ser confirmado pelo juiz.

Vantagens e desvantagens do testamento particular

Após entender o conceito de testamento particular, notadamente no que diz respeito à sua finalidade e funcionalidade, é possível elencar alguns pontos positivos e negativos dessa forma de testar:

A imagem acima ilustra apenas algumas vantagens e desvantagens do testamento particular. Para um aprofundamento do tema, recomenda-se uma consulta jurídica com uma advogada (ou um advogado) especialista em direito das sucessões. De modo geral, o testamento particular possui requisitos mais simples que as outras formas testamentárias. Em contrapartida, tem uma menor segurança jurídica, uma vez que não necessita do poder público para a sua confecção.

Conclusão

A proposta deste artigo foi contextualizar o testamento particular, já que foi muito lembrado no contexto da pandemia decorrente da COVID-19. Em síntese, essa forma de testar pode ser feita de próprio punho ou mediante processo mecânico, desde que, regra geral, seja lido e assinado pelo testador, na presença de três testemunhas, que também devem assinar o documento.

Conforme visto no tópico anterior, o testamento particular possui vantagens e desvantagens que devem ser ponderadas quando da escolha da forma testamentária. Por conseguinte, não é possível afirmar se vale ou não a pena elaborar um testamento particular, porque depende do seu propósito, da sua vida pessoal. Portanto, essa escolha deve ser baseada única e exclusivamente no objetivo para depois de sua morte!

Caso você tenha interesse na confecção de um testamento particular, ainda que seja possível elaborá-lo sem um serviço jurídico, é recomendável uma consulta jurídica com especialista em direito sucessório. Dessa forma, o risco de o testamento particular conter alguma cláusula passível de ser anulada diminui consideravelmente. Como informado, o testamento particular é uma das formas mais precárias na esfera jurídica, o que exige que a sua escolha seja cercada de medidas seguras para que a sua última vontade manifestada em vida tenha a garantia de que será atendida.

^[1] Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Licenciada e Bacharela em Teatro pela Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC — 2015). Estagiária na Schiefler Advocacia. E-mail: malu.mporath@gmail.com.

^[2] Art. 1.862, CC. São testamentos ordinários: I – o público; II – o cerrado; III – o particular.

^[3] Art. 1.886, CC. São testamentos especiais: I – o marítimo; II – o aeronáutico; III – o militar.

^[4] Art. 1.879, CC. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

^[5] Enunciado 611, da VII Jornada de Direito Civil. O testamento hológrafo simplificado, previsto no art. 1.879 do Código Civil, perderá sua eficácia se, nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizaram a sua confecção, o disponente, podendo fazê-lo, não testar por uma das formas testamentárias ordinárias.

^[6] Art. 1.947, CC. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

Art. 1.948, CC Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

^[7] Art. 1.876, CC. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1 ^o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.

2 ^o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

^[8] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 7 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021.

^[9] Art. 1.877, CC. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

^[10] Art. 1.878, CC Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.

Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

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No último final de semana o Advogado Murillo Preve atuou como árbitro na VI CAEMP (Competição de Arbitragem Empresarial). Murillo arbitrou os times da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, PUC-RS e Universidade Federal Fluminense.

A CAEMP é uma competição realizada pela Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e é uma simulação de corte arbitral nos moldes da prática internacional de moot court, na qual as equipes inscritas devem apresentar, escrita e oralmente, defesas para os requerimentos de ambas as partes diante de um caso hipotético, disponibilizado pela Comissão Organizadora.

Além disso, o advogado Murillo também atuou como Coach do time da Universidade Federal de Santa Catarina. O Time da UFSC, além de ter se consagrado como campeão da Preparatória Norte, foi a 3º equipe na classificação geral e 4º melhor memorial requerente na VI CAEMP.

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O advogado Gustavo Schiefler estreou, no último domingo (23/05/2021), na nova coluna do site Conjur: Público & Pragmático. O seu primeiro texto, intitulado “É recomendável aplicar a nova Lei de Licitações na pendência do PNCP?”, versa sobre o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e os principais pontos que permeiam a dificuldade na sua aplicabilidade, oferecendo diretrizes e soluções aos impasses. Acesse em: https://www.conjur.com.br/2021-mai-23/publico-pragmatico-recomendavel-aplicar-lei-licitacoes-pendencia-pncp

A coluna Público & Pragmático recebe textos aos domingos e segue sob a curadoria do Prof. Gustavo Justino de Oliveira (USP e IDP).

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O advogado Gustavo Schiefler participou, hoje (13/5/2021), do evento Judiciário Exponencial, proferindo palestra sobre a contratação direta de Encomenda Tecnológica (art. 19, §2º-A, V, da Lei da Inovação). Em sua apresentação, Gustavo Schiefler enfatizou o potencial disruptivo desta modelagem contratual, vocacionada a resolver problemas concretos da Administração Pública que dependam de um desenvolvimento tecnológico ainda inexistente ou indisponível, em que exista risco tecnológico.

Contando com a participação de mais de 40 integrantes de Tribunais brasileiros, Schiefler destacou a existência de um importante precedente contratual, que pode servir como referência para novas contratações semelhantes: a encomenda tecnológica realizada pelo Supremo Tribunal Federal em 2019, para o desenvolvimento de um módulo integrante do PJe com inteligência artificial. Para quem se interessa pelo tema, Gustavo Schiefler recomendou a obra “Contratação de Inovação na Justiça – com os avanços do Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação” (2020), da qual é autor de dois capítulos, onde trata não somente da Encomenda Tecnológica como também de outras formas de contratar tecnologia.

Participaram também do evento, como expositores, os Drs. Ademir Piccoli (organizador do Judiciário Exponencial), Nathália Domingues Oliveira Barbosa (assessora do NIT/UFMG), Thiago de Andrade Vieira (Diretor de Tecnologia da Informação do CNJ) e Rafael Bitencourt (Líder de Práticas de Contratação de Nuvem em Governo da AWS).

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