Autor: Schiefler Advocacia

A advogada Giovanna Gamba foi aprovada e ingressou, no segundo semestre de 2019, no mestrado do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de São Paulo (USP), sob orientação da Prof. Dra. Maria Paula Dallari Bucci, autora de diversas obras na área de Direito e Políticas Públicas.

Giovanna realizará seus estudos na área de Direito do Estado, subárea Teoria do Estado, tratando do tema de políticas públicas e corrupção.

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O estagiário José Vitor Schmitz foi aprovado no processo seletivo da Locus Iuris, empresa júnior do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), e assumiu o cargo de Gerente de Projetos.

O período trainee teve inicio em abril de 2019, sendo que, ao final, José Vitor foi efetivado como membro da Diretoria, no cargo de Gerente de Projetos. Esta função é responsável pela coordenação e gerenciamento dos projetos realizados pela equipe, além do esclarecimento de dúvidas e orientação dos demais membros que assessoram a execução.

A Locus Iuris é uma das maiores empresas juniores de Direito do Brasil e atua, principalmente, na área do Direito Empresarial, com foco nas empresas startups.

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A advogada Roberta Zumblick compôs painel sobre Processo e Tecnologia no II Congresso Brasileiro de Processo Civil, que ocorreu em Florianópolis nos dias 24, 25 e 26 de julho.
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Em sua mesa, que contou com a participação da Dra. Marina Polli e dos Drs. Erik Navarro e Bruno Bodart, Roberta Zumblick abordou tópicos referentes à Inteligência Artificial e ao Projeto VICTOR STF/UnB, do qual participa como pesquisadora.
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Coordenado pelo Prof. Pedro Miranda de Oliveira, o evento contou com mais de 120 renomados juristas e mais de 70 mesas, que discutiram temas relevantes e atuais do ponto de vista do direito processual civil e suas nuances. O número de inscrições superou 2.000 congressistas, alcançando o patamar de maior evento jurídico de 2019.

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Eduardo de Carvalho Rêgo[1]

 

1. Introdução

Desde que o Supremo Tribunal Federal consagrou a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) como uma ação residual do controle concentrado de constitucionalidade, admitindo-a, por exemplo, nas hipóteses de descabimento de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade, operou-se uma verdadeira popularização do instituto, convertido atualmente em relevante instrumento de impugnação de atos públicos conflitantes com a Constituição Federal.

Tal popularização, como era de se esperar, provocou o interesse de diversos atores políticos que, embora não arrolados no rol de legitimados para a propositura da ação (art. 103, CF), viram-se instigados a participar de tais processos, apresentando petições e realizando sustentações orais, na condição de amicus curiae (no plural, amici curiae) – figura jurídica costumeiramente tratada como uma verdadeira amiga da corte, na medida em que atua visando não apenas resguardar os seus interesses próprios, mas, também, visando fornecer subsídios que contribuam para o julgamento final das relevantes causas decididas pelo Supremo Tribunal Federal.

Foi assim, v.g., na ADPF 54, uma das mais relevantes ações do controle concentrado já julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, cujo objeto era a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da criminalização do aborto de fetos anencéfalos, tendo em vista os direitos fundamentais conferidos à mulher pela Constituição Federal de 1988, na qual órgãos dos mais diversos matizes (científicos, acadêmicos, religiosos, etc.) pleitearam o ingresso na ação na condição de amicus curiae.

Diante desse cenário, é possível afirmar que, hoje em dia, a intervenção de amicus curiae nas arguições de descumprimento de preceito fundamental já está consolidada. Entretanto, há uma barreira ainda não transposta, de forma definitiva, pelo Supremo Tribunal Federal: a abertura da ADPF para a intervenção de particulares.

Conforme se verá ao longo deste breve texto, embora não haja qualquer empecilho na Lei da ADPF (Lei Federal nº 9.882/1999) no sentido de se admitir a manifestação de particulares no processo, o STF vem aplicando, por analogia, o art. 7º, § 2º, da Lei da ADIn (Lei Federal nº 9.868/1999), somente admitindo a participação de “órgãos ou entidades” nas ações do controle concentrado.

O que se pretende argumentar, no presente artigo, é que, com a edição do Novo Código de Processo Civil (Lei Federal nº 13.105/2015), não há mais razão para que o Supremo aplique subsidiariamente a Lei da ADIn em matéria de intervenção de amicus curiae nas arguições de descumprimento de preceito fundamental. Havendo norma processual mais recente e menos restritiva, é ela que deve ser doravante aplicada. Até porque, como se sabe, o Novo Código de Processo Civil foi editado com o objetivo de ser aplicado em todos os processos judiciais em trâmite no Brasil, ainda que de forma subsidiária.

 

2. Tratamento legal e jurisprudencial da matéria

A Lei Federal nº 9.882/1999, que “Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal”, não contemplou expressamente a possibilidade de intervenção de terceiros no processamento das ações por ela regidas.

Não obstante, diante do caráter objetivo desse tipo de ação, o Supremo Tribunal Federal jamais negou a possibilidade de admissão de amicus curiae nas arguições de descumprimento de preceito fundamental. Veja-se o comentário do Ministro Gilmar Mendes em obra acadêmica sobre o tema:

Independentemente das cautelas que hão de ser tomadas para não inviabilizar o processo, deve-se anotar que tudo recomenda que, tal como a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental assuma, igualmente, uma feição pluralista, com ampla participação de amicus curiae.[2]

De fato, uma vez que pertence ao rol de ações do chamado controle concentrado de constitucionalidade, tal como a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, não há nenhuma justificativa para que não se aceite, também na arguição de descumprimento de preceito fundamental, a participação de amicus curiae. Mais ainda: por ser a mais abrangente de todas as ações dessa natureza, tudo recomendaria que a intervenção de amicus curiae nas ADPF’s fosse, inclusive, mais intensa do que nas demais ações do controle concentrado de constitucionalidade.

Assim é que, tendo em vista as premissas acima mencionadas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de aplicar às arguições de descumprimento de preceito fundamental, por analogia, o art. 7º, § 2º, da Lei Federal nº 9.868/1999, que “Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”. In verbis:

Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

[…]

§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Em recentes decisões monocráticas, membros do Supremo Tribunal Federal admitiram a intervenção de amicus curiae na ADPF 529 (Ministro Gilmar Mendes), na ADPF 548 (Ministra Cármen Lúcia) e nas ADPF’s 514 e 530 (Ministro Edson Fachin).

Anteriormente, na ADPF 187, a importância da intervenção de amicus curiae foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do Ministro Relator Celso de Mello:

‘AMICUS CURIAE’ – (…) – PLURALIZAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL E A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – DOUTRINA – PRECEDENTES – (…) – DISCUSSÃO SOBRE A (DESEJÁVEL) AMPLIAÇÃO DOS PODERES PROCESSUAIS DO ‘AMICUS CURIAE’ – NECESSIDADE DE VALORIZAR-SE, SOB PERSPECTIVA EMINENTEMENTE PLURALÍSTICA, O SENTIDO DEMOCRÁTICO E LEGITIMADOR DA PARTICIPAÇÃO FORMAL DO ‘AMICUS CURIAE’ NOS PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA.[3]

Como já mencionado anteriormente, nas arguições de descumprimento de preceito fundamental, a intervenção de amicus curiae é ainda mais recomendável e necessária do que nas outras ações do controle concentrado, como a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Veja-se o magistério de Isabel da Cunha Bisch:

Observe-se, contudo, que o STF aponta ser necessária a distinção do instituto, quando se tratar de ADIN e de ADC, e quando se tratar de ADPF. Nas primeiras ações, há a previsão de participação de órgãos ou entidades. Por conseguinte, não poderão intervir voluntariamente pessoas físicas (cientistas, experts, advogados, professores, etc.) a não ser que haja requisição do juiz para sua manifestação. E, já que a lei da ADPF admite a manifestação de todos aqueles interessados no processo, os legitimados a atuarem como amicus curiae formariam rol mais extenso [grifo acrescido].[4]

O próprio STF, em decisão monocrática da lavra do Ministro Menezes Direito, indicou no ano de 2007 que “a Lei nº 9.882/99, que disciplina as argüições de descumprimento de preceito fundamental, é mais flexível a respeito da possibilidade de terceiros poderem se manifestar nos autos”, pois “não exige que o postulante tenha alguma representatividade, bastando que demonstre interesse no processo”.[5]

Embora tenha sido desenvolvido na década anterior, o argumento utilizado pelo Ministro Menezes Direito se coaduna com a orientação constante no art. 138 do Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor no mês de março de 2016:

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º.

§ 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.

§ 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Em nítido movimento de evolução, e certamente buscando inspiração na sistemática processual das ações do controle concentrado de constitucionalidade, o art. 138 do recente Código de Processo Civil veio a lume com a previsão de abertura democrática dos processos judiciais em trâmite no Brasil.

Por mais que a ação direta de inconstitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental possuam trâmite processual próprio, previsto em leis específicas, a aplicação subsidiária e complementar do Código de Processo Civil jamais foi questionada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.[6]

E mais: considerando que a Lei da ADPF é silente no que diz respeito à participação de amicus curiae, e que a Lei da ADIn, nesse aspecto, é mais restritiva do que o novo CPC, tudo recomenda que, ao menos no contexto das ADPF’s, seja aplicado o diploma mais recente. Ou seja, em vez de empreender analogia com a Lei da ADIn, o que se defende aqui é uma analogia, ou melhor, uma aplicação subsidiária do Novo CPC à espécie.

Não se deve nunca esquecer que “o amicus curiae é um terceiro que intervém em um processo, do qual ele não é parte, para oferecer à corte sua perspectiva acerca da questão constitucional controvertida, informações técnicas acerca de questões complexas cujo domínio ultrapasse o campo legal ou, ainda, defender os interesses dos grupos por ele representados, no caso de serem, direta ou indiretamente, afetados pela decisão a ser tomada”[7].

 

3. Possíveis e devidos temperamentos

Evidente que uma abertura irrestrita da ADPF para a manifestação de todo e qualquer interessado poderia, a médio e longo prazo, inviabilizar o próprio trabalho da Corte, mais prejudicando do que favorecendo o trâmite das arguições de descumprimento de preceito fundamental. Por isso é que é importante ressaltar que o que se defende aqui não é o deferimento automático de todo e qualquer pedido de ingresso de particulares na condição de amicus curiae nas arguições de descumprimento de preceito fundamental.

Nesse sentido, parece natural que o Supremo Tribunal Federal continue a analisar, caso a caso, a pertinência ou a impertinência da participação dos interessados nesse tipo de processo – independentemente do fato de serem particulares, órgãos ou entidades –, inclusive de forma monocrática e irrecorrível, nos termos da jurisprudência atualmente em vigor. Além disso, poder-se-ia exigir desses interessados alguns requisitos básicos para o ingresso na ADPF, como a demonstração de pertinência temática ou de representatividade, considerando a matéria em discussão na causa.

O que parece ultrapassado, com a edição do novo Código de Processo Civil, é uma jurisprudência que barra o ingresso de um potencial amicus curiae na arguição de descumprimento de preceito fundamental apenas e tão somente pelo fato de este não constituir formalmente “órgão ou entidade”, como se os particulares, individualmente ou em grupo, não pudessem, de forma satisfatória e eficaz, contribuir para a resolução da arguição de descumprimento de preceito fundamental, na condição de amigos da corte.

 

[1] Doutor em Direito, Política e Sociedade e Mestre em Teoria, História e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Especialista em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL); Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI).

[2] MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 126.

[3] STF, ADPF 187. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em 15/06/2011.

[4] BISCH, Isabel da Cunha. O Amicus Curiae, as Tradições Jurídicas e o Controle de Constitucionalidade: um estudo comparado à luz das experiências americana, europeia e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 109.

[5] STF, ADC 18. Relator: Ministro Menezes Direito. Julgamento em 14/11/2007.

[6] A propósito, vale a pena transcrever trechos do decisum cautelar proferido nos autos da ADI 5316: “MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 88/2015. CUMULAÇÃO DE AÇÕES EM PROCESSO OBJETIVO. POSSIBILIDADE. ART. 292 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA […]. A cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADC é processualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na legislação processual civil (CPC, art. 292)” (STF, ADI 5316 MC/DF. Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento: 21/05/2018).

[7] MEDINA, Damares. Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17.

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Eduardo de Carvalho Rêgo[1]

 

1. Introdução

Nos últimos anos, tem sido comum a migração de cidadãos estrangeiros para o Brasil, em busca de emprego com carteira assinada. O que muitos desses cidadãos estrangeiros não sabem é que, para laborar no Brasil, não basta a existência de uma ou mais ofertas de trabalho, mesmo quando estas vierem acompanhadas da promessa de formalização por meio de contratos de trabalho ou de prestação de serviços; para que o cidadão estrangeiro labore em situação migratória regular é necessária a obtenção, junto ao Governo brasileiro, da chamada “autorização de residência para fins de trabalho”, nos termos da nova Lei de Migração (Lei Federal nº 13.445/2017), de seu Decreto regulamentador (Decreto Federal nº 9.199/2017) e demais atos normativos aplicáveis à espécie, notadamente as Resoluções Normativas nº 01/2017 e nº 02/2017, ambas editadas pelo Conselho Nacional de Imigração e aplicáveis à maioria dos cidadãos estrangeiros que pretendam trabalhar mediante a assinatura de contrato de trabalho no Brasil.

Tendo isso em vista, cumpre salientar que este breve artigo tem por objetivo apresentar o referido instituto, bem como esclarecer os procedimentos a serem tomados pelo cidadão estrangeiro – ou por seu advogado – para o requerimento da autorização de residência para fins de trabalho com contrato assinado, atualmente realizado exclusivamente por meio eletrônico, via “Sistema de Gestão e Controle de Imigração”, atrelado ao site do Ministério da Justiça e Segurança Pública e popularmente conhecido por MIGRANTEWEB.

 

2. Conceituações e normas jurídicas pertinentes à autorização de residência para fins de trabalho

De acordo com o site do Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, “A autorização de residência é concedida ao imigrante, residente fronteiriço ou visitante que pretenda residir temporária ou definitivamente no Brasil, desde que cumpra os requisitos da modalidade requerida, nos termos da Lei de Migração (Lei 13.445, de 24 de maio de 2017) e seu regulamento (Decreto 9.199, de 20 de novembro de 2017)”.[2]

Em nossa conceituação: a autorização de residência é o documento fornecido pelo Governo brasileiro ao cidadão estrangeiro, permitindo a ele o ingresso e/ou a permanência no território nacional, tendo em vista alguma finalidade específica, dentro de um determinado lapso temporal.

As hipóteses de concessão de autorização de residência estão expressamente previstas no art. 30 da nova Lei de Migração e podem ser divididas em três grandes grupos, de acordo com os seguintes critérios: (i) a finalidade da residência (pesquisa, tratamento de saúde, estudo, trabalho, etc.); (ii) as características do requerente (beneficiário de refúgio, vítima de tráfico de pessoas, pessoa em liberdade provisória ou em cumprimento de pena no Brasil, etc.); e (iii) outras modalidades definidas em regulamento.

No que interessa à presente análise, será abordada ao longo do texto, exclusivamente, a previsão constante no art. 30, I, “e”, da nova Lei de Migração, que estabelece requisitos para a autorização de residência para fins de trabalho, regulamentada pelo art. 147 do Decreto Federal nº 9.199/2017[3]. Mais ainda: nos ocuparemos de abordar apenas aquela situação em que o requerente possuir proposta formal de assinatura de contrato de trabalho no Brasil, hipótese em que é aplicável integralmente a Resolução Normativa nº 02/2017, que “Disciplina a concessão de autorização de residência para fins de trabalho com vínculo empregatício no Brasil”, e subsidiariamente a Resolução Normativa nº 01/2017, que genericamente “Disciplina procedimentos para a concessão de autorização de residência de competência do Ministério do Trabalho”, ambas editadas pelo Conselho Nacional de Migração.

 

3. Procedimentos a serem tomados para o requerimento da autorização de residência, para fins de trabalho

A Lei de Migração (Lei Federal nº 13.445/2017), a respectiva norma regulamentadora (Decreto Federal nº 9.199/2017) e as Resoluções Normativas nº 01/2017 e nº 02/2017, do Conselho Nacional de Migração, foram editadas no Governo do então Presidente Michel Temer, em cuja estrutura organizacional era prevista a competência geral do Ministério da Justiça e Segurança Pública para a apreciação dos pedidos de autorização de residência e do Ministério do Trabalho para a apreciação dos pedidos de autorização de residência quando fundamentados, entre outras hipóteses excepcionais, em trabalho ou oferta de trabalho.

Com a mudança do Governo no início do corrente ano, não há mais a previsão de Ministério do Trabalho na organização burocrática da Presidência da República[4]. O que há, atualmente, é uma Secretaria de Trabalho vinculada ao Ministério da Economia, a qual possui competência, inclusive, para tratar do trabalho estrangeiro, conforme consta no respectivo site[5].

Caberia, então, a pergunta: com quem ficou a competência para a apreciação dos pedidos de autorização de residência quando fundamentados em trabalho ou oferta de trabalho? Com o Ministério da Justiça e Segurança Pública, embora o Decreto nº 9.199/2017 tenha expressamente excluído a sua competência em tais situações?[6] Ou com o Ministério da Economia, uma vez que a Secretaria do Trabalho está atualmente a ela subordinada?

Em que pese a dúvida ser cabível sob o ponto de vista teórico, o relevante é que, em qualquer das hipóteses acima aventadas, o pedido de autorização de residência deve ser formalizado por meio do sistema MIGRANTEWEB (“Sistema de Gestão e Controle de Imigração”) ainda vinculado, para fins burocráticos, ao antigo Ministério do Trabalho e Emprego. E, uma vez que o mencionado sistema não admite “direcionamento” do pedido a uma ou outra autoridade, sendo remetido automaticamente pela internet, a discussão sobre a competência para apreciação dos pedidos de autorização de residência quando fundamentados em trabalho ou oferta de trabalho perde a sua relevância prática, uma vez que o sistema irá direcionar automaticamente o pedido à autoridade que irá efetivamente decidir a questão.

Pois bem.

O Portal de Imigração Laboral, vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública[7], dá o passo-a-passo burocrático, orientando o interessado à obtenção do documento necessário à sua regularização no Brasil. No caso mais comum, em que o interessado já está residindo no Brasil, mas ainda não possui autorização de residência, necessitando, portanto, de regularização de seu status migratório, o sistema direciona o pedido conforme a finalidade desejada.

Na hipótese em análise, isto é, no caso de cidadão estrangeiro com oferta de trabalho a ser formalizada mediante a assinatura de contrato, o sistema direciona o pedido de acordo com a profissão informada. Exceção feita a atletas, professores, pesquisadores e cientistas, que possuem Resoluções Normativas especiais, com tratamento diferenciado, todos os praticantes de outras profissões são direcionados para a página da Resolução Normativa nº 02/2017, com indicação dos documentos gerais a serem apresentados[8].

Especificamente em relação àqueles interessados que já se encontrarem em território nacional, o art. 4º da Resolução Normativa nº 02/2017 determina o seguinte:

Art. 4º Ao interessado que esteja no território nacional, poderá ser concedida autorização de residência pelo Ministério do Trabalho, nos termos do art. 147, § 1º, do Decreto nº 9.199, de 2017, desde que apresentados os seguintes documentos:

I – contrato de trabalho, por prazo determinado ou indeterminado, celebrado entre as partes, que deverá conter as cláusulas mínimas exigidas, conforme Anexo I ou III, e estar de acordo com as regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);

II – declaração que justifique a necessidade de continuidade do trabalho do imigrante no Brasil, caso mantenha-se vinculado ao mesmo empregador; e

III – outros documentos previstos na Resolução Normativa nº 01/2017 do Conselho Nacional de Imigração. Parágrafo único. O prazo da residência prevista no caput será de até 02 (dois) anos.

Como se vê, é o próprio art. 4º da Resolução Normativa nº 02/2017 que determina a aplicação subsidiária da Resolução Normativa nº 01/2017 aos pedidos de autorização de residência formulados por cidadãos estrangeiros que já se encontrem no Brasil. Todos os documentos previstos no art. 1º da mencionada Resolução Normativa[9] precisam ser apresentados pelo interessado, sob pena de indeferimento do pedido.

Como já mencionado, o pedido de autorização de residência para fins de trabalho com contrato assinado, com o consequente encaminhamento de todos os documentos exigidos nas Resoluções Normativas nº 01/2017 e nº 02/2017, devidamente digitalizados e salvos em arquivos legíveis, deve ser realizado via “Sistema de Gestão e Controle de Imigração” (MIGRANTEWEB), que deverá ser obrigatoriamente manejado por profissional portador de certificado digital – via de regra, por um advogado especializado em Direito Migratório.

Nada obsta, contudo, que o estrangeiro portador de certificado digital habilitado no Brasil protocole o pedido em nome próprio. Inclusive, há um tutorial no site do Ministério da Justiça e Segurança Pública que esclarece as principais dúvidas dos usuários. Pode ser consultado no seguinte endereço: https://portaldeimigracao.mj.gov.br/pt/migranteweb.

 

[1] Doutor em Direito, Política e Sociedade e Mestre em Teoria, História e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Especialista em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL); Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI).

[2] https://www.justica.gov.br/seus-direitos/migracoes/autorizacao-de-residencia

[3] “Art. 147. A autorização de residência para fins de trabalho poderá ser concedida ao imigrante que exerça atividade laboral, com ou sem vínculo empregatício no País. § 1º A autorização de residência para trabalho com vínculo empregatício será concedida por meio da comprovação de oferta de trabalho no País, observado o seguinte: I – a oferta de trabalho é caracterizada por meio de contrato individual de trabalho ou de contrato de prestação de serviços; […]”

[4] Por essa razão, a interpretação das normas jurídicas mencionadas, sobretudo as das Resoluções Normativas editadas pelo Conselho Nacional de Migração, precisa ser adaptada à nova realidade jurídica vivenciada no Brasil, isto é, há a necessidade de uma leitura em compatibilidade com as modificações implementadas pelo atual Governo Federal.

[5] http://trabalho.gov.br/

[6] “Art. 127. Os pedidos de autorização de residência serão endereçados ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, ressalvadas as hipóteses previstas no § 1º. § 1º Observado o disposto no art. 142, os pedidos de autorização de residência serão endereçados ao Ministério do Trabalho quando fundamentados nas seguintes hipóteses: I – em pesquisa, ensino ou extensão acadêmica; II – em trabalho ou oferta de trabalho; III – na realização de investimento; IV – na realização de atividade de relevância econômica, social, científica, tecnológica ou cultural; V – na prática de atividade religiosa; e VI – no serviço voluntário”.

[7] https://portaldeimigracao.mj.gov.br/pt/nav-guiada

[8] “Art. 2º Na apreciação do pedido será examinada a compatibilidade entre a qualificação e a experiência profissional do imigrante com a atividade que exercerá no país. § 1º A comprovação da qualificação e experiência profissional deverá ser feita pelo empregador requerente, por meio de diplomas, certificados ou declarações das entidades nas quais o imigrante tenha desempenhado atividades, demonstrando o atendimento de um dos seguintes requisitos: I – mestrado, doutorado ou grau superior compatível com a atividade que irá desempenhar; ou II – conclusão de curso de pós-graduação, com no mínimo 360 (trezentos e sessenta) horas e experiência mínima de 01 (um) ano na área de especialização, compatível com a atividade que irá desempenhar; ou III – nível superior e experiência de no mínimo 02 (dois) anos no exercício da profissão, contando esse prazo da conclusão do curso de graduação que o habilitou a esse exercício; ou IV – formação específica em ocupação de nível técnico e experiência profissional de no mínimo 03 (três) anos; ou V – escolaridade mínima de 12 (doze) anos e experiência profissional de no mínimo 04 (quatro) anos em ocupação que não exija nível técnico ou superior; ou VI – experiência de no mínimo três anos no exercício de profissão, cuja atividade artística ou cultural independa de formação escolar. […]”.

[9] “Art. 1º O interessado na autorização de residência deverá solicitá-la junto ao Ministério do Trabalho, mediante preenchimento de requerimento, em formato digital, pela rede mundial de computadores, desde que preservadas as garantias de segurança de sua autenticidade, nos termos da Lei, instruído com os seguintes documentos, quando aplicáveis: I – formulário de Requerimento de Autorização de Residência, conforme Anexo I, assinado pelo interessado ou por seu representante legal; II – documento de viagem válido ou outro documento que comprove a sua identidade e a sua nacionalidade, nos termos dos tratados de que o País seja parte; III – documento que comprove a sua filiação, devidamente legalizado e traduzido por tradutor público juramentado, exceto se a informação já constar do documento a que se refere o inciso II; IV – ato legal que rege a pessoa jurídica devidamente registrada no órgão competente ou documento de identificação, no caso de pessoa física interessada no pedido; V – ato de eleição ou de nomeação de seu representante legal devidamente registrado no órgão competente; VI – indicação ou cópia do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ ou do Cadastro de Pessoa Física – CPF; VII – procuração quando o solicitante se fizer representar por procurador; VIII – guia de Recolhimento da União, simples, da taxa de processamento e avaliação de pedidos de autorização de residência com o respectivo comprovante de pagamento; IX – documentos previstos em Resolução Normativa específica do Conselho Nacional de Imigração aplicável ao pedido. X – certidões de antecedentes criminais ou documento equivalente emitido pela autoridade judicial competente de onde tenha residido nos últimos cinco anos; XI – declaração, sob as penas da lei, de ausência de antecedentes criminais em qualquer país, nos cinco anos anteriores à data da solicitação de autorização de residência. § 1º Fica dispensada a apresentação dos documentos previstos nos incisos III, X e XI deste artigo para fins de solicitação de autorização de residência prévia, procedimento necessário para a emissão de algumas modalidades de vistos temporários, podendo, excepcionalmente, a critério do Ministério do Trabalho, ocorrer a dispensa dos demais documentos previstos nesse artigo de acordo com a especificidade de cada Resolução Normativa. § 2º O reconhecimento de firma não será exigível, salvo nos casos previstos em legislação específica”.

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A Administração Pública pode perder o direito de aplicar uma penalidade administrativa a servidor ou empregado público em razão da demora em fazê-lo desde a descoberta dos fatos que justificariam esta sanção. Esta perda do direito de punir em razão do lapso temporal para aplicar a penalidade é denominada prescrição[1].

Em linhas gerais, a prescrição é um instituto jurídico que possui origem vinculada ao princípio da segurança jurídica, sendo que o seu objetivo é reconhecer estabilidade à relação funcional entre o agente público e a Administração em virtude do decurso do tempo.

Para o que interessa à questão desta nota, verifica-se que o instituto da prescrição possui plena aplicabilidade aos Processos Administrativos Disciplinares (PADs). Inclusive, a incidência da prescrição está expressamente prevista no artigo 142 da Lei Federal nº 8.112/1990, que disciplina o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Leia-se o que dispõe o referido artigo:

Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá:

I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

As regras estabelecidas no artigo 142 da Lei Federal nº 8.112/1990 são claras, mas, na prática, insuficientes para responder a todas as questões que surgem sobre a aplicabilidade da prescrição aos Processos Administrativos Disciplinares (PADs).

Por exemplo: (i) O prazo da prescrição começa a correr desde que se tornou conhecido por quem? Por qualquer outro servidor público? Pela autoridade competente para aplicar a sanção? (ii) Há um prazo máximo para que seja promovido o reinício do prazo prescricional após a interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei Federal nº 8.112/1990? Ou a demora da Administração Pública em finalizar a sindicância ou processo disciplinar mantém indefinidamente a interrupção e impede a possibilidade de se reconhecer a prescrição?

A jurisprudência nacional recentemente estabilizou as respostas a essas questões práticas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) elaborou uma súmula sobre o assunto. Trata-se da Súmula nº 635, aprovada em junho de 2019 pela 1ª Turma da Corte Superior, que é responsável por julgar os processos com matéria de direito público. A súmula possui a seguinte redação:

Súmula nº 635 – STJ

Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido – sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar – e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.

De acordo com a Súmula 635 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), portanto, o prazo prescricional inicia-se quando a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato. Destaque-se que o início da contagem do prazo prescricional não exige que a autoridade competente para aplicar a sanção tome conhecimento do fato, apenas que este fato seja de conhecimento da autoridade competente para abrir o procedimento administrativo sancionatório.

Além disso, estabeleceu-se a regra de que, com a abertura do processo sancionatório, o decurso do prazo prescricional deve ser necessariamente reiniciado após 140 dias. Ou seja, a interrupção não pode ocorrer por tempo indefinido.

O retorno da fluência do prazo, por inteiro, após os 140 dias desde a instauração ocorre em razão de que “esse seria o prazo legal para término do processo disciplinar (§ 4º do art. 142 c/c arts. 152 e 167)”[2], também nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Note-se que este entendimento encontra-se sumulado precisamente porque reverbera uma jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se verifica do seguinte julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO, MAS NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA APURAR AINFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA (ART. 142 DA LEI 8.112/90). INSTAURAÇÃO DE PAD. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REINÍCIO APÓS 140 DIAS. TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. O excepcional poder-dever de a Administração punir a falta cometida por seus Servidores não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da potestade disciplinar do Estado, além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da infração e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do Servidor supostamente transgressor.

2. O art. 142, I da Lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União) funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, instituindo o princípio da inevitável prescritibilidade das sanções disciplinares, prevendo o prazo de cinco anos para o Poder Público exercer o jus puniendi na seara administrativa, quanto à sanção de demissão.

3. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da Ação Disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido pela Administração, mas não necessariamente pela autoridade competente para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1o. da Lei 8.112/90). Precedente: MS 11.974/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU07.05.2007.

4. Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência da ocorrência de infração no Serviço Público tem o dever de proceder à apuração do ilícito ou comunicar imediatamente à autoridade competente para promovê-la, sob pena de incidir no delito de condescendência criminosa (art. 143 da Lei 8.112/90); considera-se autoridade, para os efeitos dessa orientação, somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa, ou seja, o integrante da hierarquia superior da Administração Pública. Ressalvado ponto de vista do relator quanto à essa exigência.

5. Ainda que o ilícito administrativo configure, em tese, ilícito penal, não havendo a formalização de denúncia contra o Servidor, aplica-se o prazo prescricional previsto na Lei 8.112/90 à sancionabilidade administrativa; a eventual presença de indícios de crime, sem a devida imputação, afasta a aplicação da norma penal no cômputo da prescrição (RMS 20.337/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU07.12.2009), o mesmo ocorrendo no caso de o Servidor ser absolvido na Ação Penal (MS 12.090/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU21.05.2007); não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, se sequer se deflagrou a iniciativa criminal, sendo incerto, portanto, o tipo em que o Servidor seria incurso, bem como a pena que lhe seria imposta, o que inviabiliza a apuração da respectiva prescrição.

6. Neste caso, entre o conhecimento dos fatos pela Administração e a instauração do primeiro Processo Disciplinar transcorreu pouco menos de 1 ano, não havendo falar em prescrição retroativa. Contudo, o primeiro procedimento válido teve início em 26 de agosto de 2002, pelo que a prescrição voltou a correr em 25 de dezembro de 2002, data em que findou o prazo de 140 dias para conclusão do PAD. Desde essa data, passaram-se mais de 5 anos até a edição da Portaria Conjunta AGU/MPS/PGR 18, de 25 de agosto de 2008, que designou nova Comissão de Processo Administrativo Disciplinar para apurar irregularidades referentes ao convênio objeto de apuração.

7. A prescrição tem o condão de eliminar qualquer possibilidade de punição do Servidor pelos fatos apurados, inclusive futuras anotações funcionais em seus assentamentos, já que, extinta a punibilidade, não há como subsistir qualquer efeito reflexo.

8. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial.[3] [grifo acrescido]

Dessa sorte, caso o procedimento administrativo sancionatório (sindicância ou processo disciplinar) não seja instaurado e finalizado em tempo hábil, a Administração perderá o direito de punir o servidor ou empregado público.

Em atenção à questão que intitula esta nota, portanto, responde-se que as diretrizes para a contagem dos prazos prescricionais em Processos Administrativos Disciplinares (PADs) seguem atualmente as regras indicadas no artigo 142 da Lei Federal nº 8.112/1990 e a interpretação conferida pela Súmula nº 635 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

Gustavo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia (www.schiefler.adv.br). Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre e graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).

 

[1] A título de esclarecimento, a prescrição no âmbito das sanções administrativas não se confunde com a prescrição na teoria geral do direito civil, prevista no artigo 189 do Código Civil, que se refere à perda da pretensão de exigir a reparação de um direito violado em razão da inércia de seu titular. A rigor, a prescrição prevista na Lei Federal nº 8.112/1990 se assemelha até mesmo ao instituto denominado por decadência no direito civil, uma vez que também ocorre a própria perda do direito (no caso, de exercer o poder-dever de punir o indivíduo), distanciando-se conceitualmente da decadência apenas em razão de que, na prescrição da sanção administrativa, admite-se a interrupção e a suspensão do prazo.

[2] STJ – MS: 17954 DF 2011/0302495-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/02/2014, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/03/2014

[3] STJ – MS: 14391 DF 2009/0107475-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2011, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/02/2012

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O candidato foi considerado inapto na fase de avaliação médica com base nas “condições incapacitantes gerais”, dispostas no edital de concurso público. Não havia, no entanto, qualquer indicativo específico de que daltonismo seria considerado um fator impeditivo para o exercício do cargo.

Diante disso, a desembargadora relatora, ao acolher o pedido, reconheceu que “o instrumento editalício não traz o daltonismo especificado como causa para exclusão do certame, contrariamente à justificativa apresentada pelas autoridades coatoras para excluí-lo do concurso público”.

Além disso, a decisão judicial se fundamentou no fato de que não havia indicação de que qualquer função típica do cargo, dentre as especificadas no edital, não poderia ser exercida adequadamente pelo candidato em razão do daltonismo. Foi constatado, também, que o candidato possui Carteira Nacional de Habilitação (CNH) sem qualquer tipo de restrição e que faz uso de óculos corretivos de tons, o que viabiliza a percepção das diferentes tonalidades – “corrigindo” os efeitos do daltonismo.

Deste modo, concluiu que a reprovação do candidato foi ilegal, razão pela qual os efeitos da decisão administrativa foram suspensos. Assim, determinou que fosse viabilizada a participação do candidato em todas as demais fases do concurso público – inclusive aquelas que já haviam sido realizadas sem sua participação, como o Teste de Aptidão Física.

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