No dia 31/05/2021, a 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Transpetro e manteve sentença proferida pela 28ª Vara Cível da Comarca da Capital, que julgou procedente a ação ajuizada por candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso público da Transpetro para o cargo de Contador Júnior (RJ) para que avançassem às etapas posteriores do certame.

No caso, foi comprovada a ocorrência de terceirização indevida de atividades que deveriam ser desempenhadas pelos candidatos aprovados no concurso em questão, se estes fossem nomeados ao cargo. Dessa forma, configurou-se a preterição arbitrária e imotivada pela administração, fazendo surgir o direito à nomeação dos candidatos aprovados no concurso.

Em seu voto, o Desembargador Relator reconheceu que “Durante o prazo de validade do certame, a apelante celebrou contrato de terceirização de mão de obra, para “prestação de serviços de execução contábil e fiscal”. O “memorial descritivo” indica que o trabalho deve ser realizado por 40 profissionais (fls. 211/218). Esse quantitativo de servidores não concursados, portanto, gera direito subjetivo à nomeação dos recorridos, conforme reconhecido pela sentença.” (grifo nosso).

A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO E A PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS

A Constituição Federal estabelece que a aprovação prévia em concurso público é a regra para a investidura em cargo ou emprego público. Na prática, isso significa que as atividades públicas devem ser desempenhadas por servidores aprovados em concurso público, ressalvadas as exceções previstas em lei – como no caso dos cargos em comissão, por exemplo. 

 A ideia, com isso, é garantir que o provimento de cargos públicos esteja alinhado com os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade administrativa. Por essas razões, havendo a demanda de pessoal e disponibilidade orçamentária, a Administração Pública deve sempre buscar a realização de concurso público ou, se houver candidatos aprovados aguardando a nomeação, a convocação destes. 

Aplicando essa regra, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o Tema 784, que consolida três hipóteses em que o candidato pode acionar o Poder Judiciário para que seja reconhecido o seu direito à nomeação. Nessas hipóteses, ocorre o que o STF denominou como “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação”. São elas:

• Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;
• Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
• Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Vale ressaltar, como expressamente reconhecido pelo STF, que a ocorrência de preterição beneficia tanto candidatos aprovados dentro do número de vagas quanto candidatos em cadastro de reserva, desde que seja comprovado que o candidato foi diretamente prejudicado, e que a sua nomeação deixou de ocorrer em razão da preterição promovida pela administração.

O CASO CONCRETO

No presente caso, os candidatos foram aprovados em cadastro de reserva de concurso público promovido pela Transpetro para o cargo de Contador Júnior (RJ). Todavia, diante da demanda de pessoal para o desempenho das atribuições deste cargo, em vez de nomear os candidatos aprovados em concurso, a Transpetro decidiu contratar funcionários terceirizados, burlando, assim, a regra do concurso público.

Em virtude disso, os candidatos aprovados no certame e diretamente prejudicados pela terceirização das atividades do cargo propuseram ação judicial. O processo foi distribuído para a 28ª Vara Cível da Comarca da Capital que, em primeira instância, julgou procedentes os pedidos formulados pelos candidatos, determinando a sua nomeação ao cargo para o qual foram aprovados em cadastro de reserva. Inclusive, uma das candidatas foi imediatamente convocada, enquanto os demais foram admitidos para convocação, conforme as suas respectivas classificações.

Na sentença, o magistrado afirmou que, “embora a mera aprovação em concurso público não atribua ao demandante direito à contratação, a contratação a título precário de mão-de-obra terceirizada, como ocorreu na hipótese, faz surgir o direito subjetivo público à contratação dos concursados em condição de suplentes, conforme previsto no Edital, em razão da fraude à Constituição da República e à lei, como forma de evitar a burla à obrigatoriedade do concurso público.” (grifo nosso).

E, nessa mesma linha, seguiu: “Ainda que a contratação se submeta ao poder discricionário da Administração, constata-se, in casu, que a contratação pela ré de terceirizados para o exercício de funções que pressupõem a formação superior em Ciências Contábeis só vem a confirmar a existência de vagas e a necessidade dos referidos serviços.” (grifos nossos).

Diante disso, a Transpetro interpôs recurso de apelação, levando a matéria à apreciação da 13ª Câmara Cível do TJRJ. Todavia, a referida Corte negou provimento ao recurso interposto, mantendo a sentença proferida em seus integrais termos. 

As decisões foram baseadas nas provas e fundamentos apresentados pelo escritório Schiefler Advocacia.