
Nunca contratou com o Poder Público? Veja como sua empresa pode se preparar para começar
O potencial inexplorado: por que sua empresa deveria considerar contratar com o setor público.
O mercado de contratações públicas no Brasil representa uma parcela significativa do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, com estimativas apontando para cerca de 12%. Essa magnitude demonstra o vasto leque de oportunidades que o setor público oferece para empresas de todos os portes.
Tradicionalmente percebido como um ambiente complexo e burocrático, o cenário das licitações e contratos administrativos tem passado por uma modernização impulsionada por novas regulamentações, como a Lei nº 14.133/2021, que busca trazer maior transparência e acessibilidade aos processos.
Essa evolução abre novas perspectivas para empresas que nunca consideraram o setor público como um potencial cliente, tornando o ingresso nesse mercado uma estratégia inteligente para o crescimento e a consolidação dos negócios.
Entendendo as recompensas: benefícios e oportunidades na contratação pública.
Contratar com o poder público oferece uma série de vantagens estratégicas para as empresas. Primeiramente, garante o acesso a um mercado consumidor de grande porte e com demanda constante por uma ampla gama de bens e serviços. Diferentemente do setor privado, as necessidades governamentais tendem a ser menos voláteis às flutuações econômicas, proporcionando uma certa estabilidade na demanda que pode ser especialmente atrativa para empresas que buscam fluxos de receita consistentes e oportunidades de crescimento a longo prazo.
Embora a competição possa ser acirrada, os volumes de contratação e os termos dos contratos podem impulsionar um crescimento substancial nas empresas vencedoras. Adicionalmente, ao se tornar um fornecedor registrado do governo, a empresa passa a figurar em plataformas e cadastros públicos, o que pode reduzir a necessidade de investimentos massivos em marketing para alcançar novos clientes. A iniciativa Contrata+Brasil exemplifica essa conexão direta entre o governo e fornecedores, facilitando a descoberta de oportunidades.
Outro ponto crucial é a garantia de pagamento. As entidades governamentais são geralmente confiáveis no cumprimento de suas obrigações financeiras, frequentemente formalizadas por meio da emissão de uma “nota de empenho”. Embora possam ocorrer atrasos ocasionais, o risco de inadimplência é geralmente menor em comparação com o setor privado.
A experiência de contratar com o setor público também pode agregar valor à reputação e credibilidade de uma empresa. Ser um fornecedor do governo, especialmente em contratos de maior porte ou relevância, pode ser visto como um selo de qualidade e confiabilidade, abrindo portas para outras oportunidades de negócios no futuro. Além disso, muitas licitações públicas são abertas a empresas de todo o território nacional, eliminando restrições geográficas e expandindo o mercado potencial para as empresas interessadas.
Desafios comuns para empresas iniciantes.
Apesar das inúmeras vantagens, empresas que nunca contrataram com o poder público podem encontrar alguns desafios ao ingressar nesse mercado. Um dos principais obstáculos é a falta de familiaridade com os processos específicos de licitação, que possuem suas próprias regras, regulamentos e procedimentos. A complexidade da legislação e as exigências particulares de cada edital podem ser intimidadoras para quem não possui experiência prévia.
Outro desafio comum é a dificuldade em reunir toda a documentação necessária para a habilitação. A lista de documentos pode ser extensa e a obtenção de cada um deles demanda tempo e organização, especialmente para empresas que não estão acostumadas com as exigências do setor público.
A competição no mercado de contratações públicas também pode ser intensa. Empresas já estabelecidas e com histórico de contratos com o governo podem ter uma vantagem inicial, pela própria expertise adquirida, o que pode desmotivar novos entrantes.
A necessidade de obter certificações e registros específicos também pode ser um obstáculo. Dependendo do tipo de bem ou serviço oferecido, podem ser exigidas licenças, alvarás e cadastros específicos, cujo processo de obtenção pode ser demorado e, em alguns casos, oneroso.
Por fim, existe o desafio da falta de experiência prévia em contratos públicos, um requisito que muitas vezes é exigido na etapa de qualificação técnica, criando um ciclo vicioso para empresas que estão começando nesse mercado. O problema do “ovo e a galinha”, relacionado à necessidade de comprovação de experiência prévia para se qualificar para novas contratações, pode limitar a entrada de empresas genuinamente novas no mercado. Isso exige um foco em como aproveitar a experiência do setor privado e outras formas de qualificação para superar esse obstáculo inicial.
Seu roteiro para contratar com o poder público: preparando sua empresa para os requisitos de habilitação.
A etapa de habilitação é fundamental no processo de contratação pública. É nessa fase que as empresas interessadas devem demonstrar que possuem as condições jurídicas, fiscais, técnicas e econômico-financeiras necessárias para celebrar e executar o contrato com o governo, conforme estabelecido pela Lei nº 14.133/2021.
Na tabela abaixo, são apresentadas as categorias de habilitação e os principais documentos necessários para o cumprimento dos requisitos da Lei nº 14.133/2021 e de exigências comumente previstas em editais de contratação pública.
Categoria de Habilitação | Propósito | Principais Tipos de Documentos |
Habilitação Jurídica | Comprovar a existência legal e a regularidade da empresa. | Ato constitutivo, estatuto ou contrato social, alterações, consolidação, documentos de eleição de administradores (se aplicável), inscrição do ato constitutivo (para sociedades simples), prova da diretoria em exercício (para sociedades simples), documentos pessoais do representante legal, procuração (se aplicável). |
Habilitação Fiscal-Trabalhista | Demonstrar a regularidade da empresa perante as fazendas (federal, estadual e municipal), o FGTS e a Justiça do Trabalho. | CNPJ, prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, prova de regularidade com o FGTS, prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, prova de regularidade com a Fazenda Estadual/Distrital e Municipal, prova de regularidade com o ISSQN, prova de inscrição no cadastro de contribuinte municipal, regularidade no CNCIAI. |
Qualificação Técnica | Atestar a capacidade da empresa para executar o objeto do contrato. | Declaração(ões) de serviços compatíveis com o objeto da contratação (atestados de capacidade técnica). |
Qualificação Econômico-Financeira | Avaliar a saúde financeira da empresa para cumprir as obrigações contratuais. | Certidão Negativa de falência e de recuperação judicial ou extrajudicial, balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social (registrados ou autenticados), documentos específicos para empresas que utilizam o SPED. |
Declarações | Confirmar o cumprimento de normas e princípios da administração pública. | Declaração de não empregar menor, declaração de não possuir trabalho degradante ou forçado na cadeia produtiva, certidão de regularidade na contratação de pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social. |
Habilitação Jurídica: documentos essenciais.
A habilitação jurídica visa garantir que o governo contrate com empresas legalmente constituídas e em situação regular. O ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor é o documento fundamental que formaliza a criação da empresa, devidamente registrado na Junta Comercial (para sociedades empresariais) ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (para sociedades simples). A apresentação deste documento, acompanhado de suas alterações ou da consolidação (versão atualizada), assegura a transparência da estrutura societária. Para Sociedades Anônimas, além do estatuto, são necessários os documentos de eleição de seus administradores , como atas de assembleias.
Para sociedades simples, exige-se a inscrição do ato constitutivo em Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, juntamente com a prova da diretoria em exercício, como ata de eleição. É imprescindível apresentar os documentos pessoais do representante legal e, se aplicável, procuração outorgada ao procurador.
Habilitação Fiscal-Trabalhista: estabilidade da sua empresa.
A habilitação fiscal e trabalhista visa comprovar a regularidade da empresa perante as diversas esferas governamentais. A prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ/MF é o primeiro requisito. Igualmente, é comumente exigido a prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, a prova de regularidade com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho .
Também podem ser exigidas a prova de regularidade com a Fazenda Estadual/Distrital e Municipal (quanto ao ISSQN e inscrição no cadastro de contribuinte municipal ), além da regularidade no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade (CNCIAI) .
Qualificação Técnica: capacidade para execução contratual.
A qualificação técnica comprova a capacidade e a experiência da empresa para executar o contrato. O principal documento é a declaração(ões) de serviços compatíveis com o objeto da contratação, também conhecidas como atestados de capacidade técnica. Serviços compatíveis são aqueles de natureza, escopo e complexidade semelhantes ao objeto da licitação. Empresas sem histórico em contratos públicos podem, como regra, utilizar atestados de serviços prestados ao setor privado.
Qualificação Econômico-Financeira: solidez empresarial.
A qualificação econômico-financeira avalia a saúde financeira da empresa. Exige-se, em regra, a Certidão Negativa de falência e de recuperação judicial ou extrajudicial e o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, registrados ou autenticados. Para empresas que utilizam o SPED, são necessários documentos específicos.
Declarações: compromisso com normas e ética.
As declarações exigidas nos processos licitatórios confirmam o compromisso da empresa com normas legais e éticas, relacionadas a compliance e governança corporativa. Nesse rol, é frequentemente exigido a declaração de não empregar menor, de não possuir trabalho degradante ou forçado na cadeia produtiva e a certidão de regularidade na contratação de pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social.
Conclusão.
A contratação com o setor público oferece oportunidades significativas, mas exige preparo e atenção aos detalhes. O escritório Schiefler Advocacia possui expertise consolidada no mercado de Contratações Públicas e Direito Empresarial, com um corpo de especialistas preparados para auxiliar sua empresa em todas as etapas desse processo.
Atuamos desde a análise preventiva dos editais e elaboração estratégica das propostas, passando pelo acompanhamento criterioso do certame e intervenções técnicas imediatas, até a apresentação robusta de justificativas técnicas e recursos administrativos contra decisões indevidas. Nosso compromisso é oferecer excelência técnica e dedicação para garantir o sucesso de nossos clientes.
Entre em contato e conte com uma equipe altamente qualificada para defender os interesses da sua organização no âmbito das contratações governamentais.
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Etapas da Licitação Explicadas com Clareza: Da Publicação ao Contrato
A licitação pública, conforme preconiza o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, é a regra geral para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública, visando assegurar a igualdade de condições entre todos os concorrentes.
Trata-se de um procedimento administrativo formal, composto por uma sucessão de atos que, em conjunto, determinam com quem e sob quais condições a Administração irá celebrar um contrato. O objetivo primordial é selecionar a proposta mais vantajosa para o interesse público, observando-se os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) trouxe inovações, mas manteve a estrutura básica do processo licitatório, que se desenvolve por etapas bem definidas. A seguir, explicamos com clareza as principais fases da licitação, desde a publicação do edital até a formalização do contrato.
Para uma visão geral das mudanças trazidas pela nova legislação, acesse o artigo Resumo: Principais novidades da Nova Lei de Licitações.
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Etapa preparatória
Antes mesmo da publicação do edital, a licitação se inicia com uma etapa preparatória ou interna. Nesta fase, a Administração Pública planeja a futura contratação, define suas necessidades e o objeto a ser contratado, elabora estudos técnicos preliminares, termo de referência, anteprojeto ou projeto básico/executivo, e estima o valor da contratação. A definição clara e precisa do objeto é um dos maiores desafios desta etapa, pois dela dependem todas as demais exigências do edital. Ao final desta etapa, elabora-se o edital de licitação e a minuta do contrato. A análise de riscos também é uma atividade importante desta fase.
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Divulgação do edital de licitação
A publicação do edital marca o início da fase externa da licitação. O edital é o instrumento que convoca os interessados a participar do processo licitatório, estabelecendo todas as regras, o objeto, as condições de participação, os requisitos de habilitação e os critérios de julgamento das propostas. O edital é um ato administrativo que vincula a Administração e os licitantes aos seus termos, servindo, assim, como guia orientador de todo o procedimento licitatório.
A publicidade do edital é obrigatória e deve ser realizada mediante divulgação do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Além disso, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, e em jornal diário de grande circulação.
Os interessados, ao tomarem ciência do edital, decidem se devem ou não participar da licitação e como devem formular suas propostas.
Saiba mais sobre esse tema em: Edital de Licitação: 8 passos para realizar uma boa análise e Compreenda a lógica de um edital de licitação e de seus anexos.
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Apresentação de propostas e lances
Após a publicação do edital, abre-se o prazo para que os interessados apresentem suas propostas, em conformidade com as exigências estabelecidas no edital. Em algumas modalidades, como o pregão e a concorrência com disputa, pode haver uma etapa de lances, em que os licitantes podem ofertar valores menores ou melhores condições. A forma e o prazo para a apresentação das propostas são definidos no edital.
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Julgamento das propostas
Encerrado o prazo para a apresentação das propostas e, se houver, a fase de lances, inicia-se a etapa de julgamento. Nesta fase, a Administração analisa e compara as propostas apresentadas com base nos critérios de julgamento previamente definidos no edital.
Os critérios de julgamento podem ser o de menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance (em casos de alienação) ou maior retorno econômico. O objetivo é identificar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, sempre em estrita observância aos critérios de julgamento fixados no edital, os quais podem considerar, além do preço, fatores como a qualidade técnica e o ciclo de vida do objeto. Nessa etapa, propostas com preços acima do orçamento estimado podem ser desclassificadas.
Dica: conheça os principais problemas que podem gerar desclassificação de propostas.
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Habilitação
Após a fase de julgamento, a Administração procede à habilitação dos licitantes mais bem classificados. Nesta etapa, verifica-se se o licitante possui as condições necessárias para executar o contrato, comprovando sua capacidade jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal e trabalhista. A documentação exigida para a habilitação é especificada no edital. Em alguns casos, mediante ato motivado e previsão no edital, a fase de habilitação pode anteceder as fases de apresentação de propostas e julgamento.
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Fase recursal
Após a divulgação dos resultados do julgamento e da habilitação, os licitantes têm o direito de interpor recursos contra as decisões da Administração, dentro dos prazos estabelecidos no edital. Esta fase visa garantir o contraditório e a ampla defesa aos participantes do certame. Os recursos devem ser analisados e decididos pela Administração.
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Homologação
Uma vez julgados os recursos ou decorrido o prazo para sua interposição sem manifestação, a autoridade competente homologa o resultado da licitação. A homologação é o ato que ratifica todos os atos anteriores e declara o vencedor da licitação, ou seja, confirma a regularidade do processo licitatório. É um juízo de conveniência e oportunidade da contratação por parte da Administração.
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Adjudicação
Concomitantemente ou após a homologação, a autoridade competente adjudica o objeto da licitação ao licitante vencedor. A adjudicação é o ato administrativo pelo qual se atribui ao licitante vencedor o direito de celebrar o contrato com a Administração.
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Formalização do contrato administrativo
A etapa final do processo licitatório é a formalização do contrato administrativo. O licitante vencedor é convocado pela Administração para assinar o contrato, que deve reproduzir as condições estabelecidas no edital e na proposta vencedora (princípio da vinculação ao edital e à proposta).
O contrato deve conter cláusulas que definam com clareza e precisão os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes. A divulgação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a sua eficácia e de seus aditamentos.
Considerações finais
Em suma, a licitação pública é composta por etapas formais e interdependentes, todas voltadas à seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública, em conformidade com os princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade, transparência, legalidade e moralidade.
Ainda que a regra geral seja a licitação, a legislação prevê hipóteses de contratação direta — por dispensa ou inexigibilidade — que também exigem motivação adequada, publicidade e respeito aos princípios que norteiam a atividade administrativa. Mesmo nesses casos, o interesse público permanece como fundamento de toda contratação.
Dominar as fases do processo licitatório contribui para uma atuação mais responsável por parte dos gestores públicos e amplia o acesso qualificado de fornecedores ao mercado estatal. Esse conhecimento fortalece a confiança nas contratações públicas e promove uma Administração mais eficiente, transparente e comprometida com o bem coletivo.
A atuação do escritório Schiefler Advocacia em licitações públicas
O escritório Schiefler Advocacia é reconhecido por sua atuação estratégica em licitações e contratações públicas, com ampla experiência na assessoria jurídica a empresas que participam de certames em todo o país.
Nossa equipe oferece suporte completo — desde o planejamento da participação, leitura técnica de editais e assessoria jurídica para elaboração de propostas, até a apresentação de impugnações, recursos administrativos, e defesa judicial em caso de anulação indevida ou exclusão do certame.
Além disso, atuamos na fase contratual, apoiando nossos clientes na gestão do contrato, pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro, revisões e repactuações, sempre com foco em segurança jurídica e eficiência contratual.
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Como impugnar um edital de licitação?
Considerando a expressiva necessidade de compras públicas, a Administração frequentemente recorre à utilização de editais padronizados para agilizar os processos licitatórios e garantir a conformidade com as normas legais. Essa prática, embora eficiente e necessária para lidar com o grande volume de aquisições, pode resultar em situações em que cláusulas inadequadas ou impertinentes sejam incluídas no edital, comprometendo sua legalidade e a transparência do certame.
Quando as disposições do edital apresentarem inconsistências, ambiguidades ou irregularidades, qualquer pessoa, física ou jurídica, pode contestá-las formalmente, seguindo os procedimentos estabelecidos no próprio edital, a fim de que as falhas percebidas sejam sanadas. Com isso, a impugnação de um edital de licitação apresenta-se como uma ferramenta jurídica que visa garantir a conformidade das regras editalícias com a legislação vigente e os princípios licitatórios.
Dada a relevância do tema, a proposta deste texto é oferecer uma visão clara e objetiva sobre a impugnação de editais de licitação, abrangendo seus aspectos gerais, a legislação pertinente, os entendimentos jurisprudenciais aplicáveis e os procedimentos práticos relacionados.
Aspectos jurídicos e procedimentais da impugnação de um edital de licitação
A impugnação de edital de licitação é um direito garantido pela legislação brasileira como instrumento de controle da legalidade e moralidade dos atos da administração pública e da transparência nos processos licitatórios.
Em sentido amplo, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, consagra a todos o direito de petição, sem a necessidade de pagamento de taxas, para a defesa de direitos ou em face de ilegalidades ou abusos de poder cometidos pelo poder público.
A aplicação do dispositivo no âmbito das licitações, por sua vez, é disciplinada pela Lei n° 14.133/2021, que, em seu art. 164, estabelece que “qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame”.
Em continuação, o parágrafo único do referido dispositivo expressa que a partir do recebimento da impugnação ou do pedido de esclarecimento, a administração pública deve analisar o pleito e fornecer uma resposta no prazo de até 3 (três) dias úteis, sendo a resposta divulgada em sítio eletrônico oficial do órgão ou entidade promotora da licitação.
Após a análise do pedido de impugnação pela administração pública, dois cenários são possíveis: o acolhimento da impugnação ou o seu indeferimento. Caso a impugnação seja acolhida, isso significa que a administração reconheceu os vícios apontados e, portanto, deverá republicar o edital na mesma forma de divulgação inicial, além de que os prazos originalmente previstos deverão ser reabertos, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas. Por outro lado, se a impugnação for indeferida, ou seja, se o órgão entender que o edital está conforme a legislação e os princípios licitatórios, o processo seguirá normalmente, sem alterações.
Destaca-se que no contexto da licitação ter como critério de julgamento técnica e preço, o menor preço ou o maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a impugnação do edital não possui efeito suspensivo automático. Isso significa que, mesmo que uma impugnação seja apresentada, o processo licitatório segue em andamento até que o órgão responsável pela licitação decida sobre o pleito, evitando que o certame seja paralisado sem uma análise prévia da legalidade ou da pertinência das impugnações.
A despeito disso, surge uma questão relevante: e se a Administração Pública der início ao certame sem ter julgado previamente a impugnação apresentada? Nessa hipótese, poderá o licitante, amparado no direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal, requerer à própria autoridade competente ou aos órgãos de controle que suspendam o procedimento até que a impugnação seja analisada. Persistindo a omissão, poderá ainda recorrer ao Poder Judiciário, por meio das medidas cabíveis, como o mandado de segurança, a fim de preservar a legalidade do certame e o seu direito à ampla participação.
Para mais detalhes sobre os elementos essenciais de um edital e seus anexos, sugerimos a leitura dos artigos:
Compreenda a lógica de um edital de licitação e seus anexos e Edital de licitação: 8 passos para realizar uma boa análise.
Quem é o responsável por analisar as impugnações e pedidos de esclarecimento de um edital de licitações?
Como dito anteriormente, a petição de impugnação será avaliada diretamente pela administração pública, que dispõe de um prazo de até 3 dias úteis para emitir sua decisão quanto ao mérito. Nesse sentido, é a autoridade competente que tem responsabilidade pela análise e decisão sobre as impugnações, pois reúne os poderes necessários para realizar alterações no edital, caso sejam necessárias. Por outro lado, o agente de contratação, o pregoeiro ou a comissão de contratação, apenas executam e dão cumprimento ao edital, estando vinculados aos seus termos.
Por esta razão, caso esses agentes decidam acolher uma impugnação, isso implicaria, na prática, em alterar o conteúdo do edital, o que ultrapassa os limites de sua competência. Logo, como a prerrogativa para realizar alterações no edital é exclusiva da autoridade competente, cabe a ela a análise e a decisão sobre as impugnações e pedidos de esclarecimento.
Motivos recorrentes para impugnações de editais de licitação
Para esclarecer as principais questões que podem comprometer a regularidade e a conformidade das licitações e, consequentemente, serem objetos de impugnação, elenca-se a seguir os motivos mais frequentes que levam à contestação de editais. Consulte-se:
- Direcionamento da licitação: Ocorre quando são estabelecidas condições para a participação na licitação que não guardam pertinência com o objeto contratado e, por vezes, podem favorecer de forma indevida uma prestadora de serviços específica, limitando a competitividade do certame.
- Descrição imprecisa do objeto da licitação: Quando a natureza, as quantidades ou o prazo do objeto licitado não são claramente definidos, a contratação poderá não atender à necessidade da administração.
- Exigência de capacidade técnica-operacional excessiva: A interpretação legal acerca das exigências de qualificação técnica e econômica se limita àquelas que são indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Logo, a depender da complexidade do objeto licitado, condições mais severas ou incompatíveis com o cumprimento das obrigações devem ser afastadas.
- Impedimento de participação de empresas em recuperação judicial: Através do julgamento do REsp 1.826.299, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que empresa em recuperação judicial pode participar de licitação.
- Exigência injustificada de sede da empresa no local onde será prestado o serviço: De acordo com a decisão o Acórdão 1176/2021 do TCU (Plenário), “É irregular a exigência de que o contratado instale escritório em localidade específica, sem a devida demonstração de que tal medida seja imprescindível à adequada execução do objeto licitado (…)”. Assim, proíbe-se a exigência de instalação de escritório no local onde o serviço será prestado como critério de habilitação, sendo, no entanto, permitida a imposição dessa condição após a assinatura do contrato, desde que seja fundamentada em uma análise técnica justificada.
Percebe-se que cada um dos pontos acima reflete questões que podem comprometer a competitividade, a transparência e a legalidade de um processo licitatório. Apesar desse denominador comum, os exemplos expostos são apenas algumas das falhas que podem ser identificadas em um edital de licitação. Pois, cada processo licitatório possui suas especificidades, e, portanto, a análise do edital deve ser feita com atenção aos detalhes de cada caso.
Contestação judicial do edital por licitante ou interessado que não o impugnou o edital tempestivamente
É comum que o licitante, ao não apresentar impugnação ao edital dentro do prazo estipulado, venha a ser inabilitado ou desclassificado durante o certame em razão de exigências previstas no próprio edital que não foram tempestivamente contestadas. Nesses casos, em geral, o licitante encaminha-se ao ajuizamento de uma ação judicial, requerendo a manutenção de sua participação no certame. Via de regra, a argumentação processual se fundamenta na alegação de que a exclusão ocorreu de forma ilegal.
Considerando essas premissas, cabe mencionar que o art. 5°, XXXV, da Constituição Federal consagra o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário ou da universalidade da jurisdição, garantindo que nenhuma lesão ou ameaça a direito fique excluída de sua apreciação. Assim, mesmo que o licitante não tenha impugnado o edital previamente, a judicialização do conflito permanece como uma alternativa viável para contestar exigências editalícias.
Isso porque, o exaurimento do prazo para a impugnação administrativa do edital não saneia as eventuais ilegalidades nele contidas, que, acaso sejam levadas à apreciação judicial, devem ser invalidadas ou convalidadas por ele, tendo em vista que todos os atos administrativos devem obediência ao princípio da legalidade.
Considerações finais
Diante do exposto, observa-se que a impugnação de um edital de licitação, além de solucionar irregularidades encontradas nos certames e possibilitar a competitividade entre os licitantes, constitui um importante instrumento que corrobora diretamente com a efetivação dos princípios que regem a administração pública ao atuar como um mecanismo corretivo.
À vista disso, pode-se considerar, sintaticamente que: (i) a legislação aplicável garante o direito de qualquer pessoa contestar o edital de licitação, seja na esfera administrativa ou judicial; (ii) a responsabilidade pela análise das impugnações e pedidos de esclarecimento recai sobre a autoridade competente, que detém a prerrogativa de realizar alterações no edital, se necessário e, por fim, (iii) a impugnação de editais de licitação não deve ser vista como um entrave ao processo licitatório, mas como meio corretivo de possíveis falhas que possam prejudicar a administração pública ou os licitantes.
De maneira geral, a participação em licitações públicas envolve desafios técnicos e jurídicos significativos, nesse contexto, contar com uma assessoria jurídica especializada, como a oferecida pelo Schiefler Advocacia, é fundamental para proteger os interesses das empresas licitantes. Atuamos desde a análise preventiva dos editais e elaboração estratégica das propostas, passando pelo acompanhamento criterioso do certame e intervenções técnicas imediatas, até a apresentação robusta de justificativas técnicas, impugnações editalícias e recursos administrativos contra decisões indevidas.
Nossa equipe está preparada para representar empresas perante Tribunais de Contas e Poder Judiciário, sempre embasada em sólida argumentação jurídica e técnica, amparada pela mais recente jurisprudência do TCU. Além disso, nossa atuação continua na fase contratual, garantindo apoio jurídico em situações que demandem reequilíbrio econômico-financeiro e renegociações, assegurando, assim, a execução sustentável e vantajosa dos contratos administrativos.
Read MoreDa leitura da IN nº 73/2020, que revogou integralmente a Instrução Normativa nº 5 de 2014, sua antecessora, percebe-se que ela trouxe alterações com o objetivo de modernizar o procedimento de pesquisa de preços e torná-lo mais detalhado.
Eduardo André Carvalho Schiefler[1]
Eduardo Prudente Vargas da Silva[2]
No dia 6 de agosto, foi publicado no Diário Oficial da União a Instrução Normativa nº 73/2020[3], da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, que dispõe sobre o procedimento administrativo de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Da leitura da IN nº 73/2020, que revogou integralmente a Instrução Normativa nº 5 de 2014, sua antecessora, é possível perceber que ela trouxe alterações com o objetivo de modernizar o procedimento de pesquisa de preços e torná-lo mais detalhado. Resumidamente, a IN 73/2020 traz algumas mudanças bastante objetivas:
1- A aferição da vantajosidade das adesões às atas de registro de preços deverá ser realizada de acordo com o disposto na IN 73/2020 (cf. § 3º do artigo 1º).
2- Quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, os órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, deverão realizar a pesquisa de preços de acordo com as disposições da IN 73/2020, (§ 2º do artigo 1º). Registra-se que, antes, não havia vinculação quanto à aplicação da IN 5/2014 para estes órgãos e entidades, embora ela fosse constantemente adotada como referência. Com a novidade da IN 73/2020, estes órgãos e entidades se encontram vinculados à normativa, ou seja, obrigados a observar as suas disposições nas hipóteses em que estiverem utilizando recursos federais decorrentes de transferências voluntárias.
3- Trouxe definições claras para “preço estimado”, “preço máximo” e “sobrepreço”, facilitando o entendimento com o objetivo de evitar discrepâncias quando da aplicação dos referidos conceitos (art. 2º).
Além disso, considerando que a fase de pesquisa de preço é uma fase interna de suma importância para o processo de contratação pública, a IN 73/2020 traz em seu artigo 3º uma formalidade maior: instituiu-se a obrigatoriedade de a pesquisa de preços ser materializada em documento que contenha informações mínimas, como (i) a identificação do responsável pela cotação, (ii) a descrição das fontes utilizadas, (iii) a série de preços coletados, (iv) o método adotado para se definir o valor estimado e (v) as justificativas para a metodologia adotada, em especial para a desconsideração de valores inexequíveis, inconsistentes (novo termo incorporado pela IN) e excessivamente elevados, se aplicável.
Em seu artigo 4º, a IN 73/2020 dispõe como critério de pesquisa a observação, sempre que possível, das condições comerciais praticadas pelos fornecedores, o que inclui os prazos e locais de entrega, a instalação e montagem do bem ou prestação do serviço, as formas de pagamento, o frete e as garantias exigidas, assim como marcas e modelos, quando for o caso.
Já em seu artigo 5º, a IN 73/2020 elencou os parâmetros de pesquisa que devem ser observados, os quais podem ser empregados de forma combinada ou não: (i) Painel de Preços, (ii) aquisições e contratações similares de outros entes públicos, (iii) dados de pesquisa publicada em mídia ou site especializados, ou de domínio amplo, e (iv) pesquisa direta com fornecedores. Da mesma forma que a sua antecessora, a IN 73/2020 determina que se deve priorizar os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II – o que reafirma a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU)[4].
De toda forma, a IN 73/2020 trouxe novidades também nesse quesito, conforme se verifica da tabela abaixo:
Especificamente quanto à pesquisa direta junto aos fornecedores, vale ressaltar que a IN nº 73/2020, em seu artigo 5º, § 2º, prescreve como deverá ocorrer o procedimento de pesquisa, exigindo (i) a solicitação formal de cotação contenha o prazo de resposta conferido ao fornecedor, compatível com a complexidade do objeto; (ii) a obtenção de propostas formais que contenham no mínimo: a descrição do objeto, valor unitário e total, o CPF ou CNPJ do proponente, o endereço e telefone de contato e a data de emissão da proposta; e (iii) o registro, nos autos da contratação, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas. Em comparação com a IN 5/2014, observa-se que esta restringia-se somente à exigência de um procedimento formal, sem detalhar como deveria ocorrer.
Veja-se que, por se tratar de um momento delicado para a administração pública, a pesquisa direta com fornecedores sofreu alterações no sentido de tornar mais clara as exigências de formalização e o rigor dos diálogos público-privados[5] (administração-fornecedores), de forma a exigir formalidades indispensáveis à lisura do procedimento. Ao que tudo indica, o intuito dessa formalização não visa a impedir ou burocratizar as relações comunicacionais, mas aumentar o nível de segurança para a administração e às próprias partes envolvidas (agentes público e econômico).
Outra importante novidade trazida é que, diferentemente do artigo 4º da IN 5/2014, a IN 73/2020 não proíbe, ao menos expressamente, a obtenção de estimativa de preços em sítios de leilão ou de intermediação de vendas, de forma que, em tese, pode-se proceder à realização de pesquisa de preços em marketplaces. Trata-se de inovação que caminha ao lado do que foi anunciado recentemente pelo Ministério da Economia: que o governo federal estuda implantar uma nova plataforma de comércio eletrônico nas compras públicas[6].
Ademais, o artigo 7º da IN 73/2020 discorreu sobre a necessidade de instrução dos processos administrativos de inexigibilidade de licitação, os quais deverão conter a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado, em especial por meio de (i) documentos fiscais ou contratos de objetos idênticos[7], comercializados pela futura contratada, emitidos no período de até 1 (um) ano anterior à data da autorização da inexigibilidade pela autoridade competente; e de (ii) tabelas de preços vigentes divulgadas pela futura contratada em sites especializados ou de domínio amplo, contendo data e hora de acesso.
Trata-se de parâmetros exemplificativos, tendo em vista que o § 1º do artigo 7º dispõe que “Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente.”.
Está aí mais uma prova de que a IN 73/2020 surgiu também para conferir mais formalidade ao procedimento de pesquisa de preços, prezando pelo registro e formalização dos procedimentos nos autos do processo administrativo – o que, evidentemente, confere mais transparência ao processo de contratação pública e, inclusive, maior segurança ao gestor, que poderá, caso necessário, comprovar as boas práticas adotadas e evidenciar a sua atuação de boa-fé.
Frise-se que, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto em momento anterior, a justificativa de preço poderá ser realizada por meio de objetos de mesma natureza (objetos similares). E mais: a IN 73/2020 esclarece que esse procedimento, previsto no caput às hipóteses de inexigibilidade, também se aplica, no que couber, às hipóteses de dispensa de licitação, em especial as previstas nos incisos III, IV, XV, XVI e XVII do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos)[8].
A IN 73/2020 deixa claro, também, que, se a justificativa de preços indicar a possibilidade de competição no mercado, a inexigibilidade não poderá ser realizada pela administração. Nesse ponto, vale fazer um registro: a pluralidade de prestadores de serviços ou fornecedores nem sempre corresponde à viabilidade de competição, havendo exceções como as previstas no artigo 25, incisos II e III da Lei nº 8.666/1993[9].
Torna-se evidente, portanto, a finalidade e a importância de do procedimento de pesquisa de preços. Isto é, para além da orçamentação dos preços a serem pagos pela administração, o procedimento de pesquisa também se presta para verificar se o processo de contratação pública deve ser levado a cabo por meio de licitação ou de contratação direta. Assim, entende-se que andou bem a IN 73/2020 ao prever expressamente essa vedação à inexigibilidade de licitação quando da verificação da viabilidade de competição.
Por fim, em suas disposições finais (artigo 10), a IN 73/2020 prevê que o preço máximo a ser praticado na contratação poderá assumir valor distinto do preço estimado na pesquisa de preços feita, mas desde que haja justificativa para o acréscimo ou subtração de percentual e que sejam observadas a atratividade do mercado e a mitigação de risco de sobrepreço, sendo vedada a adoção de qualquer critério estatístico ou matemático que incida a maior sobre os preços máximos.
Em linhas gerais, portanto, a IN 73/2020 surgiu para aprimorar o procedimento de pesquisa de preços no âmbito do Poder Executivo Federal, conferindo mais formalidade a essa fase tão essencial ao processo de contratação pública, cuja existência de falhas, não raramente, é responsável por gerar inúmeros problemas posteriores à administração pública e aos contratados.
[1] Advogado no escritório Schiefler Advocacia. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DRIA.UnB). Autor do livro “Processo Administrativo Eletrônico” (2019) e de artigos acadêmicos, especialmente na área de Direito Administrativo e Tecnologia.
[2] Estagiário no escritório Schiefler Advocacia. Graduando em Direito pela Rede de Ensino Doctum. Integrante da Associação Internacional de Advogados e Estudantes LawTalks.
[3] Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-73-de-5-de-agosto-de-2020-270711836. Acesso em 10 ago. 2020.
[4] A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não pode ter como único foco propostas solicitadas a fornecedores. Ela deve priorizar os parâmetros disponíveis no Painel de Preços do Portal de Compras do Governo Federal e as contratações similares realizadas por entes públicos, em observância à IN-SLTI 5/2014. (Boletim de Jurisprudência nº 213 de 23/04/2018 – Acórdão 718/2018, Plenário. Relator Ministro André de Carvalho, julgado em 04/04/2018)
[5] Sobre os diálogos público-privados, recomenda-se a leitura da obra Diálogos público-privados, de Gustavo Henrique Carvalho Schiefler: SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Diálogos público-privados. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
[6] Disponível em: https://www.gov.br/economia/pt-br/assuntos/noticias/2020/julho/governo-debate-com-sociedade-implantacao-de-marketplace-para-compras-publicas. Acesso em 10 ago. 2020.
[7] Como se verá adiante, a justificativa de preço poderá ser realizada mediante objetos de mesma natureza, ou seja, similares (e não idênticos), nas hipóteses em que a futura contratada não tenha comercializado previamente o objeto.
[8] Art. 24. É dispensável a licitação: […]
III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; […]
XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
[9] Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: […]
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Read MorePara além da participação do Gustavo como especialista, tanto ele como o advogado Eduardo Schiefler propuseram enunciados que foram selecionados para debate nas comissões de trabalho.
Está ocorrendo nesta semana a I Jornada de Direito Administrativo, promovido pelo Conselho da Justiça Federal, que tem por objetivo a produção e discussão de enunciados que visam à delineação interpretativa sobre o Direito Administrativo, a fim de adequá-la às inovações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais. A Jornada está sendo coordenada pela Min. Assusete Magalhães (STJ), Min. Tarcísio Vieira de Carvalho Neto (TSE), Prof. Cesar Augusto Guimarães Pereira e pelo Juiz Federal Daniel Marchionatti Barbosa.
Amanhã (quinta-feira), acontecerão os debates nas comissões temáticas e o advogado Gustavo Schiefler participará como especialista convidado da comissão “Licitações, Contratos Administrativos, Concessões e Parcerias Público-Privadas“, coordenada pelo Desembargador Federal João Batista Moreira e pelos Profs. Eduardo Jordão e Joel de Menezes Niebuhr.
Para além da participação do Gustavo como especialista, tanto ele como o advogado Eduardo Schiefler propuseram enunciados que foram selecionados para debate nas comissões de trabalho.
Por essa razão, o advogado Eduardo Schiefler participará da comissão “Regime jurídico administrativo, Poderes da administração, Ato administrativo, Discricionariedade, Agentes públicos e Bens públicos“, coordenada pelo Ministro Benedito Gonçalves (STJ) e pelos Profs. Fabricio Macedo Motta e Juliana Bonacorsi de Palma.
Os enunciados aprovados nas comissões temáticas serão levados à reunião plenária para aprovação, que acontecerá no dia 7 de agosto (sexta-feira).
Gustavo Schiefler – Advogado. Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre e graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Educação Executiva pela Harvard Law School (Program on Negotiation). Pesquisador Visitante no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, em Hamburgo (Alemanha).
Eduardo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DRIA.UnB). Autor do livro “Processo Administrativo Eletrônico” (2019) e de artigos acadêmicos, especialmente na área de Direito Administrativo e Tecnologia.
Read MoreA compreensão detalhada pelos agentes públicos sobre como funciona o procedimento arbitral contribui para a maior legitimidade e eficiência do instituto.
Nos dias 1 e 2 de abril de 2019, o advogado e professor Gustavo Schiefler ministrou curso sobre arbitragem envolvendo a Administração Pública para o corpo técnico e jurídico da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, na cidade de Brasília (DF). A participação de Gustavo Schiefler ocorreu a convite do professor Gustavo Justino de Oliveira, responsável pelo evento, que também ministrou o conteúdo do curso.
O propósito específico do curso foi o aprofundamento teórico e prático sobre a arbitragem, considerado o fato de que todos os recentes contratos de concessão de aeroportos brasileiros possuem cláusula arbitral.
Schiefler, que estuda o tema da arbitragem com a Administração Pública desde o seu trabalho de conclusão de curso, na graduação, e foi pesquisador visitante sobre o assunto no Max Planck Institute, de Hamburgo, após ser premiado com uma bolsa de estudos pelo CAM-CCBC, enfatizou que “a compreensão detalhada pelos agentes públicos sobre como funciona o procedimento arbitral contribui para a maior legitimidade e eficiência do instituto” e que “a inclusão de cláusulas arbitrais nos contratos concessórios é um elemento que confere maior segurança aos investidores interessados, especialmente aos estrangeiros“.
Read MoreSegundo Schiefler, "este curso é dedicado ao estudo prático do que é efetivamente aplicado pelos tribunais em matéria de licitações e contratos, o que é indispensável para quem trabalha com a matéria, já que frequentemente não há coincidência entre o que é considerado pelos tribunais e o que está escrito nas leis ou nos manuais de direito".
Nos dias 15 e 16 de abril de 2019, o advogado e professor Gustavo Schiefler ministrou o curso “50 acórdãos do TCU e dos tribunais superiores que devem ser conhecidos e compreendidos por quem atua nas licitações e nos contratos”. O curso foi realizado no Rio de Janeiro e organizado pela empresa Zênite Informação e Consultoria. No dia 17 de abril, os estudos prosseguiram sob a condução do professor Rodrigo Vissoto Junkes.
Com mais de 70 alunos, o público do curso era composto por agentes públicos que desempenham funções-chave em contratações de órgãos e entidades da Administração Pública brasileira. Segundo Schiefler, “este curso é dedicado ao estudo prático do que é efetivamente aplicado pelos tribunais em matéria de licitações e contratos, o que é indispensável para quem trabalha com a matéria, já que frequentemente não há coincidência entre o que é considerado pelos tribunais e o que está escrito nas leis ou nos manuais de direito”.
Read MoreTutela de urgência concedida durante o plantão judiciário garante que empresa participe de licitação promovida por Autarquia Federal
Na madrugada entre domingo e segunda-feira, às 4h29min da manhã, em 11/3/2019, o escritório Schiefler Advocacia obteve liminarmente uma tutela de urgência no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), em regime de plantão, que garantiu o direito de uma empresa a participar da licitação para a contratação de agência de propaganda que ocorreria às 9 horas daquela mesma segunda-feira, em certame público promovido por uma Autarquia Federal sediada em Brasília (DF).
O mandado de segurança preventivo impetrado na manhã de domingo pleiteou liminarmente que a empresa licitante tivesse o seu direito de participação na licitação resguardado, permitindo a sua participação na Sessão de Recebimento e Abertura das Propostas dos licitantes do dia seguinte. O justo receio que embasou a impetração do mandado de segurança consistia na proximidade da Sessão e no fato de que a Impetrante não havia retirado, no prazo previsto no edital, o invólucro padronizado necessário para depositar a sua proposta técnica não identificada – embora não tenha sido responsável pela não retirada.
No entanto, durante a noite de domingo, o juízo de primeiro grau da Justiça Federal de Brasília indeferiu o pedido liminar formulado pela empresa licitante, pois não vislumbrou a probabilidade do direito – requisito indispensável para a concessão de medida liminar.
Algumas horas depois, ao final da noite de domingo, interpôs-se o recurso de agravo de instrumento ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), que, naquela madrugada, concedeu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, em decisão proferida pelo Desembargador plantonista do órgão. Os argumentos lançados pelo escritório Schiefler Advocacia foram acolhidos, prevalecendo o entendimento de que proibir a participação da empresa licitante significaria a violação dos princípios do formalismo moderado, da ampla competitividade, da economicidade, da razoabilidade, da publicidade e da proteção da confiança legítima na Administração Pública.
Trata-se de uma decisão relevante sobre o tema das licitações públicas, que confirma a tendência jurisprudencial de se assegurar a razoabilidade e a proporcionalidade na interpretação das formalidades para a participação nos certames.
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