direito administrativo

Obrigatoriedade de diligência prévia na desclassificação de propostas inexequíveis, conforme a Lei 14.133/2021

Introdução

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) trouxe importantes inovações, dentre elas um critério objetivo para identificar propostas possivelmente inexequíveis (ou seja, de valor tão baixo que seriam inexequíveis na prática).

No entanto, longe de permitir a desclassificação automática dessas propostas, a lei e a jurisprudência exigem que a Administração Pública realize uma diligência prévia antes de inabilitar (desclassificar) uma proposta por inexequibilidade. Em recente decisão (Acórdão 803/2024 do Tribunal de Contas da União – TCU), essa obrigatoriedade foi reforçada, consolidando o entendimento de que o órgão licitante deve oportunizar ao licitante a chance de comprovar a viabilidade de sua oferta.

Neste artigo, será explorado o contexto legal e jurisprudencial desse tema, as implicações práticas para as empresas licitantes e exemplos de como a atuação jurídica especializada pode proteger os interesses do licitante. Veremos a definição de proposta inexequível, a análise do §4º do art. 59 da Lei 14.133/21, o papel da diligência prévia, os riscos da desclassificação automática e boas práticas para licitantes.

 

Proposta inexequível: conceito e critério legal na Lei 14.133/2021

Em licitações públicas, considera-se inexequível a proposta cujo preço é tão baixo que não permitiria a execução satisfatória do objeto licitado. Em outras palavras, é uma oferta antieconômica ou inviável, que levanta suspeitas de que o licitante não conseguirá cumprir o contrato por aquele valor.

A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 59, traz parâmetros objetivos para identificar possíveis propostas inexequíveis, especialmente em contratos de obras e serviços de engenharia. O §4º do art. 59 estabelece que, “No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”. Ou seja, a nova lei fixa um limite percentual (75% do orçamento estimado) abaixo do qual a proposta deve ser tratada com suspeita de inexequibilidade.

Exemplo prático: Suponha que a Administração estime que determinada obra de engenharia custe R$ 1.000.000,00. Se um licitante apresentar proposta de valor inferior a R$ 750.000,00 (75% do orçamento), essa oferta se enquadrará como potencialmente inexequível segundo o critério legal. Nessa situação, a proposta não pode ser simplesmente descartada de imediato, mas sim avaliada com maior cuidado mediante diligências.

Importante destacar que esse critério objetivo não significa que qualquer proposta abaixo de 75% do orçamento seja inexequível em termos absolutos, mas apenas que presume-se sua inexequibilidade até prova em contrário. A experiência prática demonstra que podem existir justificativas legítimas para um preço significativamente inferior, como tecnologias inovadoras que reduzem custos, condições comerciais vantajosas, estoque de materiais a preços baixos, estratégia empresarial de menor margem de lucro para entrar no mercado, entre outros. Por isso, é necessário analisar caso a caso se aquela oferta pode, de fato, ser executada pelo proponente.

Essa compreensão de que o parâmetro numérico gera apenas uma presunção relativa não é nova. A antiga Lei nº 8.666/1993 (agora revogada) já previa critério semelhante (70% em obras de engenharia, conforme seu art. 48, §1º, alínea a e b) e, naquela época, o TCU firmou entendimento de que esse era um indicador relativo, não uma regra absoluta.

Esse entendimento foi consolidado na Súmula 262 do TCU, a qual enuncia que “o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”. Em suma, já na vigência da lei antiga ficou assente que a Administração deve permitir que o proponente com preço suspeito demonstre que, apesar de baixo, seu preço é viável.

A Lei 14.133/2021 seguiu filosofia semelhante: embora tenha fixado um critério objetivo (75% do orçamento) para alertar sobre possível inexequibilidade, ela contém dispositivos que asseguram a possibilidade de o licitante provar a exequibilidade da sua proposta. Esses dispositivos impõem, como veremos a seguir, um verdadeiro dever de diligência prévia por parte do órgão público antes de efetivar a desclassificação.

 

Aplicação da IN nº 73/2022 na Inexequibilidade de Propostas para Bens e Serviços Comuns

A Instrução Normativa SEGES/MGI nº 73/2022 trouxe, no âmbito das licitações de bens e serviços comuns, um critério objetivo para identificar propostas presumivelmente inexequíveis. De acordo com o art. 34 dessa IN, considera-se indício de inexequibilidade qualquer proposta cujo valor seja inferior a 50% do valor estimado (orçado) pela Administração.

Em outras palavras, uma oferta abaixo de metade do preço de referência do edital é automaticamente sinalizada como possivelmente inviável.

Importa destacar que a IN 73/2022 adota o termo indício, indicando que esse critério de 50% serve como uma presunção relativa – um alerta inicial, não uma desclassificação automática. Tanto é que a própria norma exige, no parágrafo único do art. 34, a realização de diligência antes de confirmar a inexequibilidade, a fim de verificar objetivamente a capacidade de execução daquela proposta de baixo valor.

Nesse procedimento, o agente de contratação (pregoeiro) deverá averiguar se os custos do licitante ultrapassam o valor ofertado e se inexistem ganhos ou fatores compensatórios (custos de oportunidade) que justifiquem o preço tão reduzido. Somente se a diligência comprovar que o licitante não teria como cumprir o contrato sem incorrer em prejuízo (ou sem um motivo econômico válido para ofertar tão abaixo do mercado) é que a proposta será formalmente declarada inexequível e desclassificada.

É importante comparar esse critério dos 50% da IN 73/2022 com o parâmetro estabelecido na Lei nº 14.133/2021, especificamente no §4º do art. 59, que trata da inexequibilidade em obras e serviços de engenharia.

A Lei 14.133/21 determina que, no caso de contratos de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas com valores inferiores a 75% do valor orçado pelo órgão público. Ou seja, para obras e serviços de engenharia, a própria lei fixou um limite de 75% do orçamento como piso de viabilidade – qualquer proposta abaixo disso é presumida inexequível de acordo com a legislação.

Trata-se de um parâmetro mais rigoroso do que o aplicado a bens e serviços comuns (75% contra 50%), refletindo a natureza distinta desses objetos.

Bens e serviços comuns geralmente permitem margens de desconto maiores devido à padronização e competitividade de mercado, de modo que preços muito baixos (até certa medida) podem ainda ser exequíveis.

Já obras e serviços de engenharia envolvem custos fixos significativos, riscos e complexidades que tornam impraticáveis descontos tão expressivos – daí o limite mais elevado de 75%.

Em síntese, conforme o tipo de objeto licitado, aplica-se um critério distinto de inexequibilidade: nas licitações de itens comuns vale a regra dos 50% do estimado (conforme a IN 73/2022), ao passo que nas contratações de obras/engenharia vigora a regra dos 75% do estimado (conforme a Lei 14.133).

Vale lembrar ainda que a Lei 14.133/2021 não estipulou um percentual fixo para bens e serviços em geral, lacuna essa preenchida, no âmbito federal, pela IN 73/2022. Assim, cada modalidade de objeto possui sua faixa de alerta: abaixo de 50% para itens comuns, abaixo de 75% para engenharia – sempre exigindo a análise adequada da viabilidade antes de qualquer decisão definitiva.

Exemplo prático: Considere uma licitação para fornecimento de 100 unidades de determinado equipamento, com valor estimado oficial de R$ 100.000,00. Suponha que o Licitante A apresente uma proposta de R$ 48.000,00, equivalente a 48% do valor orçado. Segundo o critério da IN 73/2022, essa oferta está abaixo do limite de 50%, configurando um forte indício de inexequibilidade. Nessa situação, o pregoeiro (agente de contratação) deve instaurar diligência para que o Licitante A comprove como será possível executar o objeto por esse preço extraordinariamente baixo. O licitante poderá, por exemplo, apresentar uma planilha detalhada de custos, demonstrando que obteve preços excepcionais de insumos ou que dispõe de estoque e logística eficiente, de forma que seus custos totais fiquem dentro do valor proposto. Poderá ainda alegar alguma estratégia comercial específica – como vender sem margem de lucro imediata visando benefícios futuros (ganhar mercado, publicidade, etc.) – o que se enquadraria em “custos de oportunidade” justificadores da oferta atípica. Caso o Licitante A comprove satisfatoriamente a exequibilidade (viabilidade) da proposta nesse procedimento de diligência, sua oferta deverá ser mantida na disputa. Por outro lado, se não conseguir demonstrar de forma convincente que executará o contrato por R$ 48 mil sem prejuízo ou quebra da qualidade, a administração desclassificará a proposta por inexequibilidade. Note que, sem esse rito de verificação, a proposta poderia ser sumariamente excluída por estar abaixo de 50%, mas a IN 73/2022 garante ao licitante essa oportunidade de esclarecimento antes da desclassificação.

 

O dever de diligência prévia no art. 59 da Lei 14.133/2021

A nova Lei de Licitações também deixou claro nos seus próprios termos que a Administração Pública tem o dever de verificar a exequibilidade das propostas suspeitas, em vez de simplesmente desclassificá-las de plano. Duas previsões do art. 59 são centrais aqui:

• Art. 59, inciso IV: determina a desclassificação das propostas que “não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração”. Ou seja, a Administração pode exigir que o licitante demonstre a viabilidade de sua oferta; se ele não conseguir demonstrar quando exigido, aí sim sua proposta será desclassificada como inexequível.
• Art. 59, §2º: dispõe que “a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo”. Em outras palavras, a lei faculta (e implicitamente obriga, diante do interesse público) que a equipe de licitação realize todas as verificações necessárias junto ao licitante para confirmar se a proposta é exequível.

Essas regras deixam claro que o critério de 75% do §4º não implica uma desclassificação imediata. Trata-se de uma presunção relativa de inexequibilidade que aciona o dever de verificação.

Portanto, cabe à Administração promover diligências quando se deparar com uma proposta abaixo do patamar indicativo. Na prática, essa diligência prévia envolve medidas como:

1. Solicitação formal de esclarecimentos e documentos ao licitante, referentes à formação de seu preço. Por exemplo, pedir planilhas de composição de custos, notas fiscais de insumos, comprovantes de que o licitante possui condições especiais (descontos de fornecedores, estrutura própria, menor carga tributária etc.) que justifiquem o preço ofertado.
2. Análise técnica detalhada dos elementos apresentados. A comissão de licitação deve verificar se os custos alegados são compatíveis com os de mercado, se as quantidades e produtividade estimadas pelo licitante são razoáveis, e se a margem de lucro (se houver) está dentro de um patamar realista.
3. Comparação com parâmetros externos, quando possível. A Administração pode confrontar os dados do licitante com referências de preços em bancos de dados públicos, contratos similares já executados, tabelas oficiais (por exemplo, SINAPI para construção civil, em se tratando de obras) etc., para aferir a coerência da proposta.
4. Decisão fundamentada: Após a análise, se ficar demonstrado que, apesar de estar abaixo de 75% do orçamento, a proposta é exequível, a empresa não poderá ser desclassificada por preço inexequível. Por outro lado, se o licitante não conseguir comprovar de forma satisfatória a viabilidade ou se ficar claro que os números não fecham (por exemplo, o custo dos insumos básicos já supera o valor proposto), aí sim a desclassificação por inexequibilidade estará amparada, devendo ser formalizada com a devida justificativa.

Resumidamente, a diligência prévia é a etapa em que se verifica, de maneira transparente e técnica, se a oferta aparentemente muito baixa pode ser sustentada na execução do contrato. Essa exigência não é apenas uma opção da Administração, mas configura um verdadeiro dever, visto que decorre do princípio do procedimento formal correto, do estímulo à competitividade e, até mesmo, dos direitos ao contraditório e ampla defesa do licitante.

Afinal, desclassificar um concorrente sem lhe dar chance de explicar seu preço equivaleria a uma sanção prematura e poderia eliminar indevidamente a proposta possivelmente mais vantajosa para a Administração.

 

Jurisprudência do TCU

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem se mostrado alinhada com essa leitura da lei, reforçando que o limite de 75% é uma presunção relativa e que a diligência prévia é obrigatória.

Como mencionado, a Súmula 262/TCU (editada em 2010 sob a égide da Lei 8.666) já estabelecia expressamente que a Administração deve oportunizar ao licitante a prova da exequibilidade da proposta suspeita. Com a vigência da Lei 14.133/2021, o TCU passou a enfrentar casos práticos envolvendo o novo critério de 75%, e suas decisões reafirmaram essa compreensão.

Destaca-se, em especial, o Acórdão 803/2024 – Plenário do TCU (relatado pelo Min. Benjamin Zymler, julgado em 24/04/2024), que abordou diretamente a interpretação do art. 59, §4º da Lei 14.133/21. Nesse caso, discutia-se uma possível contradição entre a lei e uma norma infralegal (Instrução Normativa Seges/MGI 2/2023) que autorizava a realização de diligências quando houvesse proposta inferior a 75% do orçamento. Alegava-se que a lei teria criado um critério absoluto (ou seja, abaixo de 75% seria inexequível sem discussão), de modo que a previsão de diligência na IN seria ilegal.

O TCU, contudo, afastou essa interpretação literal rígida do §4º. O plenário do Tribunal fez observações importantes: uma leitura inflexível do limite de 75% poderia, na verdade, prejudicar a competição e até contrariar princípios constitucionais. Isso porque, se todos soubessem que ofertas abaixo de 75% seriam desclassificadas automaticamente, os licitantes tenderiam a não ofertar descontos além desse patamar – na prática, congelando o desconto máximo em 25%. Isso eliminaria a disputa por preços melhores, pois nenhum concorrente iria abaixo disso com medo de ser eliminado. Como resultado, muitos certames poderiam acabar empatados justamente nesse limite, forçando o uso de critérios de desempate. Segundo o TCU, tal cenário frustraria o objetivo da licitação de obter a proposta mais vantajosa e poderia até afrontar o princípio da economicidade e o dever de licitar previstos na Constituição.

Além disso, o Acórdão 803/2024 salientou que não cabe ao Estado uma tutela excessiva dos licitantes a ponto de fixar um corte absoluto para preços. Cada empresa conhece sua estrutura de custos e suas estratégias. Um critério legal fixo não consegue abarcar todas as nuances da atividade econômica. Citou-se, por exemplo, a situação de uma empresa que deliberadamente faz uma proposta muito barata visando obter experiência ou um atestado técnico, mesmo arcando com pouco ou nenhum lucro – uma decisão empresarial válida em certos contextos. Se a Administração impuser um paternalismo exagerado, poderia estar interferindo indevidamente na liberdade do setor privado assumir riscos calculados.

Por outro lado, o TCU reconheceu que propostas excessivamente baixas podem ocultar intenções prejudiciais, aludindo ao chamado “risco moral”. Esse risco ocorre quando o licitante assume postura irresponsável por saber que, se não conseguir cumprir o contrato, as consequências podem recair em parte sobre a Administração (por exemplo, ele abandona a obra após executar a parte mais lucrativa, deixando o restante para ser contratado de emergência, ou então ganha a licitação barato já contando em pedir aditivos ilegais posteriormente para aumentar o valor). Porém, conforme frisou o Acórdão 803/2024, a solução para coibir esse risco moral não é fixar um critério inflexível de preço, mas sim aprimorar os procedimentos de análise e fiscalização. Ou seja, cabe à Administração, no momento da licitação e da execução contratual, ser rigorosa na avaliação das propostas (incluindo exigência de demonstração de exequibilidade) e no acompanhamento do contrato, de modo a evitar comportamentos oportunistas.

Em conclusão, o TCU julgou improcedente a representação que alegava a ilegalidade das diligências e afirmou, em caráter pedagógico, que o §4º do art. 59 da Lei 14.133 deve ser interpretado à luz do §2º do mesmo artigo. Não se trata de uma presunção absoluta de inexequibilidade, mas relativa. O resultado prático desse entendimento é: sempre que uma proposta estiver abaixo do referencial de 75%, a Administração deve acionar o mecanismo da diligência, dando oportunidade ao licitante de comprovar a exequibilidade da sua oferta, em atenção ao que determinam o inciso IV e o §2º do art. 59.

Somente após essa apuração, e caso o proponente não consiga dissipar as dúvidas sobre sua capacidade de executar pelo preço proposto, é que a desclassificação por inexequibilidade estará juridicamente respaldada.

Vale mencionar que esse posicionamento do Acórdão 803/2024 não é isolado. Outros precedentes do TCU, também já sob a vigência da Lei 14.133, seguem na mesma linha. Por exemplo, o Acórdão 465/2024-Plenário igualmente registrou que a regra do art. 59, §4º gera presunção relativa e impõe o dever de dar ao licitante a chance de demonstrar a viabilidade de sua proposta.

Para as empresas licitantes, essa jurisprudência é uma garantia de que seus direitos serão respeitados: se oferecerem um preço agressivo (baixo), não poderão ser eliminadas sumariamente sem chance de se defender. Contudo, também traz responsabilidades, pois caberá a elas reunir e apresentar elementos técnicos convincentes quando forem chamadas a justificar seus preços.

 

Jurisprudência do TCU: reforço à presunção relativa e à obrigatoriedade de diligência

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem se consolidado no sentido de que o limite de 75% do valor estimado, previsto no §4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, bem como o de 50% previsto no art. 34 da Instrução Normativa SEGES/MGI nº 73/2022, configuram apenas uma presunção relativa de inexequibilidade, e não uma presunção absoluta. Assim, impõe-se à Administração Pública o dever de realizar diligência prévia, sempre que a proposta apresentar indícios de inexequibilidade com base nesse parâmetro.

Essa orientação encontra respaldo desde a Súmula 262/TCU, editada sob a égide da antiga Lei nº 8.666/1993, que já reconhecia a necessidade de oportunizar ao licitante a demonstração da exequibilidade da proposta suspeita. Com a vigência da nova lei, o TCU reafirmou esse entendimento em diversas decisões relevantes.

Dentre elas, merece destaque o Acórdão nº 803/2024 – Plenário do TCU (rel. Min. Benjamin Zymler), que enfrentou diretamente o tema da interpretação do §4º do art. 59. Na ocasião, afastou-se a tese de que a norma teria criado um critério absoluto de desclassificação automática, ao reconhecer que a realização de diligência para apuração da viabilidade econômica da proposta é obrigatória, mesmo quando esta se encontrar abaixo do limite de 75%.

O Tribunal ressaltou que uma leitura inflexível do dispositivo legal poderia restringir indevidamente a competitividade, ao desencorajar propostas com descontos mais agressivos. Além disso, apontou que o papel do Estado não é exercer tutela paternalista sobre os licitantes, mas sim assegurar que propostas exequíveis e vantajosas tenham a oportunidade de prevalecer — desde que o proponente consiga comprovar tecnicamente sua capacidade de execução.

Mais recentemente, essa jurisprudência foi reforçada com ainda mais clareza pelo Acórdão nº 214/2025 – Plenário do TCU, que deve ser considerado como o precedente mais atual e contundente sobre o tema. Nesse julgamento, o Tribunal reiterou que a Administração não pode desclassificar proposta com fundamento exclusivo no §4º do art. 59 da Lei 14.133/2021, sem antes oportunizar ao licitante a demonstração da exequibilidade por meio de diligência, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da busca pela proposta mais vantajosa.

O acórdão foi categórico ao afirmar que a interpretação sistemática dos §§2º e 4º do art. 59 conduz à obrigatoriedade de diligência sempre que houver dúvida quanto à exequibilidade da proposta. Ressaltou-se, inclusive, que essa etapa é condição de validade da própria desclassificação, sob pena de nulidade do ato.

Para as empresas licitantes, essa jurisprudência representa uma dupla garantia: o direito de defender propostas competitivas e o dever de estar preparadas para justificar, com base técnica, a viabilidade econômica da sua oferta.

 

Riscos da desclassificação automática sem diligência

Desconsiderar esse dever de diligência prévia e partir para a desclassificação automática de uma proposta suspeita de inexequível representa um grave risco jurídico e prático tanto para a Administração quanto para os licitantes envolvidos. Dentre os principais problemas de uma inabilitação sumária sem observância do procedimento adequado, destacam-se:

• Nulidade do ato e do certame: Uma desclassificação feita em desacordo com a Lei 14.133/21 e a jurisprudência do TCU pode ser declarada inválida. O licitante prejudicado tem o direito de apresentar recurso administrativo no próprio processo licitatório, alegando a irregularidade (violação do art. 59, §2º e inc. IV). Caso a comissão de licitação mantenha a decisão ilegal, é possível buscar a anulação do ato via representação aos órgãos de controle (como o TCU ou os Tribunais de Contas estaduais/municipais) ou mesmo por ação judicial.
• Violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa: A Constituição Federal (art. 5º, LV) assegura o direito ao contraditório e à ampla defesa nos processos administrativos. Embora um julgamento de propostas não seja um “processo sancionador” típico, a exclusão de uma proposta legítima sem chance de defesa fere o senso de justiça procedimental. Os órgãos de controle e o Poder Judiciário têm reconhecido que o licitante deve ser ouvido quanto à viabilidade de sua proposta antes de ser afastado, sob pena de ofensa a princípios basilares do Direito Administrativo.
• Prejuízo à competitividade e à economicidade: Como apontado pelo TCU, eliminar automaticamente propostas abaixo de certo patamar pode distorcer o jogo competitivo. Em vez de incentivar descontos maiores (beneficiando a Administração com preços mais baixos), um critério rígido desestimula propostas ousadas. Isso significa que a Administração pode acabar pagando mais caro por contratar uma proposta “segura” (acima de 75%) quando poderia ter obtido uma oferta válida de menor valor. Ou seja, a falta de diligência pode levar à contratação de uma proposta menos vantajosa economicamente, contrariando o princípio da busca da proposta mais vantajosa.
• Risco de responsabilização do agente público: Os agentes da comissão de licitação ou o pregoeiro que deixarem de realizar diligência e efetuarem uma desclassificação indevida podem ser responsabilizados. O TCU já qualificou a desclassificação sem diligência como irregularidade passível de apontamento em auditorias. Em casos graves, isso pode levar a sanções aos responsáveis, como multas ou determinações de correção do procedimento.
• Imagem e confiança no processo licitatório: Para os licitantes, ver propostas descartadas sem análise gera desconfiança na lisura do certame. Empresas idôneas podem se sentir desestimuladas a participar de futuras licitações daquele órgão, receosas de arbitrariedades. A longo prazo, isso reduz a competição nos certames, o que também prejudica a Administração.

Em face desses riscos, fica evidente que não compensa “queimar etapas”. O procedimento correto – isto é, investigar a exequibilidade por meio de diligência – não é burocracia excessiva, mas sim uma garantia de segurança jurídica e de decisão acertada. Inclusive, a diligência bem conduzida não tende a alongar demasiadamente o certame; pelo contrário, pode evitar impugnações e atrasos futuros. Muitas vezes, basta conceder ao licitante um prazo curto (24 ou 48 horas) para apresentar esclarecimentos/documentos, analisar rapidamente em seguida, e então tomar a decisão fundamentada. Esse pequeno investimento de tempo previne uma série de problemas maiores adiante.

Do ponto de vista do licitante, caso ele seja vítima de uma inabilitação por inexequibilidade sem ter havido diligência, é crucial que saiba que pode e deve reagir. Os caminhos incluem interpor recurso administrativo contra a desclassificação, juntando toda a documentação que comprove a exequibilidade e citando a legislação e precedentes do TCU favoráveis. Se mesmo assim não for revertido, buscar a via judicial ou representação ao TCU são alternativas. Nessas horas, contar com assessoria jurídica especializada, como a do Schiefler Advocacia, faz a diferença para reverter o quadro com rapidez e efetividade.

 

Boas práticas para licitantes: preparando-se para comprovar a exequibilidade

Para as empresas que participam de licitações, especialmente em setores de obras e engenharia (onde o critério de 75% se aplica), seguem algumas boas práticas a adotar visando prevenir problemas com alegações de inexequibilidade e se proteger caso elas surjam:

• Elaboração cuidadosa da proposta: Antes de tudo, o licitante deve montar sua proposta de preço com base em uma planilha de custos realista. Identifique todos os custos diretos (materiais, mão de obra, equipamentos, logística) e indiretos, tributos incidentes, margens etc. Se o preço final ofertado for muito baixo em relação ao orçamento público, certifique-se de que internamente você consegue justificar cada cifra. Isso já serve de preparação para uma eventual diligência.
• Documentação de suporte pronta: Tenha à mão documentos que possam comprovar condições vantajosas da sua empresa. Por exemplo: cotações de fornecedores com valores menores que os usuais, demonstrações de eficiência produtiva, comprovantes de estoque próprio de material, contratos anteriores em que executou serviço similar por preço equivalente, enfim, qualquer evidência de que você consegue realizar pelo valor proposto. Essa documentação poderá ser apresentada rapidamente se a comissão solicitar esclarecimentos.
• Atenção ao edital e comunicações da licitação: O edital pode prever expressamente como será avaliada a exequibilidade e quais documentos podem ser exigidos. Siga essas regras. Além disso, fique atento durante a sessão ou fase de julgamento: se o pregoeiro/comissão mencionar suspeita de inexequibilidade, esteja pronto para requerer a oportunidade de demonstrar sua exequibilidade (caso não seja automaticamente concedida). Faça constar em ata, se possível, seu compromisso de apresentar justificativas.
• Responda prontamente às diligências: Se a Administração abrir diligência para comprovação de exequibilidade, observe rigorosamente o prazo concedido e responda de forma completa. Entregue todos os documentos solicitados e, se cabível, acrescente uma explicação por escrito, clara e objetiva, indicando como chegou àquele preço e porque ele é exequível. Essa resposta bem fundamentada frequentemente é suficiente para convencer a comissão e evitar a desclassificação.
• Recurso bem fundamentado em caso de desclassificação indevida: Caso, apesar de tudo, sua proposta seja desclassificada sem chance de esclarecimento (ou você julgue que a avaliação foi equivocada), interponha recurso administrativo. Demonstrar conhecimento técnico-jurídico firme pode fazer a própria Administração reconsiderar a decisão, evitando escalonar o conflito.
• Assessoria jurídica especializada: Conte com apoio de advogados experientes em licitações antes, durante e depois do certame. Essa parceria preventiva pode evitar que o problema de inexequibilidade sequer aconteça, ou tratar rapidamente dele se surgir, protegendo sua posição no certame.

Adotando essas boas práticas, o licitante minimiza consideravelmente o risco de ser surpreendido por uma inabilitação por inexequibilidade. E mesmo que seus preços agressivos despertem questionamentos, estará bem aparelhado para demonstrar a viabilidade e assegurar sua vitória legítima na licitação.

A participação em licitações públicas envolve desafios técnicos e jurídicos significativos, sobretudo diante da possibilidade de desclassificação por inexequibilidade. Nesse contexto, contar com uma assessoria jurídica especializada, como a oferecida pelo Schiefler Advocacia, é fundamental para proteger os interesses das empresas licitantes. Atuamos desde a análise preventiva dos editais e elaboração estratégica das propostas, passando pelo acompanhamento criterioso do certame e intervenções técnicas imediatas, até a apresentação robusta de justificativas técnicas e recursos administrativos contra decisões indevidas.

Além disso, nossa equipe está preparada para representar empresas perante Tribunais de Contas e Poder Judiciário, sempre embasada em sólida argumentação jurídica e técnica, amparada pela mais recente jurisprudência do TCU. Nossa atuação continua na fase contratual, garantindo apoio jurídico em situações que demandem reequilíbrio econômico-financeiro e renegociações, assegurando, assim, a execução sustentável e vantajosa dos contratos administrativos.

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Contratação de Empresa com CNAE Divergente do Objeto Licitado: Análise Jurídica sob a Lei 14.133/2021

Introdução

A contratação pública de empresas cuja inscrição no CNPJ (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica) não apresenta atividade econômica (CNAE) correspondente ao objeto licitado levanta importantes questões jurídicas. Com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), é fundamental analisar como ficam os requisitos de habilitação das licitantes nesse contexto.

Este artigo aprofunda o tema à luz da nova legislação, em especial no que tange à habilitação jurídica e à qualificação técnica dos licitantes, e examina entendimentos jurisprudenciais relevantes do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre a matéria. O objetivo é esclarecer se a ausência de determinado CNAE no cadastro da empresa pode, por si só, impedi-la de contratar com a Administração Pública, mesmo quando esteja tecnicamente apta a executar o objeto licitado.

 

CNAE e Objeto Licitado: Conceitos e Implicações

A Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) é o código oficial que identifica as atividades econômicas exercidas por uma empresa. No cadastro do CNPJ, cada pessoa jurídica informa um ou vários CNAEs correspondentes aos ramos de atuação aos quais se dedica.

Em licitações públicas, muitas vezes se menciona o CNAE da empresa como indicativo de sua aptidão para realizar o objeto contratual. Entretanto, o CNAE em si não define de forma absoluta a capacidade de uma empresa executar determinado serviço ou obra.

Ele é uma referência administrativa e fiscal das atividades empresariais, mas não um limitador legal das atividades que a empresa pode exercer – desde que estas estejam abrangidas, ainda que genericamente, em seu objeto social (a descrição das atividades permitidas em seu contrato ou estatuto social).

É relativamente comum que editais de licitação contenham cláusulas exigindo que a empresa licitante tenha finalidade ou ramo de atuação ligado ao objeto licitado. Essa prática busca garantir que apenas concorram empresas “do ramo” do objeto da contratação. Contudo, surge o questionamento: se a empresa não tem em seu cadastro um CNAE específico para aquela atividade, mas comprova que já a executou com qualidade, poderia ser inabilitada?

A Nova Lei de Licitações e Contratos e a jurisprudência moderna apontam para um tratamento mais flexível e focado na capacidade real da empresa, conforme veremos a seguir.

 

Habilitação Jurídica na Lei 14.133/2021

A habilitação jurídica diz respeito à capacidade da empresa de exercer direitos e assumir obrigações perante a Administração. Na Lei nº 14.133/2021, diferentemente da legislação anterior, simplificou-se a exigência de habilitação jurídica.

Segundo o art. 66 da nova lei, a documentação se limita à comprovação da existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização específica para o exercício da atividade a ser contratada. Em outras palavras, basta demonstrar que a empresa existe formalmente (por meio do contrato social registrado, CNPJ ativo etc.) e que não há impedimentos legais para que atue naquele ramo – se a lei exigir alguma autorização especial (por exemplo, licenças ou registro em conselho profissional para atividades regulamentadas).

Importante destacar que a lei não menciona nenhuma obrigação de que o objeto social ou o CNAE da empresa coincida exatamente com o objeto licitado. A ênfase está na regularidade formal da empresa e na autorização legal quando a atividade exigir condição especial (por exemplo, registro na Anvisa para certas atividades de saúde, ou no CREA/CAU para serviços de engenharia/arquitetura, etc.).

Fora dessas hipóteses de exigência legal específica, não há base legal para desclassificar licitantes unicamente porque seu cadastro empresarial não listava determinada atividade. Tal entendimento é coerente com o princípio da ampla concorrência (ou competitividade) previsto na própria Lei 14.133/2021 e na Constituição Federal (art. 37, XXI), que proíbe a Administração de restringir injustificadamente a participação de interessados na licitação.

 

Qualificação Técnica: Comprovação de Capacidade x CNAE

Enquanto a habilitação jurídica cuida dos aspectos formais de existência e capacidade legal da empresa, a qualificação técnica verifica se o licitante possui aptidão técnica para executar o contrato. A Lei 14.133/2021 disciplina a qualificação técnica principalmente em seu art. 67, que trata da documentação técnico-profissional e técnico-operacional exigível.

Dentre os meios de comprovação de qualificação técnica permitidos, destacam-se: apresentação de atestados de capacidade técnica (fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado que atestem que a empresa realizou serviços ou forneceu bens semelhantes ao objeto da licitação), indicações de equipe técnica e aparelhamento adequados, e registro em conselho profissional, quando aplicável.

Em suma, a lei prioriza a comprovação concreta da experiência e capacidade técnica da empresa, por meio de atestados e certificações, em vez de se ater a classificações formais. Não há no art. 67 ou em qualquer dispositivo da Lei 14.133/2021 previsão de exigência do código CNAE como condição de qualificação. A Administração deve exigir prova da capacidade técnica pertinente ao objeto (por exemplo, atestados de serviços similares já executados), o que é muito mais eficaz para avaliar a aptidão do que verificar se determinada atividade consta ou não do cadastro fiscal da empresa.

Assim, do ponto de vista estritamente legal, nada impede que uma empresa sem o CNAE exato do objeto licitado participe e seja habilitada, desde que comprove, por outras vias, que tem condições técnicas de executar o contrato. Essa comprovação ocorre mediante os documentos de qualificação técnica elencados na lei – e não pela simples classificação fiscal.

Em última análise, o que se busca é a garantia de que a contratada entregue o objeto com qualidade, e isso se verifica pelos seus antecedentes de desempenho (experiência pretérita) e estrutura atual, e não por códigos de inscrição econômica.

 

Jurisprudência do TCU sobre CNAE e Objeto Social do Licitante

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União tem reiteradamente firmado entendimento de que o CNAE ou a descrição específica do objeto social da empresa não constituem, por si sós, elementos essenciais para habilitação, se a capacidade técnica restar devidamente demonstrada.

Em casos concretos, o TCU vem decidindo que a inabilitação fundada exclusivamente na ausência de determinado CNAE configura formalismo excessivo e viola o caráter competitivo da licitação. Desde meados dos anos 2000, o TCU assinala que a Administração não deve restringir a competição exigindo correspondência exata entre o ramo de atividade registrado da empresa e o objeto licitado.

No Acórdão nº 571/2006 – TCU (2ª Câmara), por exemplo, discutiu-se a situação de um licitante cujo contrato social não continha, de forma expressa, a atividade específica objeto da licitação (transporte de pessoas). Naquela oportunidade, o Tribunal ponderou que a empresa havia apresentado três atestados de capacidade técnica por entes públicos distintos, comprovando experiência na execução do serviço pretendido. Concluiu, então, ser irrazoável exigir que o objeto social preveja minuciosamente cada subatividade ligada à atividade principal desempenhada: “Se uma empresa apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, não seria razoável exigir que ela tenha detalhado o seu objeto social a ponto de prever expressamente todas as subatividades complementares à atividade principal”. Nesse caso, o TCU entendeu que a desclassificação da empresa com base unicamente nessa lacuna do contrato social feriu o interesse público, pois impediu a seleção da melhor proposta possível – entendimento inteiramente alinhado ao princípio da competitividade.

Essa linha de raciocínio foi posteriormente reafirmada em diversos outros precedentes do TCU.

No Acórdão nº 1203/2011 – Plenário, citando um exemplo, o Tribunal julgou indevida a inabilitação de empresa que não possuía CNAE específico para transporte de cargas leves, pois a licitante demonstrara já ter executado serviços semelhantes para a própria Administração contratante em contrato anterior – evidência de capacidade técnica que se sobrepôs a meras formalidades cadastrais.

De forma semelhante, no Acórdão nº 9365/2015 – 2ª Câmara, uma licitante de serviços de alimentação foi mantida na disputa apesar de não ter o CNAE exato de “distribuição de refeições”, porque apresentou atestados comprovando larga experiência no fornecimento de refeições em eventos de grande porte.

Mais recentemente, em pleno vigorar da nova lei, o Acórdão nº 444/2021 – Plenário reforçou esse entendimento ao considerar ilegal a desclassificação de uma empresa por divergência de CNAE em um pregão para recuperação de estradas vicinais – o TCU ressaltou que o essencial era a comprovação da experiência da empresa em atividades análogas, tratando a exigência rígida de CNAE como indevida por comprometer a seleção da proposta mais vantajosa.

Em síntese, a posição consolidada do TCU é de que a ausência de determinada atividade no objeto social ou no CNAE da licitante não é motivo suficiente para inabilitá-la, desde que fique demonstrada sua aptidão técnica para executar o objeto contratual. Cláusulas editalícias que exijam estritamente a correspondência do CNAE como critério eliminatório tendem a ser consideradas restritivas em demasia. O foco deve recair sobre a comprovação efetiva da capacidade de desempenho – por meio de atestados, registros profissionais, qualificação de equipe, etc. – em observância aos arts. 67 e 69 da Lei 14.133/2021 e ao princípio da competitividade.

 

Consequências Práticas e Recomendações

Diante do arcabouço legal e jurisprudencial exposto, uma empresa pode, em tese, ser contratada pelo Poder Público mesmo que não possua, em seu CNPJ, CNAE correspondente ao objeto da licitação.

Não havendo vedação legal expressa, a ausência do código específico não impede a contratação se a licitante cumprir os demais requisitos de habilitação. Isso traz alívio para muitas empresas, especialmente as que diversificam seus serviços ao longo do tempo e nem sempre atualizam imediatamente seus CNAEs junto aos órgãos de registro.

Entretanto, é recomendável adotar boas práticas preventivas. Do ponto de vista prático, incluir no objeto social da empresa descrições amplas ou abrangentes das atividades que ela desenvolve (ou pretende desenvolver) pode evitar questionamentos nas fases de habilitação. Manter o cadastro CNAE atualizado com as principais atividades também é salutar – não por imposição legal, mas para reduzir resistências e necessidade de esclarecimentos perante comissões de licitação menos experientes.

Em caso de cláusulas restritivas no edital, a empresa deve considerar impugná-las administrativamente antes da licitação ou, se necessário, recorrer judicialmente ou aos órgãos de controle. A própria nova lei reforça a possibilidade de saneamento de falhas e flexibilização de exigências excessivas para ampliar a disputa (fundamento que embasa, por exemplo, o art. 9º, I, “b” e o art. 12, III, da Lei 14.133/2021, que vedam cláusulas ou práticas que frustrem o caráter competitivo injustificadamente).

Em suma, prevalece o meritório sobre o meramente formal: uma empresa tecnicamente qualificada não deve ser afastada apenas por não constar determinado código de atividade em seu CNPJ. A Administração Pública, ao conduzir suas licitações, deve buscar a proposta mais vantajosa e selecionar fornecedores capazes, evitando formalismos exagerados que não guardem relação direta com a futura execução contratual.

Esse entendimento, lastreado na lei e na jurisprudência do TCU, promove a competitividade e a eficiência nas contratações públicas, beneficiando tanto o setor público (que passa a contar com um leque maior de propostas qualificadas) quanto as empresas que, por sua expertise, podem participar de certames além das definições estritas de seus cadastros.

 

Conclusão

A Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) consolida uma visão moderna da fase de habilitação: privilegia-se a efetiva capacidade jurídica e técnica do licitante em detrimento de formalidades cadastrais rígidas. Nesse cenário, exigir que o CNAE ou o objeto social do licitante seja idêntico ao objeto licitado não encontra amparo expresso na lei e vem sendo refutado pelos órgãos de controle. Desde que a empresa demonstre, com documentação hábil, estar legalmente constituída e tecnicamente apta a executar o contrato, não deverá ser inabilitada pela mera ausência de um código CNAE específico ligado ao objeto da licitação. Tal prática, além de juridicamente questionável, pode privar a Administração da melhor proposta, contrariando o interesse público.

Por todo o exposto, a resposta à indagação inicial é clara: é possível a contratação pública de empresa cujo CNPJ não apresente atividade econômica correspondente ao objeto licitado, desde que atendidos os requisitos legais de habilitação (existência jurídica regular e qualificação técnica comprovada por outros meios idôneos).

A atenção deve recair sobre a essência (capacidade de executar) e não sobre a forma (registro burocrático da atividade). Esse entendimento, respaldado pela jurisprudência do TCU, fortalece os princípios da isonomia e da competitividade nas licitações, ao mesmo tempo em que impõe às empresas o ônus de demonstrar sua qualificação de maneira robusta.

Diante das nuances legais e dos riscos envolvidos nas contratações públicas, é imprescindível contar com orientação jurídica especializada.

O escritório Schiefler Advocacia coloca à disposição das empresas sua consolidada experiência em Direito Administrativo e Contratações Públicas, oferecendo consultoria completa desde a fase de habilitação até a execução contratual. Reconhecido nos anuários Análise Advocacia por sua excelência na área e detentor do selo DNA USP de qualidade acadêmica, o Schiefler Advocacia está preparado para auxiliar sua empresa a navegar com segurança pelo regime da Lei 14.133/2021, maximizando oportunidades e prevenindo eventuais impedimentos em licitações. Entre em contato e conte com uma equipe altamente qualificada para defender os interesses da sua organização no âmbito das contratações governamentais.

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Obrigatoriedade de Apresentação do Balanço Patrimonial por MEIs em Licitações Públicas

Fundamentos Legais: da Lei nº 8.666/1993 à Nova Lei nº 14.133/2021

A exigência de demonstrações contábeis (balanço patrimonial, DRE etc.) em licitações públicas tem base nas leis de licitações, tanto na antiga Lei nº 8.666/1993 quanto na nova Lei nº 14.133/2021. Essas normas visam garantir que os licitantes possuam saúde financeira mínima para cumprir um futuro contrato público.

Pela Lei nº 8.666/1993, a habilitação econômico-financeira restringia-se à apresentação de: (i) balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e na forma da lei, comprovando a boa situação financeira da empresa (não se admitindo balancetes ou balanços provisórios); (ii) certidão negativa de falência ou concordata (no caso de pessoa jurídica) ou de execução patrimonial (para pessoa física); e (iii) eventualmente, garantia limitada a 1% do valor do contrato. Em suma, a antiga lei exigia o balanço patrimonial do último ano como comprovação da capacidade econômico-financeira.

Com a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), em vigor integral desde 2023, a regra foi mantida e até ampliada. O artigo 69 dessa lei estabelece que a habilitação econômico-financeira será demonstrada, de forma objetiva, pela apresentação de balanço patrimonial, demonstração do resultado do exercício (DRE) e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais, além da certidão negativa de falência/insolvência.

Ou seja, agora podem ser exigidos os balanços dos dois últimos anos, aumentando o escopo de análise das finanças do licitante. Há, contudo, uma salvaguarda para empresas novas: se o licitante tiver menos de 2 anos de constituição, os documentos contábeis se limitam ao último exercício encerrado. Essa evolução normativa demonstra que o legislador reforçou a necessidade de transparência financeira, sem dispensar micro ou pequenos empreendedores dessa obrigação.

Importante notar que essa obrigação legal vale para qualquer participante da licitação, incluindo microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais (MEIs). A legislação especial das licitações, por sua natureza, impõe essas exigências a todos os concorrentes, visando resguardar o interesse público na contratação. No âmbito das leis de licitação, não há exceção expressa que dispense MEIs ou microempresas de apresentar balanço patrimonial – as únicas flexibilizações são aquelas gerais, como a possibilidade de exigir apenas o último balanço para empresas constituídas há menos de dois anos (no caso da Lei 14.133) e os benefícios da Lei Complementar nº 123/2006 que não incluem isenção de demonstrações contábeis, como veremos adiante.

 

Jurisprudência do TCU: MEI Deve Apresentar Balanço Patrimonial

Diante da dúvida se um Microempreendedor Individual, por ter obrigações contábeis simplificadas, precisaria mesmo entregar balanço patrimonial em licitações, o Tribunal de Contas da União (TCU) firmou entendimento claro: sim, deve apresentar. Em diversas decisões recentes, o TCU consolidou que as exigências das leis de licitação prevalecem sobre eventuais dispensas previstas em legislação civil ou comercial.

Um marco nesse entendimento foi o Acórdão nº 133/2022 do TCU – Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. Nessa decisão, o TCU examinou a participação de um MEI em licitação regida pela Lei 8.666/93 e concluiu que, mesmo que o Código Civil dispense o pequeno empresário de manter balanço, o MEI deve apresentá-lo se o edital exigir para fins de qualificação econômico-financeira. Conforme consta do voto, “ainda que o MEI esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial pelo Código Civil, para participação em licitação pública regida pela Lei 8.666/1993, deverá apresentar o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e na forma da lei, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993”. Em outras palavras, a obrigação de demonstrar a boa situação financeira prevalece no âmbito da licitação, independentemente do regime simplificado do empresário.

Mais recentemente, já na vigência da nova lei, o TCU reafirmou esse entendimento no Acórdão nº 2586/2024 – Plenário. Nesse julgado, ao apreciar um recurso, o Tribunal adaptou a redação da orientação anterior para o contexto da Lei 14.133/2021. Ficou consignado que, em licitações sob a égide da Lei 14.133, o MEI – mesmo dispensado de escrituração contábil pelo Código Civil – deverá apresentar, quando exigido para comprovação de sua boa situação financeira, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social, salvo nas hipóteses de dispensa de documentação previstas no art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021.

A referência ao art. 70, III, diz respeito a casos excepcionais em que a própria lei de licitações permite a dispensa de documentos de habilitação (por exemplo, contratações de menor valor com entrega imediata e pagamento único, conforme limites legais). Fora dessas situações excepcionais, o entendimento do TCU é peremptório: MEIs estão obrigados a apresentar suas demonstrações contábeis nas licitações, assim como qualquer outra empresa.

Essa posição não surgiu do nada – o TCU já vinha sinalizando em decisões anteriores que não poderia o edital isentar MEIs ou microempresas da apresentação de balanço. Por exemplo, em 2016 e 2017, o Tribunal censurou editais que desobrigavam balanço patrimonial, por violarem a Lei 8.666 e os princípios da isonomia. No Acórdão 1.857/2022, também do Plenário, reiterou-se que a desobrigação de balanço para ME/EPP é irregular, devendo os benefícios às microempresas limitar-se àqueles previstos na Lei Complementar 123/2006.

Ou seja, a jurisprudência do TCU tem sido consistente em não admitir tratamento favorecido além do previsto em lei, reforçando que a exigência de balanço patrimonial é regra geral para todos os licitantes.

 

O Conflito com o Código Civil e a Prevalência da Lei Especial de Licitações

A resistência de alguns microempreendedores em apresentar balanço patrimonial deriva do aparente conflito de normas. De um lado, o Código Civil (Lei nº 10.406/2002) estabelece, em seu art. 1.179, que todo empresário e sociedade empresária devem seguir um sistema de contabilidade e levantar anualmente balanço patrimonial e de resultado. Por outro lado, o próprio art. 1.179 do Código Civil, em seu §2º, dispensa dessas exigências “o pequeno empresário a que se refere o art. 970”. Na prática, este “pequeno empresário” abrange as microempresas e, por extensão, o microempreendedor individual (que é uma categoria criada posteriormente pela LC 123/2006, gozando de tratamento semelhante ao da microempresa). Além disso, a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte) permite que microempresas optantes pelo Simples Nacional adotem uma contabilidade simplificada, a critério do empreendedor. Em suma, a legislação civil e comercial não obriga o MEI a ter balanço patrimonial e escrituração completa, diferentemente de empresas maiores.

Diante disso, seria lógico questionar: por que exigir balanço do MEI na licitação, se a lei dispensa sua elaboração? A resposta está na hierarquia e especialidade das normas.

As regras de habilitação em licitações integram uma legislação especial (leis de licitação) voltada especificamente à contratação pública, com objetivos próprios de proteção ao interesse público (garantia da execução contratual, seleção de propostas vantajosas, isonomia entre licitantes, etc.). Já as disposições do Código Civil e da LC 123/2006 são normas gerais de direito empresarial e econômico, visando desburocratização e incentivo aos pequenos negócios de forma ampla.

Prevalece, nesse caso, o princípio de que a lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat legi generali). O TCU explicitou exatamente isso: a licitação pública é regida por lei específica e, em razão dessa especialidade, afasta a aplicação da lei geral naquilo que for incompatível. Portanto, a dispensa contábil do art. 1.179 do Código Civil não isenta o MEI das exigências da Lei de Licitações, pois esta representa um microssistema próprio. Ademais, a Constituição Federal, ao tratar de licitações (art. 37, XXI), exige igualdade de condições e cumprimento estrito dos termos do edital e da lei. Isentar um licitante de apresentar documentos exigidos dos demais violaria a isonomia e a competitividade do certame.

Assim, a interpretação que se consolidou é de que o MEI pode, para efeitos do direito privado, não ter obrigação de escrituração mercantil completa, mas se ele optar por participar de licitação pública, deve atender às exigências documentais dessa legislação especial, inclusive no tocante ao balanço patrimonial.

Ressalte-se que a LC 123/2006, ao estabelecer tratamento favorecido às micro e pequenas empresas nas contratações públicas, não prevê a dispensa da documentação de qualificação econômico-financeira. Os benefícios ali elencados referem-se a outras medidas, como preferência em caso de empate, prazos para regularizar certidões fiscais, subdivisão de lotes, etc. Não há na LC 123/06 qualquer artigo isentando microempresas ou MEIs de apresentar balanços ou demonstrativos em licitações. Portanto, permitir que um MEI concorra sem comprovar sua situação financeira seria criar um benefício não previsto em lei, algo que os órgãos de controle rechaçam.

Em síntese, o entendimento dominante é que a obrigação de balanço patrimonial prevalece, e a dispensa do Código Civil não pode ser invocada para frustrar as exigências de habilitação fixadas nas leis de licitação.

 

Consequências da Não Apresentação do Balanço Patrimonial

A não apresentação do balanço patrimonial pelo MEI em um processo licitatório pode acarretar sérias consequências práticas, em especial a sua inabilitação imediata. Nos processos regidos tanto pela antiga Lei 8.666 quanto pela nova Lei 14.133, a fase de habilitação é eliminatória: o licitante que não entregar toda a documentação exigida no edital (observados os limites da lei) será desclassificado da licitação (inabilitado), não podendo prosseguir na disputa. Assim, um MEI que deixa de incluir suas demonstrações contábeis (quando o edital as exige) muito provavelmente será excluído do certame por não atender à qualificação econômico-financeira.

Mesmo que o microempreendedor individual argumente que não possui balanço formal por não ser obrigado a elaborá-lo no dia a dia, a comissão de licitação ou pregoeiro não tem amparo legal para relevá-lo, salvo nas hipóteses excepcionalíssimas de dispensa de documentação previstas na lei (como contratações diretas ou licitações dispensáveis de baixo valor, conforme art. 70 da Lei 14.133, mencionadas). Na prática comum das licitações, a ausência do balanço no envelope de habilitação leva à inabilitação do MEI – ou de qualquer outra empresa nas mesmas condições.

Do ponto de vista do órgão público condutor da licitação, há também consequências caso ele tente flexibilizar indevidamente essa exigência. Se um edital dispensar o MEI de apresentar balanço patrimonial (tentando favorecer sua participação), tal cláusula será considerada ilegal e inconstitucional pelos órgãos de controle. O TCU já determinou ciência a entes públicos alertando que isentar MEIs da exigência do balanço contraria o art. 37, XXI, da CF/88 (princípio da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa), bem como a Lei 8.666/93 e a jurisprudência consolidada. Isso significa que o procedimento licitatório pode ser impugnado por outros licitantes ou questionado pelos Tribunais de Contas, levando à anulação do edital ou à necessidade de correção das regras. Em suma, a Administração não pode criar exceções não previstas em lei sob pena de invalidar o certame.

Portanto, a não apresentação do balanço patrimonial resulta, para o MEI, na perda da oportunidade de contratar (desclassificação), e para o processo licitatório em si, no risco de nulidade caso a exigência tenha sido indevidamente dispensada.

 

Recomendações Práticas para MEIs e Pequenas Empresas em Licitações

Diante desse cenário, é fundamental que microempreendedores individuais e pequenas empresas tomem algumas precauções e adotem boas práticas ao se prepararem para participar de licitações públicas. Seguem algumas recomendações úteis:

• Mantenha a contabilidade em dia: Mesmo que a lei civil não o obrigue, o MEI deve preparar anualmente um balanço patrimonial e demonstrações de resultado. Busque auxílio de um contador para elaborar esses documentos conforme os princípios contábeis. Assim, quando surgir uma oportunidade de licitação, a empresa já terá em mãos as demonstrações do último exercício (ou dos dois últimos, se aplicável) prontas para apresentação.
• Verifique o edital com atenção: Ao se interessar por um certame, leia cuidadosamente a seção de habilitação econômico-financeira do edital. Identifique se é exigido balanço patrimonial e de quais exercícios. Verifique também se há menção a índices financeiros mínimos (ex.: liquidez corrente, solvência) a serem calculados a partir do balanço. Esteja preparado para apresentar os documentos e cálculos requeridos ou questione formalmente caso alguma exigência extrapole o permitido em lei.
• Utilize os mecanismos da lei a seu favor: Se o edital trouxer exigências muito rígidas ou em desconformidade com a legislação (por exemplo, pedir balanço de mais anos do que a lei exige, ou índices indevidos), protocolize um pedido de esclarecimento ou impugnação ao edital dentro do prazo cabível. A nova Lei de Licitações enfatiza a objetividade e a justificativa das exigências; portanto, o MEI pode e deve buscar a correção de clausulados excessivos para evitar ser barrado indevidamente. Garantir regras equilibradas faz parte do direito dos licitantes, especialmente dos pequenos negócios.
• Conheça os benefícios legais, mas não conte com perdão para documentação: Esteja ciente dos benefícios do Estatuto da Microempresa (LC 123/06) nas licitações, como empate ficto e preferência de contratação local. Porém, não interprete esses benefícios como perdão para faltas documentais. Diferentemente de algumas certidões fiscais que podem ser regularizadas em 5 dias úteis se a microempresa sair vencedora, o balanço patrimonial é um documento de qualificação cuja ausência pode não ser passível de correção posterior. Portanto, encare a preparação do balanço como parte indispensável do planejamento para licitar.
• Planejamento e investimento: Participar do mercado de compras governamentais exige profissionalização. Considere investir em assessoria contábil e jurídica especializadas em licitações. Isso ajuda a estruturar a empresa para atender aos editais (do ponto de vista documental, fiscal e trabalhista) e também a navegar nos procedimentos licitatórios sem incorrer em erros formais. O custo de manter contabilidade regular é compensado pelas oportunidades de negócios com o poder público que se abrem ao estar habilitado corretamente.

Seguindo essas orientações, o MEI e as pequenas empresas aumentam significativamente suas chances de sucesso nas licitações. Em resumo, a chave é antecipar-se às exigências, tratar a elaboração de balanço patrimonial como parte do negócio e não apenas uma burocracia, e valer-se dos instrumentos legais para competir em condições justas.

 

Considerações Finais

Em conclusão, a obrigatoriedade de apresentação do balanço patrimonial por MEIs em licitações públicas é hoje uma realidade incontornável do ordenamento jurídico brasileiro. A evolução normativa – da Lei 8.666/1993 para a Lei 14.133/2021 – reforçou a importância da qualificação econômico-financeira dos licitantes, e a jurisprudência do TCU consolidou o entendimento de que nem mesmo o regime simplificado dos microempreendedores individuais os exime desse dever legal.

Para evitar inabilitações e garantir a competitividade, os MEIs devem se preparar adequadamente, mantendo suas demonstrações contábeis em ordem e atendendo rigorosamente aos editais, valendo-se dos mecanismos de flexibilidade apenas nos estritos termos da lei.

 

A Atuação do Escritório Schiefler Advocacia

O Schiefler Advocacia destaca-se por sua atuação especializada em licitações e Direito Administrativo. Com ampla experiência assessorando micro e pequenas empresas, bem como entes públicos, o escritório tem contribuído para capacitar seus clientes a cumprirem as exigências legais e a competirem de forma bem-sucedida nas contratações governamentais. Nossa equipe jurídica possui sólida formação e foi reconhecida pela Análise Advocacia edições 2023, 2024 e 2025 entre os escritórios mais admirados na categoria de Direito Administrativo. Além disso, o Schiefler Advocacia orgulhosamente ostenta o selo DNA USP, refletindo a excelência acadêmica e técnica de seus profissionais. Estamos à disposição para auxiliar empresas de todos os portes na navegação segura pelo complexo universo das licitações públicas, oferecendo consultoria preventiva, defesa em tribunais de contas e soluções jurídicas inovadoras com a qualidade que é marca do nosso escritório.

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Entenda o processo de desapropriação do imóvel de “Ainda Estou Aqui”: aspectos jurídicos e alternativas

No dia 03/10/2025, o prefeito do Rio de Janeiro publicou o Decreto nº 55729/2025^[1], declarando de utilidade pública o imóvel na Urca onde foi filmado “Ainda Estou Aqui”, filme vencedor do Oscar. O objetivo anunciado foi o de transformar a casa em um espaço cultural aberto ao público. O valor do imóvel – que encontrava-se à venda – teria saltado de R$ 13,9 milhões para R$ 25 milhões após a vitória no Oscar.

Antes de adentrar aos aspectos legais da desapropriação, é necessário partir da seguinte premissa: a desapropriação constitui uma venda, embora forçada.

O Decreto-Lei nº 3.365/1941, que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública, elenca diversos motivos – desde segurança nacional e salubridade pública até preservação de patrimônio histórico e cultural. No caso do imóvel da Urca, o fundamento para a desapropriação se deu com base na alínea “h” do art. 5º do Decreto-Lei nº 3.365/1941, que considera caso de utilidade pública a “exploração ou a conservação dos serviços públicos”.

A peculiaridade do caso “Ainda Estou Aqui” é que o imóvel não possui propriamente um patrimônio histórico tradicional – visto que foi locado pela produção do filme para as gravações. Isso explica, em parte, o motivo pelo qual o decreto não invocou diretamente a justificativa de “preservação de monumento histórico” (alínea “k”, do art. 5º), optando por enquadrar a hipótese no interesse de instalação de serviço público (alínea “h” do art. 5º).

Vale dizer que o conceito de patrimônio cultural abrange qualquer bem portador de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (CF, art. 216), o que confere respaldo ao Poder Público para agir na proteção de um local que se tornou simbolicamente relevante para a sociedade.

Por outro lado, o decreto levanta o questionamento se a transformação de um imóvel utilizado como cenário cinematográfico em centro cultural se enquadraria adequadamente na motivação pública. Se o objetivo é preservar a memória cultural e a premiação do filme, por que não utilizar o instituto do tombamento, que visa precisamente resguardar a identidade e a memória de bens culturais?

Em suma, do ponto de vista jurídico, a validade do decreto depende de demonstrar um interesse público concreto e legítimo, o que, no caso ora analisado, convida a um exame sobre a fundamentação legal mais adequada para o atingimento da finalidade pública pretendida.

O que ocorre após a publicação do decreto de utilidade pública?

A partir da declaração de utilidade pública, formalizada pelo decreto publicado, o poder público tem prazo legal de até cinco anos para efetivar a desapropriação (art. 10 do DL 3.365/1941) – o que não necessariamente pressupõe a intervenção do judiciário, conforme decurso apresentado a seguir.

Após a publicação do decreto, o próximo passo é a elaboração de um laudo de avaliação para determinar o valor da indenização a ser oferecida ao proprietário. Essa oferta inicial deve corresponder a um valor justo, atendendo ao mandamento constitucional de prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV). Na prática, esse valor tende a se situar entre o valor venal do IPTU (geralmente inferior) e o valor de mercado do imóvel. Notificado o proprietário e apresentada a proposta, busca-se uma composição amigável, de modo que, se o proprietário aceitar o montante, a transferência ocorre administrativamente, evitando-se litigiosidade.

Vale ressaltar que a partir de 2019, tornou-se possível a opção pela mediação ou pela via arbitral para a definição de valores de indenização, hipótese em que o particular indicará um dos órgãos ou instituições especializados previamente cadastrados pelo órgão responsável pela desapropriação (Art. 10-B do DL. 3.365/41).

Caso não haja acordo, o ente público deverá propor uma ação judicial de desapropriação. Nessa fase judicial, o Município normalmente deposita em juízo o valor ofertado (ou o valor venal) e pode requerer a imissão provisória na posse (art. 15 do DL 3.365/41) – para tomar posse do bem antes da conclusão do processo, quando a urgência ou interesse público o justifique.

O proprietário desapropriando é então citado e tem oportunidade de contestação, que só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço (art. 20 do DL 3.365/41). O processo segue sob rito ordinário, com a designação de perícia judicial para apurar o justo preço do imóvel. Neste ínterim, o bem já pode estar em posse do poder público, mas a discussão sobre o quantum indenizatório pode se arrastar por anos até trânsito em julgado.

O proprietário do bem poderá, então, aceitar, em juízo, a oferta feita pelo expropriante, realizando um acordo judicial; ou aguardar a sentença, que fixará a indenização definitiva, considerando fatores como localização, estado do imóvel, potencial de uso e valorização.

Desapropriação vs. Tombamento: diferenças e possibilidades

Diante do propósito declarado pelo decreto de preservar a memória cultural ligada ao imóvel, cabe a diferenciação entre dois institutos do direito administrativo que giram em torno da intervenção do Estado na propriedade: a desapropriação e o tombamento.

O tombamento é um ato administrativo em que o Poder Público reconhece o valor histórico, cultural, arquitetônico ou paisagístico de um bem, inscrevendo-o nos livros do tombo e impondo restrições à sua utilização para assegurar sua preservação.

Diferentemente da desapropriação, o tombamento não transfere a titularidade do bem – no entanto, o proprietário passa a ter o dever legal de conservar o bem e fica proibido de demolir, alterar ou dar destinação que comprometa o valor cultural protegido.

Em regra, o tombamento não gera direito a indenização, por ser considerado uma limitação administrativa ao uso da propriedade, e não uma perda da propriedade em si.

No caso do imóvel da Urca, se o objetivo predominante fosse a preservação da identidade e memória do local, o tombamento seria um caminho juridicamente pertinente, e não a desapropriação. A casa estaria legalmente protegida contra destruição ou descaracterização, sem que o Município tivesse que adquirir sua propriedade.

Por outro lado, o tombamento, isoladamente, não garantiria o acesso público ao imóvel nem a implementação imediata de um centro cultural, dependendo sempre da anuência ou parceria do proprietário para que o local possa receber visitantes ou abrigar atividades.

Já a desapropriação proporciona à administração controle pleno sobre o bem, viabilizando a instalação de um equipamento público e o acesso da população. Em contrapartida, exige recursos financeiros elevados para indenizar o particular e representa a medida mais drástica de intervenção na propriedade, só se justificando quando o interesse público assim o exigir.

No espectro das alternativas, entre o tombamento (mera restrição preservacionista) e a desapropriação (aquisição compulsória), há ainda saídas intermediárias que poderiam ter sido consideradas. Por exemplo, a Lei de Licitações prevê, enquanto hipótese de inexigibilidade de licitação, a “aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha” (art. 74, V, da Lei 14.133/2021). Mas, para que tal alternativa fosse efetivamente considerada, o proprietário deveria necessariamente anuir com a venda, o que não ocorre na hipótese da desapropriação .

Considerações finais: do Oscar à desapropriação

Os “considerandos” do decreto delineiam a motivação contida na pretensão de desapropriar: fala-se da relevância cultural da casa construída em 1938 utilizada enquanto locação principal do filme (Considerando 2º); da indicação do filme “Ainda Estou Aqui” ao Oscar e a sua vitória em uma das categorias  (Considerandos 3º e 4º); do dever do Estado de preservar a memória democrática e a superação do autoritarismo (Considerando 8º); e da a necessidade de criar um espaço de memória do cinema brasileiro (Considerando 10º).

Nesse cenário, diversas alternativas jurídicas poderiam ter sido adotadas para atender o interesse público concreto e legítimo: o tombamento garantiria a preservação do bem sem a transferência de propriedade e o acesso ao público; a aquisição mediante inexigibilidade de licitação permitiria uma venda consensual entre o poder público e o proprietário. Em suma, a adoção da alternativa jurídica mais adequada envolve ponderar custos, grau de intervenção e efetividade do resultado almejado: no caso de “Ainda Estou Aqui”, a Prefeitura optou pelo caminho da desapropriação, que assegura a criação do museu e a prestação de um serviço público, em que pese tratar-se de uma intervenção supressiva e mais onerosa.

Do ponto de vista do direito dos proprietários, diante da publicação do decreto de utilidade e a iminente abertura da fase executória da desapropriação, o auxílio de uma assessoria jurídica é  essencial  para construir alternativas que culminem em uma indenização justa pelo Poder Público.

 

^[1] Disponível em: https://leismunicipais.com.br/a/rj/r/rio-de-janeiro/decreto/2025/5573/55729/decreto-n-55729-2025-declara-de-utilidade-publica-para-fins-de-desapropriacao-o-imovel-que-menciona. Acesso em: 14/03/2025.

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TCU aplica multa por erro grosseiro em parecer jurídico

Em outubro deste ano, o Tribunal de Contas da União (TCU) julgou o Processo nº 018.739/2015-6, que resultou no Acórdão 2.121/2024, do Plenário. Neste julgamento, o TCU reconheceu irregularidades no Contrato de Gestão 51/2014, firmado entre o Município de Candeias (BA) e o Centro Médico Aracaju Eireli (CMA). As irregularidades foram atribuídas, em parte, à aprovação de um edital licitatório contendo vícios graves, classificados como erro grosseiro, o que levou à aplicação de multa de R$10.000,00 a duas procuradoras jurídicas que emitiram parecer atestando a legalidade da minuta.

 

O contexto do caso

O Contrato de Gestão 51/2014, destinado à execução de serviços de saúde no Município de Candeias, foi marcado por irregularidades substanciais no edital de licitação, que motivaram a atuação do Tribunal de Contas da União. O certame apresentou exigências desproporcionais e restritivas à competitividade, além de critérios técnicos de pontuação incoerentes, violando os princípios da isonomia, legalidade e eficiência estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

O edital, ao ser submetido à análise jurídica, foi aprovado pela procuradora adjunta e pela procuradora jurídica do município, responsáveis por assegurar sua conformidade com as normas e princípios aplicáveis à administração pública. Todavia, o TCU constatou que o documento apresentava vícios graves e de fácil identificação, os quais comprometeram a competitividade do certame e acarretaram prejuízos ao erário. 

De acordo com o TCU, a aprovação do edital nessas condições, sem quaisquer ressalvas, demonstrou a ausência da diligência que se espera de agentes públicos encarregados de revisar e validar atos administrativos dessa natureza.

 

Os argumentos de defesa

Em sua defesa, as procuradoras municipais sustentaram que sua atuação limitou-se a uma análise estritamente formal do edital, cabendo à área gestora a responsabilidade exclusiva pelo exame de aspectos técnicos específicos. Sustentaram que o parecer jurídico por elas emitido possuía natureza meramente opinativa e não vinculante, o que, a seu ver, afastaria qualquer imputação de responsabilidade pelas falhas identificadas no edital.

Além disso, argumentaram que sua análise baseou-se integralmente nos elementos fornecidos pelos gestores, não havendo dolo ou culpa stricto sensu que pudesse caracterizar erro grosseiro. Por fim, afirmaram que a formulação do conteúdo do edital era prerrogativa exclusiva da gestão administrativa, de modo que quaisquer inconsistências detectadas decorreram de decisões tomadas de forma independente, alheias a sua atuação direta.

 

O entendimento do TCU

A Corte de Contas rejeitou os argumentos apresentados pela defesa, ressaltando que, embora os pareceres jurídicos não tenham caráter vinculante, eles desempenham papel essencial na garantia da legalidade dos atos administrativos. O TCU apontou que as irregularidades no edital eram flagrantes, dispensando análise aprofundada para sua identificação, e concluiu que a insuficiência na análise jurídica foi determinante para os vícios do Contrato de Gestão nº 51/2014, os quais culminaram em prejuízo ao erário.

A omissão em apontar essas falhas, mesmo em uma análise formal, foi classificada pelo TCU como erro grosseiro, configurando violação ao dever de diligência exigido de profissionais jurídicos. Isso porque, conforme destacou a Corte Julgadora, o conceito de erro grosseiro abrange condutas que evidenciam o descumprimento do dever de cuidado objetivo esperado da média dos profissionais em circunstâncias semelhantes, independentemente da intenção subjetiva dos agentes envolvidos.

O TCU ressaltou que, embora não seja exigida dos pareceristas uma cognição exauriente, o dever de diligência impõe a identificação de omissões que comprometam a regularidade do certame. Nesse contexto, a emissão de um parecer jurídico em um processo licitatório marcado por erros grosseiros — como a ausência de planilhas de composição de custos e justificativas para variações de preços — evidenciou negligência na análise, ultrapassando os limites da razoabilidade esperada de um profissional médio na área jurídica. 

Não se trata, portanto, de demandar que as procuradoras realizassem, por iniciativa própria, análises técnicas específicas, como a avaliação da economicidade dos preços. A falha, segundo o Tribunal, consistiu na ausência de qualquer ressalva ou apontamento, no parecer jurídico, indicando que os responsáveis pela condução do certame haviam negligenciado o cumprimento de requisitos legais antes da abertura da fase externa da licitação.

 

A importância do precedente

O Acórdão 2.121/2024-TCU-Plenário configura um marco paradigmático ao delimitar os contornos do erro grosseiro como critério central para a responsabilização de agentes públicos, conforme o art. 28 da LINDB.

Ao afastar a necessidade de elemento subjetivo para a configuração do erro grosseiro, o TCU esclareceu que o tipo descrito no art. 28 da referida Lei abrange condutas marcadas por negligência manifesta ou desatenção a normas e princípios fundamentais da administração pública, como a legalidade, eficiência e economicidade. Esse entendimento reforça o dever de cuidado objetivo que deve nortear a atuação técnica e jurídica dos agentes públicos, consolidando o padrão de diligência exigido no desempenho de suas funções.

Ante o exposto, a decisão define parâmetros objetivos de diligência, orientando os agentes públicos a uma atuação marcada por rigor técnico e ético, com especial atenção à análise de certames licitatórios. Assim, o acórdão firma-se como um referencial interpretativo de elevada importância para as futuras deliberações do TCU.

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Os benefícios do compliance para o poder público

A Administração Pública é responsável pela prestação de serviços à sociedade nos mais variados âmbitos: saúde, educação, segurança pública, dentre outros. Como toda prestação de serviços, porém, há uma série de riscos envolvidos, os quais precisam ser adequadamente tratados para que a referida prestação seja realizada com qualidade e com eficiência.

É aí que entra o compliance no setor público: um dos principais pilares de um programa de compliance é, justamente, a análise e gestão dos riscos a que está sujeita uma determinada organização, inclusive as públicas, com o objetivo de mitigar esses riscos e reduzir potenciais prejuízos.

Mas, afinal, o que é compliance?

O compliance pode ser definido como o conjunto de medidas e procedimentos que tem o objetivo de evitar, detectar e remediar a ocorrência de irregularidades, fraudes e corrupção. O compliance não se limita, porém, à conformidade com leis e regulamentos!

Para que uma determinada organização esteja verdadeiramente em compliance, é necessário que a condução dos seus processos internos e de suas relações com terceiros seja pautada pela ética, pela integridade e por uma preocupação constante com a conduta dos envolvidos no dia a dia dessa organização, estimulando uma cultura organizacional que privilegie a tomada de decisões orientadas pela responsabilidade e pela preocupação com a integridade.

A principal forma de estruturar o compliance enquanto uma estratégia de mitigação de riscos e aprimoramento organizacional é por meio da implementação de um programa de compliance (também chamado “programa de integridade”), identificando os riscos, planejando as estratégias de prevenção e implementando as melhores práticas de governança e métodos para mitigação dos riscos identificados.

E o compliance público?

O compliance público nada mais é do que a implementação de um programa de compliance em órgãos públicos, abrangendo, por exemplo, empresas estatais, autarquias, estados, municípios e demais integrantes da Administração Pública.

A estrutura de um programa de compliance público é muito parecida com aquela existente em programas de compliance da iniciativa privada, visto que os sistemas de gestão de compliance contidos nas regulamentações específicas sobre o tema, como, por exemplo, ISO 37301 e ISO 37001, são aplicáveis tanto às organizações privadas, quanto às organizações públicas.

Nesse sentido, o programa de compliance pode contribuir para que uma gestão seja eficiente e traga bons resultados, atentando para a responsabilidade no uso dos recursos públicos e para a otimização de seus processos, promovendo um serviço eficiente e de alta qualidade para todos os cidadãos.

Principais marcos regulatórios do compliance no setor público

Apesar de não haver uma norma única que “compile” todas as diretrizes do compliance no setor público, no ordenamento jurídico brasileiro temos uma série de leis e decretos que trazem disposições sobre o tema, prevendo a adoção de boas práticas de compliance ou mesmo obrigando a implementação de programas de compliance em algumas situações. Vejamos abaixo algumas dessas normas:

1. Lei Anticorrupção (Lei Federal nº 12.846/2013):

Apesar de não se tratar de uma norma especificamente voltada ao compliance no setor público, foi a partir da promulgação da Lei Federal nº 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção, que o compliance passou a receber maior destaque dentro do ordenamento jurídico brasileiro, de modo que vale aqui mencionar em linhas gerais do que trata a referida norma.

De forma resumida, a maior inovação trazida pela Lei Anticorrupção foi a previsão da responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas, que se tornaram responsáveis pelos atos lesivos praticados por seus dirigentes, administradores ou funcionários, independentemente da comprovação de dolo ou de culpa.

Na prática, a Lei Anticorrupção prevê que empresas, órgãos públicos, ONGs e organizações em geral responderão, civil e administrativamente, sempre que a ação de um de seus representantes causar prejuízos ao patrimônio público, infringir as regras da gestão pública ou obrigações internacionais assumidas pelo Brasil.

O Decreto Federal nº 8.420/2015, por sua vez, trouxe a regulamentação a respeito de como as empresas e organizações em geral devem implementar mecanismos de compliance e mitigação de riscos, tendo sido revogado e substituído, recentemente, pelo Decreto nº 11.129/2022.

2. Lei das Estatais (Lei Federal nº 13.303/2016):

A Lei das Estatais, como é popularmente conhecida a Lei Federal nº 13.303/2016, traz disposições expressas que obrigam as empresas estatais, sejam elas empresas públicas ou sociedades de economia mista, a adotar certas ferramentas de compliance público.

É o caso, por exemplo, da previsão contida no artigo 6º, que estabelece que “O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno […]”.

O artigo 9º, por sua vez, dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista deverão adotar regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno, elaborando, ainda, um Código de Conduta e Integridade que disponha sobre os seus princípios, valores e missão, e que traga orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação a atos de corrupção e fraude.

3. Decreto da Governança Pública Federal (Decreto Federal nº 9.203/2017)

Outro marco legal muito importante no âmbito do compliance público é o Decreto da Governança Pública (Decreto nº 9.203/2017), que dispõe sobre a política de governança na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. 

Trata-se da principal norma vigente hoje sobre governança pública, contendo uma série de obrigações e diretrizes relacionadas às boas práticas de governança, além de desenhar os programas de compliance em órgãos públicos federais, conforme previsto no artigo 19 do Decreto:

Art. 19 – Os órgãos e as entidades da administração direta, autárquica e fundacional instituirão programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, detecção, punição e remediação de fraudes e atos de corrupção, estruturado nos seguintes eixos:

I – comprometimento e apoio da alta administração;

II – existência de unidade responsável pela implementação no órgão ou na entidade;

III – análise, avaliação e gestão dos riscos associados ao tema da integridade; e

IV – monitoramento contínuo dos atributos do programa de integridade.

O artigo 19 faz menção a diversos pilares considerados essenciais a um programa de compliance, como o comprometimento da alta gestão, o estabelecimento de uma unidade responsável pela implementação do programa no órgão, a análise e gestão de riscos e o monitoramento contínuo do programa de compliance.

4. Manual para Implementação de Programas de Integridade – Orientações para o setor público

Ainda que não seja uma norma propriamente dita, e sim um compilado de recomendações e boas práticas opcionais para órgãos públicos, vale aqui mencionar também o Manual para Implementação de Programas de Integridade – Orientações para o setor público, elaborado pela Controladoria-Geral da União (CGU).

Trata-se de um manual elaborado pela CGU com o objetivo de orientar os gestores públicos sobre questões que devem ser discutidas e implementadas com o intuito de mitigar a ocorrência de corrupção e desvios éticos em seus órgãos ou entidades, apresentando uma proposta de implementação de programa de compliance.

O manual traz os elementos básicos de um programa de compliance, as ações e medidas que precisam ser executadas, bem como formas de monitoramento e aprimoramento contínuo do programa. 

Para além das normativas federais, no âmbito estadual podemos citar como exemplos de entes públicos que aderiram aos programas de compliance os seguintes estados:

• Minas Gerais (Decreto Estadual nº 47.185/2017);
• Rio de Janeiro (Decreto Estadual nº 46.745/2019);
• Santa Catarina (Lei Estadual nº 17.715/2019);
• Paraná (Lei nº 19.857/2019);
• Mato Grosso (Lei Estadual nº 10.691/2018);
• Goiás (Lei Estadual nº 9.406/2019); e
• Distrito Federal (Decreto nº 39.736/2019).

Compliance público: por que é importante?

Em razão do cenário sensível envolvendo as compras públicas e a gestão da coisa pública, que possuem riscos inerentes, a implementação de um programa de compliance pode contribuir muito para mitigar riscos, auxiliando tanto na prevenção de riscos relacionados à corrupção quanto de riscos de outras naturezas, como aqueles relacionados à má gestão de recursos públicos e possível ineficiência administrativa.

Além disso, há uma série de adequações que a Administração Pública precisa fazer em sua gestão, como, por exemplo, a necessidade de compatibilização da proteção de dados pessoais com o dever de transparência ativa, visto que o Poder Público está sujeito tanto à Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei Federal nº 13.709/2018) quanto à obrigação de promover a transparência independentemente de provocação do particular.

Uma outra particularidade do compliance público diz respeito à tomada de decisão. Sabe-se que as decisões tomadas pelos gestores públicos impactam não apenas o seu órgão específico, mas todos os administrados que se beneficiam de alguma forma da atuação daquele órgão. A adoção de um programa de compliance permite promover mecanismos de registro inteligentes, com o objetivo de demonstrar de que forma as decisões foram tomadas dentro da Administração Pública.

Por exemplo, a implementação de controles internos pode contribuir para documentar um processo de contratação de determinada empresa, especificando por que se escolheu contratar aquela empresa e não outra, ou por que se optou por uma modalidade licitatória e não por outra em um caso concreto. O programa de compliance público contribui, portanto, não apenas para promover a transparência da gestão pública, mas também para salvaguardar os agentes públicos envolvidos na tomada de decisões, que eventualmente podem ser chamados a responder por suas escolhas perante órgãos de controle.

Como implementar e aplicar o compliance público?

Para aplicar de forma prática os pilares de um programa de compliance em órgãos públicos, são recomendáveis as seguintes ações: 

• Obter o comprometimento da alta administração do órgão e manifestar esse comprometimento para todos os servidores do órgão, em todos os níveis funcionais;
• Estabelecer uma instância responsável pela gestão do programa de compliance;
• Realizar uma análise dos riscos de integridade a que o órgão está sujeito, mapeando as áreas e processos que representam riscos;
• Estabelecer padrões de ética e conduta que direcionem a atuação dos servidores;
• Realizar iniciativas de comunicação e treinamento para a correta apreensão das diretrizes de integridade;
• Implementação de canais de denúncia para viabilizar o reporte de potenciais irregularidades;
• Implementar medidas de controle e medidas disciplinares, com o objetivo de mitigar os riscos na atuação do órgão;
• Em caso de comprovadas irregularidades, tomar ações de remediação dos danos e estabelecer novos controles para evitar a reincidência.

Quer saber mais sobre o Compliance Público ou deseja iniciar a implementação de um programa de compliance no órgão em que você trabalha? Não hesite em contatar um advogado especialista do nosso escritório para uma consulta detalhada e individualizada!

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O Registro de Preços na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

No mercado de contratações públicas, uma prática muito comum é a celebração ou a adesão a uma ata de registro de preços. Por meio deste documento, a Administração Pública e um potencial fornecedor ou prestador de serviços formalizam um compromisso de contratação futura. O conjunto de procedimentos que antecede este compromisso de contratação futura é chamado de sistema de registro de preços.

Para compreender o funcionamento deste modelo, imagine-se que a Administração Pública precise contratar determinado bem ou serviço, mas que não consiga estimar, com precisão, quando efetivamente precisará deste bem ou serviço e em qual quantidade. É justamente neste contexto que se faz oportuno o registro de preços, como uma forma de garantir que, quando a demanda surgir, a Administração Pública possa ser imediatamente atendida na medida das suas necessidades.

A título de exemplo, considere-se que o Poder Público tem o dever de fornecer determinado medicamento à população, mas que a sua demanda varia, de modo que, comprando em excesso, corre-se o risco de que decorra o prazo de validade antes a distribuição desses medicamentos, enquanto, se comprar em quantidade insuficiente, tem-se o risco de não atender à demanda. No caso, o que pode fazer o Poder Público é celebrar uma ata de registro de preços, na qual bastará estimar a quantidade máxima da sua demanda, e o particular se vinculará à obrigação de fornecer o medicamento até essa quantidade máxima durante o período de vigência deste compromisso.

Diante dessa situação, vemos a importância do registro de preços para a Administração Pública brasileira. Não por outro motivo, ao tratar do tema, a Lei nº 14.133/2021 – a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – trouxe uma série de novidades, buscando potencializar as vantagens do registro de preços. Neste artigo, abordaremos os principais pontos do registro de preços na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

A possibilidade de estabelecer preços diferentes para o mesmo bem ou serviço

Um primeiro ponto relevante sobre a regulamentação do registro de preços é a possibilidade de que o potencial fornecedor ou prestador de serviço estabeleça preços distintos para o mesmo bem ou serviço. Essa possibilidade é delimitada pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos para situações específicas, previstas no art. 82, III. São elas:

• Quando o objeto contratado for entregue em locais diferentes;
• Em razão da forma e do local de acondicionamento;
• Em razão do tamanho do lote;
• Por outros motivos justificados no processo.

Em todas essas situações, é natural que o potencial fornecedor ou prestador de serviço tenha um incremento em seus custos para atender a Administração Pública. Reconhecendo essa situação, a Nova Lei de Licitações permitiu expressamente o oferecimento de preços distintos. Todavia, sendo o caso, é recomendável que o edital referente à contratação preveja expressamente tal possibilidade, e que o potencial fornecedor ou prestador de serviço justifique a variação dos preços no processo de contratação.

Possibilidade de proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital

Outro ponto da regulamentação do registro de preços na Nova Lei de Licitações que também se relaciona com as propostas oferecidas pelos potenciais fornecedores ou prestadores de serviços diz respeito à possibilidade de que o proponente se vincule a um quantitativo inferior ao máximo previsto no edital.

Sobre isso, é importante compreender que, no sistema de registro de preços, o quantitativo previsto no edital e na própria ata de registro de preços é apenas um limite máximo, e não vincula a Administração Pública, que poderá contratar somente na medida do que for necessário para atender a sua demanda durante o prazo de vigência do compromisso celebrado.

Todavia, nem sempre o fornecedor ou prestador de serviço que pode oferecer os melhores preços tem capacidade para se comprometer com o quantitativo máximo definido em edital. Diante disso, a Nova Lei de Licitações admitiu expressamente a possibilidade de que sejam oferecidas propostas em quantidade inferior àquela prevista no edital. Contudo, sendo o caso, recomenda-se que isso somente seja feito se expressamente autorizado no próprio edital.

O sistema de registro de preços para obras e serviços de engenharia

A Nova Lei de Licitações também trouxe uma importante novidade ao permitir, expressamente, a utilização do sistema de registro de preços para contratações envolvendo obras e serviços de engenharia. Essa possibilidade é abordada nos arts. 82, § 2º, e 85 desta Lei, que estabelece as seguintes condições:

Realização prévia de pesquisa de mercado;

• Seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
• Desenvolvimento de rotina de controle;
• Atualização periódica dos preços registrados;
• Definição do período de validade do registro de preços;
• Inclusão, em ata, do licitante que aceitar cotar preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original;
• Existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional;
• Necessidade permanente ou frequente de obra ou do serviço contratado.

O sistema de registro de preços nas hipóteses de contratação direta

A Nova Lei de Licitações também inovou na regulamentação do regime do sistema de registro de preços ao permitir a utilização desta modelagem para contratações diretas, isto é, por inexigibilidade ou dispensa de licitação. Essa permissão consta tanto no art. 6º, XLVI e XLVII, quanto no artigo 82, § 6º, desta Lei.

Nesse sentido, em que pese a Lei nº 8.666/1993 não vedasse expressamente a aplicação do sistema de registro de preços para contratações diretas, ela também não autorizava essa prática, havendo, portanto, uma omissão legislativa. Ao regulamentar o tema em âmbito federal, o Decreto nº 7.892/2013 manteve a lacuna legislativa.

Por isso é que, neste contexto, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos inova ao autorizar expressamente a possibilidade de usar o sistema de registro de preços nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

O aumento do prazo máximo de vigência das atas de registro de preços

Quanto ao prazo de vigência das atas de registro de preços, a Nova Lei de Licitações previu que esse prazo é de um ano, mas que é possível a sua prorrogação por mais um ano, desde que comprovada a vantajosidade do preço registrados. Sendo assim, passa a ser possível a extensão do prazo de validade de ata de registro de preços pelo período de até dois anos.

Vale sempre notar, todavia, que a vigência da ata de registro de preços não se confunde com a vigência dos contratos celebrados a partir dela, que podem durar para além do prazo de validade da ata.

Obrigatoriedade da contratação

Outro ponto relevante sobre a regulamentação do registro de preços na Nova Lei de Licitações diz respeito à vinculação da Administração Pública à contratação por meio da ata de registro de preços. Isso porque, conforme o art. 83 desta Lei, a Administração não estará obrigada a contratar o bem ou serviço constante em ata de registro de preços daquele fornecedor ou prestador de serviço, podendo realizar licitação específica para tanto, desde que justifique essa escolha.

A possibilidade e os limites para a adesão ou “carona” no Sistema de Registro de Preços

A possibilidade de adesão ou “carona” no sistema de registro de preços também foi alvo de regulamentação pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que tratou do tema no art. 86, § 2º. A regulamentação impõe as seguintes condições para a adesão de órgãos ou entidades administrativas não participantes da ata de registro de preços:

• Apresentação de justificativa da vantagem da adesão;
• Demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com aqueles praticados no mercado;
• Prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora da ata e do fornecedor ou prestador de serviços.

Nessa linha, também é importante compreender os limites para a adesão em ata de registro de preços. No caso, esses limites se baseiam no quantitativo máximo registrado na ata em que ocorrerá a adesão. Um desses limites diz respeito à quantidade máxima de cada item registrado em ata que poderá ser adquirido pelo órgão ou entidade aderente, que não poderá superar a metade do quantitativo máximo registrado em ata. Além disso, no total, somando-se todas as adesões, não se poderá adquirir mais do que o dobro do quantitativo máximo registrado em ata.

Para ilustrar, imagine-se que um órgão celebrou uma ata de registro de preços para adquirir 100 unidades de determinado bem. Por óbvio, este órgão gerenciador da ata não poderá superar o quantitativo máximo nela previsto. Quanto aos órgãos ou entidades que tenham interesse em aderir a esta ata, eles poderão fazer, cada qual, até o limite de 50 unidades. Ao todo, os órgãos ou entidades aderentes não poderão superar o limite de 200 unidades. Supondo-se que cada aderente adquirisse 10 unidades, seria possível realizar até 20 adesões a partir da mesma ata, observadas as demais condições legais.

Considerações finais

Como visto, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz uma série de novidades importantes para o sistema de registro de preços. Além dos pontos apresentados neste artigo, vale mencionar, também, a previsão dos critérios de julgamento da licitação, que deverão ser de menor preço ou maior desconto sobre tabela, e a possibilidade de alteração de preços registrados em ata, e de licitação por registro de preços sem prévia estimativa do quantitativo máximo, hipótese em que deverá ser previsto o valor máximo a ser despendido em contratações.

Diante de um cenário repleto de inovações legislativas, é importante que o fornecedor ou prestador de serviços que costuma participar de atas de registro de preços esteja atento e ciente das novidades, sejam aquelas trazidas na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ou mesmo na regulamentação específica do tema por cada órgão ou entidade administrativa, a fim de que possa aperfeiçoar suas práticas comerciais, garantindo mais segurança e eficiência.

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Cartel em licitação pública: quais as penalidades?

Alguma vez você, licitante, já se sentiu prejudicado ou até mesmo “perseguido” por um determinado grupo em algum certame público? Por mais que isso possa ser um desdobramento natural do caráter competitivo das licitações públicas, é sempre recomendável analisar todas as evidências à disposição para se certificar que você não tenha sido vítima de um cartel.

Os cartéis são acordos entre concorrentes para combinar o aumento de preços, a divisão de mercado, a exclusão de licitantes do certame ou outras práticas pré-acordadas com o objetivo de frustrar o caráter competitivo de uma licitação pública. Segundo estimativas da OCDE, os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20%, em comparação com os preços de um mercado competitivo, razão pela qual são uma das práticas mais danosas contra a sociedade no âmbito das contratações públicas. 

Em uma licitação, os concorrentes devem atuar de forma independente e empreender esforços individuais para ofertar a melhor proposta possível para a administração pública. Tanto é verdade que a Nova Lei de Licitações incluiu em seu artigo 5º o princípio da competitividade, que visa assegurar a justa competição entre os concorrentes.

Em razão da gravidade da prática, os cartéis são proibidos por diversas leis e esferas diferentes. Abaixo serão apresentadas as possíveis penalidades aplicadas contra licitantes punidos pelo crime de cartel em licitação pública. 

Penalidades administrativas 

A nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) prevê expressamente a responsabilização administrativa de licitantes que adotem a prática de “atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação” (artigo 155, inciso XI). Nestes casos, a depender da gravidade da situação e das peculiaridades do caso concreto (artigo 156), poderão ser aplicadas as seguintes penalidades administrativas:

• advertência;
• multa;
• impedimento de licitar e contratar;
• declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Estas penalidades administrativas são aplicadas diretamente pelo órgão contratante da licitação pública afetada, a partir da instauração de processo administrativo contra o(s) licitante(s) responsabilizado(s). 

Adicionalmente, a repressão aos cartéis em licitação também está prevista na Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Este diploma legal (artigo 36, §3º, inciso I, alínea ‘a’) prevê expressamente a vedação à prática de “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Nestes casos, a responsabilização é levada a cabo pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autoridade responsável pela defesa da ordem econômica e concorrencial. 

Nos casos processados pelo tribunal administrativo do CADE, as penalidades podem ser, conforme artigo 38 da Lei 12.529/2011, as seguintes:

•  À empresa: multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.
• Aos administradores da empresa: se direta ou indiretamente envolvidos com o ilícito podem ser condenados a pagar uma multa entre 1% a 20% daquela aplicada à empresa. 
• Outras penas acessórias: a publicação em meia página, às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória por prazo indeterminado em lei; a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participação em licitação da administração pública por prazo não inferior a 5 anos; inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de até 5 anos, entre outros

Os critérios para a penalização de cartelistas pelo CADE leva em conta os critérios dispostos no artigo 45 da Lei 12.529/2011. Entre eles, cita-se a avaliação da gravidade, da boa-fé do infrator e da vantagem auferida pela prática anticoncorrencial.

Penalidades criminais 

Além da responsabilização administrativa demonstrada acima, a prática de cartel pode ser configurada como crime, conforme previsão do código penal brasileiro. O crime de cartel já era previsto genericamente no art. 4º da lei 8.137/90, que define crimes contra a ordem econômica. No âmbito das licitações públicas, a Lei 8.666/93 previa em seu artigo 90 o crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo das licitações públicas, com pena de 2 a 4 anos, além de multa.

No entanto, a Nova Lei de Licitações fez alteração no código penal para incluir previsão expressa do crime de fraude à licitação, agora inserido no artigo 337-F do Código Penal, com a seguinte redação:

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Assim, os administradores responsáveis pelas empresas condenadas pela prática de cartel também podem ser responsabilizados criminalmente, a partir da investigação e atuação do Ministério Público e da Polícia Civil.

Penalidades cíveis 

Por fim, ainda é possível a responsabilização cível pela prática anticoncorrencial. Nestes casos, de acordo com o artigo 47 da Lei 12.529/2011, os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no artigo 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração à ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos. Tal ação independe da abertura ou resultado de processo administrativo por parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

Como se vê, a prática de cartelização é uma das infrações mais graves no âmbito das licitações públicas, e pode ser penalizada de formas diferentes e cumulativas. Para evitar prejuízos e prevenir o ilícito, uma das melhores práticas é a elaboração de um Programa de Integridade para a empresa licitante, com o objetivo de assegurar as melhores práticas profissionais para a empresa e a prevenção de ilícitos administrativos e criminais. 

 

Em caso de dúvida sobre como agir frente a uma situação de violações concorrenciais em licitações públicas, não deixe de consultar um advogado especializado no tema para uma assessoria jurídica experiente e qualificada!

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RESUMO: Principais novidades da Nova Lei de Licitações

Nos textos anteriores desta série sobre a Concorrência Pública, tratamos das etapas dessa modalidade no âmbito da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e, também, das novidades que devem ser levadas em consideração por quem estuda a matéria ou quer participar de licitações.

Dessa forma, com o intuito de facilitar a compreensão sobre o que a Nova Lei de Licitações trouxe para a modalidade Concorrência, resumimos a seguir as principais novidades que não podem ser ignoradas:

1) A alteração do processo de definição da modalidade licitatória, de sorte que a seleção da modalidade Concorrência passa a ter mais foco maior nas características do objeto licitado e menos nos critérios exclusivamente financeiros (como era na Lei nº 8.666/1993).

2) No âmbito da Nova Lei de Licitações, a Concorrência não é mais modalidade obrigatória para as hipóteses de aquisição e alienação de bens imóveis, concessão de direito real de uso e licitações internacionais.  

3) A alienação de bens imóveis pela Administração Pública, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, não dependerá mais de Concorrência, mas da existência de interesse público devidamente justificado, de autorização legislativa e de licitação apenas na modalidade Leilão.

4) A Nova Lei de Licitações, ao tratar da licitação internacional, não faz menção à modalidade de licitação exigida, diferentemente da Lei nº 8.666/1993. O que há é a determinação de que o edital esteja ajustado às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, bem como adequado às exigências dos órgãos competentes.

5) Os critérios de julgamento “maior retorno econômico” e “maior desconto” podem ser adotados na Concorrência regida pela Nova Lei de Licitações, sendo que o “maior retorno econômico” será utilizado exclusivamente nas hipóteses em que se pretende contratar por meio de “contrato de eficiência”.

6) A Nova Lei de Licitações equiparou o rito procedimental da Concorrência e do Pregão, que no campo da Lei nº 8.666/1993 eram vistos como antagônicos. Tanto a Concorrência como o Pregão seguirão o rito procedimental comum previsto, que consolida a até então chamada “inversão de fases” como padrão nas licitações, de modo que a fase de habilitação ocorrerá, via de regra, depois do julgamento das propostas.

7) Independentemente da sequência de fases adotada (seja a regra geral, seja a “nova” inversão de fase, com a habilitação antes do julgamento), a Nova Lei de Licitações adota a fase recursal una. Isto é, não haverá mais a possibilidade de interpor recursos ao final de cada fase, como é o padrão da Lei nº 8.666/1993.

8) Além da fase recursal una, existem duas outras novidades no que toca à fase recursal: o novo prazo para recurso é de 3 (três) dias úteis (em comparação com os cinco dias úteis da Lei nº 8.666/1993) e, para recorrer, o licitante deverá manifestar tempestivamente a sua intenção, sob pena de preclusão.

 

Você possui alguma outra dúvida ou sugestão em relação ao tema? Entre em contato conosco por meio do e-mail contato@schiefler.adv.br, para que um dos nossos advogados especialistas na área de Licitações Públicas possa lhe atender.

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TCU define como a Administração Pública pode optar pela antiga Lei de Licitações mesmo com a vigência obrigatória da Nova Lei

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLCA (Lei nº 14.133/2021) prevê, no inciso II de seu artigo 193, que a Lei nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Lei do RDC) serão revogados após decorridos 2 anos de sua publicação, prazo este que findará no dia 1º de abril de 2023.

Além disso, no artigo 191, a NLLCA prevê que, durante o período de 2 anos fixado, de 1º de abril de 2021 a 31 de março de 2023, a Administração poderá optar por licitar ou contratar de acordo com as leis a serem revogadas, citadas acima, mediante indicação expressa no edital ou no aviso de instrumento de contratação direta.

Até 22/03/2023, no entanto, o Tribunal de Contas da União (TCU) ainda não havia manifestado o seu entendimento sobre até quando a Administração poderia optar pela lei anterior, tampouco sobre como essa opção deveria ser feita. Havia, ainda, dúvidas e insegurança jurídica.

Porém, em sessão plenária ocorrida em 22/03/2023, o TCU resolveu a questão levantada e proferiu o Acórdão nº 507/2023, sob a relatoria do Ministro Augusto Nardes.

Segundo o Acórdão nº 507/2023, a Administração Pública poderá optar pela aplicação do regime da legislação antiga (Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2022 e Lei nº 12.462/2011) em licitação ou em contratação pública direta, desde que respeitados os seguintes requisitos:

a) A autoridade competente precisa manifestar expressamente a opção na fase preparatória e interna, antes da divulgação do edital ou aviso de contratação, em processo administrativo já instaurado;

b) O edital ou o aviso de contratação deverão ocorrer até 31/12/2023, final do ano, para que a opção continue válida;

c) Os processos que não se enquadrarem nessas diretrizes deverão observar o regime jurídico da Lei nº 14.133/2021.

A decisão da Corte de Contas é importante porque, com ela, foram sanadas dúvidas sobre como deve ser interpretado o artigo 191 da Lei nº 14.133/2021, garantindo maior segurança jurídica tanto aos agentes públicos envolvidos com os processos de contratação pública como para as empresas que já contratam ou desejam contratar com a Administração Pública.

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