Certidão de Cotas para Pessoas com Deficiência: A Inabilitação na Licitação é Automática?
A Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, introduziu uma série de inovações com o objetivo de promover políticas públicas por meio das contratações governamentais. Uma das mais relevantes é a exigência de cumprimento da reserva de cargos para pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social como requisito de habilitação, conforme previsto no art. 63, inciso IV, da referida lei.
Essa exigência, vinculada à obrigação contida no art. 93 da Lei nº 8.213/1991, tem gerado intensa controvérsia, especialmente quando um licitante apresenta uma certidão do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que aponta o descumprimento dos percentuais legais. A questão que se impõe é: tal certidão é suficiente para a inabilitação sumária do licitante?
A resposta, com base na doutrina e na jurisprudência mais recente do Tribunal de Contas da União (TCU), é negativa. A inabilitação não deve ser automática, devendo a Administração Pública analisar a questão sob a ótica da razoabilidade e da boa-fé do licitante.
A Distinção Crucial entre “Preencher” e “Reservar” Cargos
O ponto central para a correta compreensão do tema reside na diferença semântica e jurídica entre os verbos utilizados na legislação trabalhista e na lei de licitações.
A Lei nº 8.213/1991, em seu art. 93, estabelece que “A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas”. Esta é uma norma de natureza trabalhista, cujo descumprimento acarreta sanções nessa esfera específica.
Por outro lado, a Lei nº 14.133/2021, em seu art. 63, inciso IV, dispõe que, para a habilitação, “será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas”.
Para a licitação, é possível defender que a exigência é a de reservar as vagas, e não necessariamente de tê-las integralmente preenchidas. A lógica é que uma empresa pode, diligentemente, reservar as vagas, anunciar, buscar candidatos e, ainda assim, não conseguir preenchê-las por fatores alheios à sua vontade, como a escassez de mão de obra qualificada no mercado.
O Posicionamento do Tribunal de Contas da União (TCU) e da Advocacia-Geral da União (AGU)
A jurisprudência do TCU tem se consolidado no sentido de rechaçar o formalismo excessivo e a inabilitação automática de licitantes com base unicamente na certidão do MTE. O Tribunal de Contas privilegia a ampla competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa, determinando que a Administração deve conceder ao licitante a oportunidade de demonstrar sua boa-fé e os esforços empreendidos para cumprir a cota.
Nesse sentido, o Acórdão nº 0523/2025 – Plenário é categórico ao enunciar que: “Certidão do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não cumprimento do percentual exigido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só, para a inabilitação de licitante que declarou cumprir as exigências de reserva de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social (art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021). É necessário oferecer ao licitante a oportunidade de comprovar a veracidade de sua declaração por meio de outras evidências, a exemplo de extratos dos dados registrados no e-Social”.
Em outra deliberação, o Acórdão 1930/2025 – Plenário reforça o dever de diligência da Administração, ao firmar que “Compete à Administração diligenciar a licitante para que esclareça a situação, por meio da apresentação de justificativas plausíveis que evidenciem eventual impossibilidade de atendimento aos quantitativos previstos na lei, em face de admissões e desligamentos, bem como de dificuldades no preenchimento das cotas, a fim de afastar a inabilitação”.
Ademais, o Acórdão 2209/2025 – Plenário orienta que a Administração deve “evitar, em observância aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, competitividade e economicidade, a inabilitação automática de licitantes quando o eventual descumprimento da cota legal para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social (art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021) decorrer de circunstâncias momentâneas e estiver demonstrada a adoção de providências para sua regularização”.
A própria Advocacia-Geral da União (AGU), por meio do Parecer nº 00571/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU, corrobora essa interpretação, ao entender que o cumprimento da exigência se materializa quando: “a) a empresa deve destinar o percentual de cargos, previsto no art. 93 da Lei 8.213/91, às pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social; b) a eventual não ocupação de tais cargos destinados deve se dar exclusivamente por razões alheias à vontade da empresa; e) a empresa efetivamente deve estar empreendendo esforços para preencher o percentual legal de vagas”.
Recomendações Práticas aos Licitantes
Diante desse cenário, é fundamental que as empresas que participam de licitações públicas adotem uma postura proativa. A simples apresentação da declaração exigida no edital, embora seja o requisito formal, pode não ser suficiente caso a empresa seja questionada. Portanto, recomenda-se:
- Documentar todos os esforços: Mantenha um dossiê organizado com todas as provas das tentativas de contratação de pessoas com deficiência e reabilitados, como anúncios de vagas em diferentes plataformas, contato com associações e entidades de apoio, participação em feiras de emprego, contratos com empresas de recrutamento especializadas, entre outros. O TCU já considerou como evidência “a publicação de anúncios em redes sociais e em jornais e a manutenção de contrato com o Centro de Integração Empresa-Escola (CIEE)” (Acórdão nº 523/2025 – Plenário).
- Justificativas Plausíveis: Caso seja instado pela Administração a se manifestar, apresente uma defesa robusta, explicando as dificuldades mercadológicas para o preenchimento das vagas e demonstrando, com o dossiê de provas, que a empresa tem se esforçado continuamente para cumprir a legislação.
- Fundamentação Jurídica: Em recursos administrativos ou defesas, invoque a distinção doutrinária entre “reservar” e “preencher” as vagas, bem como os recentes e reiterados precedentes do Tribunal de Contas da União (Acórdãos nº 0523/2025, 1930/2025 e 2209/2025, todos do Plenário) e a orientação da AGU.
Em suma, a certidão do MTE que aponta o descumprimento do percentual de preenchimento de vagas não pode ser um obstáculo intransponível para a participação de empresas em licitações públicas. Trata-se de um forte indício, mas que pode e deve ser afastado pela comprovação de que a empresa cumpre a exigência de reserva de cargos e envida todos os esforços razoáveis para seu efetivo preenchimento, em alinhamento com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da competitividade.
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Salário Abaixo do Piso da Categoria na Proposta: Desclassificação Imediata ou Oportunidade de Correção?
Uma situação recorrente e que gera grande insegurança jurídica para licitantes é a apresentação de propostas contendo, na planilha de custos e formação de preços, valores de salários para determinadas categorias profissionais inferiores aos pisos estabelecidos em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho (CCT). A dúvida que paira sobre a Administração e aflige os licitantes é: tal fato constitui um vício insanável que acarreta a desclassificação sumária da proposta?
A resposta, com base na consolidada jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), é negativa. A apresentação de salários em desacordo com a CCT é considerada um erro formal, passível de saneamento por meio de diligência, em homenagem aos princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa.
O Entendimento Consolidado do Tribunal de Contas da União
O TCU tem se posicionado de maneira reiterada no sentido de que a identificação de salários abaixo do piso normativo na composição de custo unitário não deve levar à desclassificação automática da proposta, especialmente quando esta se revela a mais vantajosa para a Administração Pública.
O entendimento é claro, conforme se extrai de Enunciado decorrente do Acórdão 2009/2025-Plenário:
“O fato de o licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de categoria profissional inferior ao piso estabelecido em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho é erro que não enseja a desclassificação da proposta, podendo ser saneado com a apresentação de nova composição de custo unitário desprovida do erro, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, contanto que não haja majoração de sua proposta.” (Acórdão 2009/2025-Plenário)
Este posicionamento não é novo, sendo uma reafirmação de jurisprudência anterior, como o Acórdão nº 0719/2018-Plenário, também Enunciado, que já deliberava no mesmo sentido:
“O fato de o licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de categoria profissional inferior ao piso estabelecido em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho é, em tese, somente erro formal, o qual não enseja a desclassificação da proposta, podendo ser saneado com a apresentação de nova composição de custo unitário desprovida de erro, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público.” (Acórdão nº 0719/2018-Plenário)
O fundamento para tal permissão reside na ideia de que o erro na planilha não altera a substância da proposta, que é o seu preço global. Desde que o licitante consiga readequar seus custos internos para cumprir com as obrigações trabalhistas sem elevar o valor final ofertado, o interesse público na obtenção da proposta mais vantajosa deve prevalecer.
A Aplicação do Entendimento na Vigência da Lei nº 14.133/2021
A mesma lógica é integralmente aplicável às licitações regidas pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021). Em recente análise de um caso concreto, o TCU reforçou que a desclassificação sumária por este motivo, sem a concessão de prazo para saneamento, constitui irregularidade.
No julgamento que resultou no Acórdão 2009/2025-Plenário, o relator destacou que, identificada a impropriedade, “deve a administração diligenciar a licitante para, se for de seu interesse, reapresentar suas planilhas eivadas do vício, contanto que não haja majoração de sua proposta”. Naquela ocasião, o Tribunal decidiu dar ciência à entidade licitante que:
“a desclassificação sumária da proposta mais vantajosa sem oportunidade de saneamento afronta os princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa, contraria o art. 64, inciso I e § 1º, da Lei 14.133/2021, os arts. 39, § 7º, e 41 da Instrução Normativa Seges – ME 73/2022, bem como a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 719/2018, 641/2025 e 1.204/2024, todos do Plenário.” (Acórdão 2009/2025-Plenário)
Fica evidente, portanto, que a faculdade de saneamento de erros na planilha, prevista no art. 64 da Lei nº 14.133/2021, abrange a correção de valores de mão de obra que estejam em desacordo com a norma coletiva.
Requisitos e Limites para a Correção da Proposta
A oportunidade de correção, contudo, não é irrestrita. Existem dois requisitos fundamentais para que o saneamento seja admitido:
- Impossibilidade de Majoração do Preço Global: O ajuste na planilha de custos para adequar os salários ao piso da categoria não pode, em nenhuma hipótese, resultar em aumento do valor total da proposta. O licitante deverá absorver a diferença por meio da redução de outras rubricas, como a margem de lucro, por exemplo.
- Não Alteração da Substância da Proposta: A correção deve se limitar a sanar erros ou falhas formais de preenchimento. A jurisprudência do TCU, no caso concreto analisado no Acórdão 2009/2025-Plenário, evidencia que a correção de valores salariais se enquadra nesta categoria, pois não altera a essência do que foi ofertado.
Uma Nuance Importante: A Qual Convenção Coletiva se Aplica?
Outro ponto de grande relevância, que pode servir como linha de defesa para o licitante, é a definição do instrumento coletivo aplicável. Nem sempre a CCT utilizada como referência pela Administração no orçamento estimado é a que rege, de fato, as relações de trabalho da empresa licitante.
O enquadramento sindical é definido pela atividade econômica preponderante da empresa, e não pela atividade específica a ser contratada. Neste sentido, o Acórdão nº 1097/2019-Plenário é esclarecedor:
“Na elaboração de sua planilha de formação de preços, o licitante pode utilizar norma coletiva de trabalho diversa daquela adotada pelo órgão ou entidade como parâmetro para o orçamento estimado da contratação, tendo em vista que o enquadramento sindical do empregador é definido por sua atividade econômica preponderante, e não em função da atividade desenvolvida pela categoria profissional que prestará os serviços mediante cessão de mão de obra (art. 581, § 2º, da CLT e art. 8º, inciso II, da Constituição Federal).” (Acórdão nº 1097/2019-Plenário)
Portanto, antes de se considerar a existência de um “erro”, é fundamental verificar se o licitante não está, na verdade, aplicando corretamente a CCT que rege sua atividade principal.
Conclusão
Diante do exposto, a desclassificação sumária de uma proposta por conter salários inferiores ao piso estabelecido em convenção coletiva de trabalho, sem a prévia oportunidade de saneamento, configura uma prática irregular, que viola a jurisprudência do TCU e os princípios basilares da licitação pública.
A Administração tem o dever de diligenciar para permitir a correção do vício formal, desde que não haja majoração do preço global ofertado. Para os licitantes, é crucial estar ciente deste direito e, caso se deparem com uma decisão de desclassificação por este motivo, devem fundamentar seus recursos administrativos e, se necessário, buscar as vias de controle, com base nos sólidos precedentes aqui mencionados.
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TCU exige concorrência aberta em concessão portuária federal
A área técnica do Tribunal de Contas da União (TCU) recomendou um modelo de concorrência aberta para o futuro leilão do terminal de contêineres “Tecon Santos 10”, no Porto de Santos (SP). A análise contraria a proposta inicial do Governo Federal e da ANTAQ, que previa um certame com restrições à participação de empresas que já operam no complexo portuário.
Em vez de proibir a participação desses operadores na fase inicial, o relatório técnico sugere a adoção de uma “cláusula de desinvestimento” como solução para evitar a concentração de mercado. Por essa regra, o vencedor que já possuir outros terminais no porto será obrigado a vender seus ativos atuais antes de poder assinar o novo contrato de concessão.
Este modelo proposto pelo corpo de auditores do TCU, que busca ampliar a competição e evitar atrasos por disputas judiciais, alinha-se a pareceres do Ministério da Fazenda e do CADE. O relatório será agora submetido ao ministro relator, Antonio Anastasia, para posterior votação no plenário do Tribunal. O projeto para o novo terminal prevê investimentos que podem chegar a R$ 40 bilhões ao longo de 25 anos.
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TCU admite sanção de inidoneidade por fraude na fase contratual
Em uma decisão de grande repercussão para o direito administrativo sancionador, o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) firmou o entendimento de que a sanção de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) pode ser aplicada a empresas por fraudes cometidas na fase de execução contratual, mesmo que posteriores ao certame. O posicionamento foi consolidado no julgamento do Acórdão 1754/2025-Plenário, em 6 de agosto de 2025, que investigou um “mercado paralelo” de garantias contratuais.
O caso teve origem em uma representação sobre a prática irregular de órgãos públicos que aceitavam “cartas de fiança fidejussória” emitidas por empresas que não possuíam autorização do Banco Central do Brasil para operar como instituições financeiras. O TCU apurou que diversas companhias, utilizando o termo “Bank” em suas denominações para criar uma falsa aparência de legalidade, emitiam documentos sem lastro jurídico para garantir contratos administrativos.
A controvérsia jurídica central era se a apresentação de uma garantia fraudulenta, um ato que ocorre após a licitação e a assinatura do contrato, poderia ser enquadrada como “fraude comprovada à licitação” para fins de aplicação da sanção de inidoneidade. Superando um entendimento anterior mais restritivo, o Tribunal concluiu que sim. No voto condutor, o Ministro Bruno Dantas argumentou que a apresentação de uma garantia nula não é um mero descumprimento contratual, mas “a quebra de uma condição essencial que vicia o próprio resultado da licitação desde a sua origem”, pois corrompe a finalidade do certame de assegurar uma contratação segura para o Poder Público.
Com base nesse entendimento, o TCU julgou a representação procedente e declarou a inidoneidade de diversas empresas. As companhias que emitiram as garantias fraudulentas foram sancionadas com a proibição de licitar com a Administração Pública Federal por 3 anos, enquanto as empresas que apresentaram os documentos inválidos em seus contratos receberam a mesma sanção pelo prazo de 1 ano. O Tribunal também determinou o envio dos autos a órgãos como a Polícia Federal, a Procuradoria-Geral da República e o Conselho Nacional de Justiça para a apuração de eventuais ilícitos em outras esferas.
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TCU considera irregular usar SRP para contratação única imediata
Em deliberação recente, o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) reafirmou ser irregular a utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) para uma contratação única que exaure imediatamente todo o quantitativo previsto. O entendimento foi consolidado no julgamento do Acórdão 1.351/2025-Plenário, que analisou um recurso da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp) contra uma decisão anterior do Tribunal.
O caso teve origem em uma denúncia sobre um pregão eletrônico para a contratação de serviços de restaurante universitário. Na decisão original (Acórdão 546/2024-Plenário), o TCU havia apontado, entre outras falhas, que a utilização do SRP era inadequada, pois as características do objeto indicavam que apenas uma contratação seria realizada, esgotando todo o volume registrado. A Unifesp recorreu, argumentando que a nova legislação sobre o tema (Lei nº 14.133/2021 e Decreto nº 11.462/2023) seria mais flexível.
Ao analisar o recurso, o TCU deu-lhe provimento parcial. O Tribunal acolheu o argumento da Unifesp de que a justificativa para a adoção do SRP constava devidamente no processo administrativo, tornando insubsistente a falha apontada nesse ponto específico. Contudo, manteve a irregularidade quanto ao uso do sistema para uma contratação única. Segundo o voto do relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, a contratação que esgota os quantitativos de uma só vez “desvirtuou o sistema de registro de preços, na medida em que não havia necessidade de se manter preços registrados, com possibilidade de contratações futuras”. A decisão reforça que tal prática ofende os princípios da razoabilidade e da finalidade, pois a lógica do SRP é viabilizar contratações futuras e frequentes, e não um fornecimento único e imediato.
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TCU não interfere em projetos de lei por respeito à separação de poderes
Em uma deliberação de grande relevância institucional, o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) decidiu, por maioria, que não possui competência para realizar o controle prévio de supostas irregularidades em projetos de lei que ainda estão em tramitação no Congresso Nacional. A decisão foi tomada no julgamento de uma representação que questionava o Projeto de Lei 3.335/2024, referente ao programa Auxílio Gás dos Brasileiros, e reafirma o respeito do Tribunal ao princípio constitucional da separação dos poderes. O entendimento foi consolidado no âmbito do Acórdão 1838/2025 – Plenário.
A discussão central contrapôs duas teses. De um lado, o relator, ministro Jorge Oliveira, defendia a atuação do Tribunal como forma de fiscalizar o cumprimento das normas orçamentárias e fiscais, argumentando que um alerta tempestivo poderia alinhar a proposição às regras de finanças públicas.
Contudo, prevaleceu o voto divergente do ministro Jhonatan de Jesus, que sustentou que um projeto de lei ainda não é um ato existente no mundo jurídico e que um exame antecipado pelo TCU, sem provocação formal do Congresso, configuraria uma “indevida interferência na função legislativa“. Ressaltou-se que o próprio processo legislativo já possui mecanismos internos de controle, como as consultorias técnicas e comissões especializadas, para verificar a conformidade das propostas com as leis fiscais.
Para empresas, gestores e cidadãos, a decisão traz uma importante segurança jurídica sobre o funcionamento do Estado. Ela estabelece que o palco para o debate sobre a adequação orçamentária e a legalidade de uma futura lei é, primariamente, o Poder Legislativo.
O TCU, embora rigoroso na fiscalização dos atos de gestão e da execução dos recursos públicos, demonstra com essa deliberação que não buscará antecipar-se ao debate parlamentar, respeitando as atribuições de cada Poder. Fica claro que a competência do Tribunal para emitir alertas, conforme a Lei de Responsabilidade Fiscal, exige a existência de uma “gestão orçamentária” em curso, e não uma mera “perspectiva de aprovação legislativa“.
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TCU aplica multa por erro grosseiro em parecer jurídico
Em outubro deste ano, o Tribunal de Contas da União (TCU) julgou o Processo nº 018.739/2015-6, que resultou no Acórdão 2.121/2024, do Plenário. Neste julgamento, o TCU reconheceu irregularidades no Contrato de Gestão 51/2014, firmado entre o Município de Candeias (BA) e o Centro Médico Aracaju Eireli (CMA). As irregularidades foram atribuídas, em parte, à aprovação de um edital licitatório contendo vícios graves, classificados como erro grosseiro, o que levou à aplicação de multa de R$10.000,00 a duas procuradoras jurídicas que emitiram parecer atestando a legalidade da minuta.
O contexto do caso
O Contrato de Gestão 51/2014, destinado à execução de serviços de saúde no Município de Candeias, foi marcado por irregularidades substanciais no edital de licitação, que motivaram a atuação do Tribunal de Contas da União. O certame apresentou exigências desproporcionais e restritivas à competitividade, além de critérios técnicos de pontuação incoerentes, violando os princípios da isonomia, legalidade e eficiência estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993.
O edital, ao ser submetido à análise jurídica, foi aprovado pela procuradora adjunta e pela procuradora jurídica do município, responsáveis por assegurar sua conformidade com as normas e princípios aplicáveis à administração pública. Todavia, o TCU constatou que o documento apresentava vícios graves e de fácil identificação, os quais comprometeram a competitividade do certame e acarretaram prejuízos ao erário.
De acordo com o TCU, a aprovação do edital nessas condições, sem quaisquer ressalvas, demonstrou a ausência da diligência que se espera de agentes públicos encarregados de revisar e validar atos administrativos dessa natureza.
Os argumentos de defesa
Em sua defesa, as procuradoras municipais sustentaram que sua atuação limitou-se a uma análise estritamente formal do edital, cabendo à área gestora a responsabilidade exclusiva pelo exame de aspectos técnicos específicos. Sustentaram que o parecer jurídico por elas emitido possuía natureza meramente opinativa e não vinculante, o que, a seu ver, afastaria qualquer imputação de responsabilidade pelas falhas identificadas no edital.
Além disso, argumentaram que sua análise baseou-se integralmente nos elementos fornecidos pelos gestores, não havendo dolo ou culpa stricto sensu que pudesse caracterizar erro grosseiro. Por fim, afirmaram que a formulação do conteúdo do edital era prerrogativa exclusiva da gestão administrativa, de modo que quaisquer inconsistências detectadas decorreram de decisões tomadas de forma independente, alheias a sua atuação direta.
O entendimento do TCU
A Corte de Contas rejeitou os argumentos apresentados pela defesa, ressaltando que, embora os pareceres jurídicos não tenham caráter vinculante, eles desempenham papel essencial na garantia da legalidade dos atos administrativos. O TCU apontou que as irregularidades no edital eram flagrantes, dispensando análise aprofundada para sua identificação, e concluiu que a insuficiência na análise jurídica foi determinante para os vícios do Contrato de Gestão nº 51/2014, os quais culminaram em prejuízo ao erário.
A omissão em apontar essas falhas, mesmo em uma análise formal, foi classificada pelo TCU como erro grosseiro, configurando violação ao dever de diligência exigido de profissionais jurídicos. Isso porque, conforme destacou a Corte Julgadora, o conceito de erro grosseiro abrange condutas que evidenciam o descumprimento do dever de cuidado objetivo esperado da média dos profissionais em circunstâncias semelhantes, independentemente da intenção subjetiva dos agentes envolvidos.
O TCU ressaltou que, embora não seja exigida dos pareceristas uma cognição exauriente, o dever de diligência impõe a identificação de omissões que comprometam a regularidade do certame. Nesse contexto, a emissão de um parecer jurídico em um processo licitatório marcado por erros grosseiros — como a ausência de planilhas de composição de custos e justificativas para variações de preços — evidenciou negligência na análise, ultrapassando os limites da razoabilidade esperada de um profissional médio na área jurídica.
Não se trata, portanto, de demandar que as procuradoras realizassem, por iniciativa própria, análises técnicas específicas, como a avaliação da economicidade dos preços. A falha, segundo o Tribunal, consistiu na ausência de qualquer ressalva ou apontamento, no parecer jurídico, indicando que os responsáveis pela condução do certame haviam negligenciado o cumprimento de requisitos legais antes da abertura da fase externa da licitação.
A importância do precedente
O Acórdão 2.121/2024-TCU-Plenário configura um marco paradigmático ao delimitar os contornos do erro grosseiro como critério central para a responsabilização de agentes públicos, conforme o art. 28 da LINDB.
Ao afastar a necessidade de elemento subjetivo para a configuração do erro grosseiro, o TCU esclareceu que o tipo descrito no art. 28 da referida Lei abrange condutas marcadas por negligência manifesta ou desatenção a normas e princípios fundamentais da administração pública, como a legalidade, eficiência e economicidade. Esse entendimento reforça o dever de cuidado objetivo que deve nortear a atuação técnica e jurídica dos agentes públicos, consolidando o padrão de diligência exigido no desempenho de suas funções.
Ante o exposto, a decisão define parâmetros objetivos de diligência, orientando os agentes públicos a uma atuação marcada por rigor técnico e ético, com especial atenção à análise de certames licitatórios. Assim, o acórdão firma-se como um referencial interpretativo de elevada importância para as futuras deliberações do TCU.
Read MoreSe a Administração Pública deixar de pagar por mais de 90 dias, a empresa contratada não precisa de autorização judicial para suspender a execução das suas obrigações contratuais.
Enunciado 6 – O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública autoriza o contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, mesmo sem provimento jurisdicional.
As licitações e contratos administrativos firmados pela Administração Pública direta e por parcela[1] da Administração indireta são regidos, regra geral, pela Lei Federal nº 8.666/1993, que estabelece normas gerais pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Esta Lei prevê, em seu artigo 78, diversas hipóteses que constituem motivo para a rescisão do contrato administrativo celebrado com a Administração Pública. Para o que interessa ao assunto que se está abordando, vale transcrever in verbis o inciso XV do artigo 78:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[…]
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
A regra é clara: se o Poder Público não cumprir com a contraprestação financeira acordada em contrato, por mais de 90 dias, a empresa contratada está autorizada a rescindir o contrato, o que só pode ser realizado por decisão judicial, ou a suspender o cumprimento das suas obrigações, ou seja, autoriza-se a suspensão do contrato até o cumprimento por parte da Administração. Este dispositivo trata de ferramenta extremamente valiosa para as empresas contratadas, as quais estão situadas em uma posição de fragilidade jurídica em comparação às prerrogativas da Administração em matéria de contrato administrativo.
A bem da verdade, o artigo 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/1993 positiva e atrai ao campo das licitações e contratos administrativos a oponibilidade da exceção do contrato não cumprido, também conhecida como exceptio non adimpleti contractus.
Em matéria de direito privado, esta hipótese está prevista nos artigos 476 e 477 do Código Civil[2], os quais vedam a possibilidade de que algum dos contratantes exija, antes de cumprida a sua obrigação, o implemento da do outro. Já no que toca ao campo dos contratos administrativos, MARÇAL JUSTEN FILHO entende que “A exceptio non adimpleti contractus adquire configuração específica no campo dos contratos administrativos”, sendo admitida a recusa do contratado em desempenhar as suas obrigações “quando a Administração incorrer em atraso superior a noventa dias do pagamento de obras, serviços ou fornecimento já realizados (art. 78, XV)”[3].
Por óbvio, a hipótese de rescisão/suspensão contratual ventilada não é aplicada sem que haja controvérsia sobre os seus efeitos e, especialmente, sobre a possibilidade de que a empresa contratada simplesmente decida, proativamente, suspender a execução das suas obrigações contratuais.
Com o objetivo de trazer mais clareza a esse instituto, tão importante para fortalecer a segurança jurídica no âmbito dos contratos administrativos e evitar que os contratados sejam obrigados a manter execução contratual em franco prejuízo, este tema foi objeto de discussão na I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal, tendo sido aprovado o Enunciado 6 com o seguinte teor:
Enunciado 6
O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública autoriza o contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, mesmo sem provimento jurisdicional.
De acordo com o texto do enunciado aprovado, que repete em boa parte o conteúdo do dispositivo legal, um detalhe, que já foi objeto de controvérsia, torna-o importante ferramenta para tornar mais clara e efetiva a incidência da hipótese do inciso XV do artigo 78 da Lei nos casos concretos: a prescindibilidade de que a empresa contratada obtenha autorização judicial para suspender o cumprimento das suas obrigações contratuais.
Ao que parece, o Enunciado 6 busca consolidar ainda mais o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no paradigmático julgamento do REsp nº 910.802/RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, segundo o qual a Lei nº 8.666/1993 não exige a obtenção de provimento jurisdicional para que o contrato esteja autorizado a optar pela suspensão da execução contratual. Confira-se:
[…] 4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público.
5.Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito.
6.Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(STJ, REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008)
Como era de se esperar, tendo em vista a função do STJ de uniformizar as interpretações dos Tribunais brasileiros atinentes à legislação federal, este acórdão balizou o entendimento de que o provimento jurisdicional é desnecessário nessas hipóteses. Cita-se como exemplo mais um julgado do STJ, que faz referência expressa ao REsp nº 910.802/RJ:
[…] 10. O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não-aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV). A propósito: AgRg no REsp 326.871/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 20.2.2008; RMS 15.154/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2.12.2002. Além disso, não merece prosperar o fundamento do acórdão recorrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Pública. Isso, porque, conforme bem delineado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do REsp 910.802/RJ (2ª Turma, DJe de 6.8.2008), “condicionar a suspensão da execução do contrato ao provimento judicial, é fazer da lei letra morta”. […]
11.Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada em sede de embargos declaratórios.
(STJ, REsp 879.046/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 18/06/2009)
A jurisprudência dos demais Tribunais brasileiros está consoante o entendimento do STJ, como se verifica, exemplificativamente, da seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), que afastou multa imposta à empresa contratada pela Administração por ter interrompido a execução das suas obrigações:
[…] 3. O art. 78, inciso XV, da Lei 8.666/93 é claro ao consignar que é motivo de rescisão do contrato o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração, assegurando ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.
4.Restando demonstrado que houve a entrega dos materiais médico-hospitalares pela apelada, conforme contratado, e que o atraso no pagamento, em período superior a 90 dias, se deu por responsabilidade exclusiva da Administração Pública, impõe-se o afastamento da multa aplicada, devendo ser restituída a glosa da fatura de pagamento pela medicação fornecida.
5.Não há necessidade de pronunciamento jurisdicional para suspensão de fornecimento de insumos à Administração Pública. No caso em análise, no mesmo dia em que foi recebida a nota de emprenho, a fornecedora notificou extrajudicialmente o Distrito Federal quanto à impossibilidade de cumprir com o prazo devido ao inadimplemento do ente estatal.
6.Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.
(TJ-DF 07058804220198070018 DF 0705880-42.2019.8.07.0018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 27/05/2020, 5ª Turma Cível)
Os demais Tribunais brasileiros caminham no mesmo sentido, como se vê dos julgados dos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina (TJSC), no qual se reconheceu que “Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito” (MS 4006820-94.2018.8.24.0000, julgado em 21/05/2013), e do Rio de Janeiro (TJRJ), que reconheceu que “PODE O CONTRATADO, LICITAMENTE, SUSPENDER A EXECUÇÃO DO CONTRATO, SENDO DESNECESSÁRIA, NESSA HIPÓTESE, A TUTELA JURISDICIONAL PORQUE O ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93 LHE GARANTE TAL DIREITO” (AI: 00508620920198190000, , Data de Julgamento: 11/02/2020).
Sobre o tema, são esclarecedores os ensinamentos de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, a qual reconhece a licitude da suspensão contratual na hipótese em que a Administração não proceda ao pagamento em prazo superior a 90 dias:
A Lei nº 8.666/93 previu uma hipótese em que é possível, com critério objetivo, saber se é dado ou não ao particular suspender a execução do contrato. Trata-se da norma do artigo 78, inciso XV, segundo a qual constitui motivo para rescisão do contrato “o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”.
Isto significa que, ultrapassados os 90 dias sem que a Administração efetue os pagamentos em atraso, é dado ao contratado, licitamente, suspender a execução do contrato.[4]
Assim, é de se observar que a doutrina caminha no sentido de que a obtenção de provimento jurisdicional não é requisito indispensável para que o contratado oponha a exceção de contrato não cumprido.
Nesse sentido, a tese fixada no Enunciado 6 aprovado na Jornada pacifica o entendimento de que, nos termos do ordenamento jurídico brasileiro (legislação, jurisprudência e doutrina), a empresa contratada está autorizada a suspender a execução das suas obrigações contratuais quando a Administração Pública deixar de realizar o pagamento devido por mais de 90 dias, sem que, para tanto, precise obter provimento jurisdicional.
[1] As licitações e contratos pertinentes às empresas públicas e às sociedades de economia mista são reguladas pela Lei Federal nº 13.303/2016, o que, todavia, não impede a aplicação do Enunciado 6 aos contratos regidos por esta norma.
[2] Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 559.
[4] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
Read MoreA consolidação do entendimento por meio de enunciado foi bem visto pelos especialistas, uma vez que traz segurança jurídica para a atuação dos dirigentes das organizações da sociedade civil – elemento essencial para o desenvolvimento das atividades desempenhadas por essas entidades.
Enunciado 5 – O conceito de dirigentes de organização da sociedade civil estabelecido no artigo 2º, inciso IV, da Lei Federal n. 13.019/2014 contempla profissionais com a atuação efetiva na gestão executiva da entidade, por meio do exercício de funções de administração, gestão, controle e representação da pessoa jurídica, e, por isso, não se estende aos membros de órgãos colegiados não executivos, independentemente da nomenclatura adotada pelo estatuto social.
A Lei nº 13.019/2014, também conhecida como o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, é a norma legal que dispõe sobre as relações de parceria entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil – OSC e que estabelece os parâmetros que devem ser observados pelos entes públicos e privados, em prol de atribuir às parcerias uma maior transparência, eficiência e controle.
Como se vê do seu artigo 1º, esta Lei se presta a instituir “normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.”.
Do artigo 2º da norma, é possível observar uma série de conceitos atinentes à matéria, buscando delimitar com acurácia as definições e institutos que são legalmente regulados. Por exemplo, o conceito de organização da sociedade civil: que é fundamental para a compreensão deste texto e que está previsto no inciso I do artigo 2º, in verbis:
Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:
I – organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999 ; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Acontece que, como é comum no Direito brasileiro, muitos conceitos constantes de dispositivos normativos, pela amplitude semântica de sua redação, são responsáveis por causar debates jurisprudenciais e acadêmicos sobre a forma considerada correta de interpretá-los.
Não é diferente com a definição trazida pelo artigo 2º, inciso IV, sobre quem deve ser considerado “dirigente” de uma OSC:
Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:
IV – dirigente: pessoa que detenha poderes de administração, gestão ou controle da organização da sociedade civil, habilitada a assinar termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação com a administração pública para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, ainda que delegue essa competência a terceiros. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Veja-se que o atual conceito trazido pela Lei nº 13.019/2014 é aquele definido pela alteração imposta pela Lei nº 13.204/2015. Anteriormente, quando da edição do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, o inciso IV do artigo 2º era simplório, prevendo apenas que é considerado dirigente a “pessoa que detenha poderes de administração, gestão ou controle da organização da sociedade civil”.
Ou seja, com a adição textual da alteração normativa, detalhou-se o conceito para evidenciar que dirigente é a pessoa que, tendo poderes de administração, gestão ou controle, está “habilitada a assinar termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação com a administração pública para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, ainda que delegue essa competência a terceiros”.
Contudo, a controvérsia conceitual ainda persistiu, residindo principalmente na possibilidade de se considerar membros de alguns órgãos específicos das organizações da sociedade civil (como os Conselhos Consultivo, Fiscal ou Curador) como “dirigentes” para fins da Lei nº 13.019/2014. Esta tese, inclusive, tornava-se ainda mais forte nas hipóteses em que o próprio estatuto social da OSC define como “dirigentes” os membros desses conselhos.
Em razão da importância do assunto, este tema foi proposto para discussão no âmbito da 1ª Jornada de Direito Administrativo do Conselho de Justiça Federal, tendo sido aprovado e publicado como o Enunciado 5:
Enunciado 5
O conceito de dirigentes de organização da sociedade civil estabelecido no artigo 2º, inciso IV, da Lei Federal n. 13.019/2014 contempla profissionais com a atuação efetiva na gestão executiva da entidade, por meio do exercício de funções de administração, gestão, controle e representação da pessoa jurídica, e, por isso, não se estende aos membros de órgãos colegiados não executivos, independentemente da nomenclatura adotada pelo estatuto social.
O texto enunciativo foi aprovado após intensos debates por especialistas em Direito Administrativo provenientes de todo o Brasil, de forma que entrou-se em consenso de que a definição de “dirigentes de organização da sociedade civil, estabelecido pelo artigo 2º, inciso IV, da Lei nº 13.019/2014, diz respeito àqueles profissionais com atuação efetiva na gestão executiva da entidade, não abarcando profissionais que exerçam funções meramente fiscalizadoras ou consultivas, independentemente da nomenclatura adotada pelo estatuto social.
A consolidação do entendimento por meio de enunciado aprovado na 1ª Jornada de Direito Administrativo foi bem visto pelos especialistas, uma vez que traz segurança jurídica para a atuação dos dirigentes das organizações da sociedade civil – elemento essencial para o desenvolvimento das atividades desempenhadas por essas entidades.
A importância da segurança jurídica, especificamente quanto ao que versa o Enunciado 5, pode ser aferida dos ensinamentos de Marçal Justen Filho, segundo o qual a atuação das OSC deve ser regulada pelas regras do Direito Administrativo:
As atividades administrativas desenvolvidas fora dos limites da estrutura estatal devem ser disciplinadas pelo direito. A generosidade inerente à atuação não estatal de interesse coletivo não dispensa controle jurídico. A relevância da função não produz imunidade ao direito.
Existindo organizações estruturadas de modo estável e permanente para promover a satisfação de interesses coletivos e os direitos fundamentais, haverá a aplicação de princípios do direito administrativo.
Lembre-se, ademais, que as organizações da sociedade civil desenvolvem atuação que, muitas vezes, é onerosa – mas não na acepção de refletir uma organização empresarial privada. Trata-se da percepção de vantagens provenientes de cofres públicos, de recebimento de doações e assim por diante. Ainda que essas entidades não visem ao lucro, sua atuação é custeada por recursos públicos e privados. A gestão desses recursos se sujeita aos mesmos instrumentos de controle aplicáveis à atuação estatal.
Até é possível que, no futuro, a atividade administrativa não estatal seja disciplinada por um ramo especial do direito. Até que tal se configure, é necessário estender o direito administrativo para esse relevante segmento de atividades de interesse coletivo.[1]
A exata delimitação dos indivíduos que pertencem ao quadro das organizações da sociedade civil é relevante, também, porque a própria Lei nº 13.019/2014 prevê impedimentos de celebração de parceria entre Administração e OSC nos casos em que a entidade possuir, como dirigente, pessoa que ocupa determinados cargos ou que foi condenada pela prática de determinados atos. É o que dispõe o artigo 39:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que: […]
III – tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; […]
VII – tenha entre seus dirigentes pessoa:
a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;
c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.
§ 1º Nas hipóteses deste artigo, é igualmente vedada a transferência de novos recursos no âmbito de parcerias em execução, excetuando-se os casos de serviços essenciais que não podem ser adiados sob pena de prejuízo ao erário ou à população, desde que precedida de expressa e fundamentada autorização do dirigente máximo do órgão ou entidade da administração pública, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º Em qualquer das hipóteses previstas no caput, persiste o impedimento para celebrar parceria enquanto não houver o ressarcimento do dano ao erário, pelo qual seja responsável a organização da sociedade civil ou seu dirigente. […]
§ 5º A vedação prevista no inciso III não se aplica à celebração de parcerias com entidades que, pela sua própria natureza, sejam constituídas pelas autoridades referidas naquele inciso, sendo vedado que a mesma pessoa figure no termo de colaboração, no termo de fomento ou no acordo de cooperação simultaneamente como dirigente e administrador público
O tema se torna ainda mais essencial quando se verifica que o Tribunal de Contas da União (TCU) possui entendimento consolidado de que é plenamente válida a responsabilização solidária de dirigentes de organizações da sociedade civil. É o que se verifica do Acórdão nº 1908/2019 do Plenário:
2. A tomada de contas especial foi instaurada em razão da omissão no dever de prestar contas da aplicação dos recursos que lhe foram repassados pelo Incra por força do Convênio CRT/RN/40.000/2006, que teve por objeto a prestação de assessoria social, técnica e jurídica a famílias acampadas, com vistas ao alcance das metas propostas no Plano Regional de Reforma Agrária para o Rio Grande do Norte.
3. Em sua peça recursal, o recorrente alega, em suma, a prescrição da pretensão de ressarcimento, questiona a responsabilização solidária de dirigentes de organizações da sociedade civil e apresenta elementos novos com o objetivo de prestar contas e comprovar a execução das despesas (peças 62/73). […]
14. Da mesma forma, não merece prosperar o argumento de que é inconstitucional a responsabilização solidária de dirigentes de organizações da sociedade civil. Esta Corte de Contas já firmou entendimento contrário por meio da Súmula TCU 286, que assim se pronuncia: “A pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados o erário na aplicação desses recursos”.[2]
Voltando-se ao conteúdo Enunciado 5, é de se notar que a sua redação repete como elemento caracterizador da figura do “dirigente” o exercício de atividades de administração, gestão e controle da organização, além dos poderes de representação da pessoa jurídica perante terceiros, exigindo que o profissional possua esses poderes para que lhe seja atribuído a roupagem da referida figura legal.
Nesse sentido, é ínsito apontar que a Lei decidiu por caracterizar o dirigente a partir do escopo das funções executivas a que esse se dedica, esclarecendo que o dirigente da OSC, nos termos da Lei, corresponde àquele profissional que é responsável pela administração, gestão e controle executivo da entidade, não abrangendo outros cargos que exerçam funções substancialmente distintas.
Essa definição, inclusive, está em conformidade com o entendimento da Comissão Especial de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP e com o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP), que definem, respectivamente, o dirigente como “pessoa física que detenha poderes de administração, gestão e controle da organização da sociedade civil”[3] e “pessoas que serão responsáveis pela direção da associação”[4].
Logo, conclui-se que quaisquer cargos de órgãos das organizações de sociedades civis que não exerçam atividades de gestão executiva estão fora do espectro conceitual de “dirigentes”, ainda que essa seja a designação atribuída pelo estatuto dessas entidades.
Como a Lei escolheu definir o dirigente pelo escopo das funções que este realiza, pouco importa o nome atribuído pelo estatuto a algum cargo de um órgão meramente fiscalizador ou consultivo, sendo determinante, para fins legais, apenas a capacidade de poder executivo e de representação que determinado cargo atribui, na prática, a um profissional dentro da estrutura da organização da sociedade civil.
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 129-130.
[2] TCU, Acórdão nº 1908/2019, Plenário. Relator: ANA ARRAES, Data de Julgamento: 14/08/2019.
[3] OAB/SP, Comissão Especial de Direito do Terceiro Setor. Guia Prático da Lei de Parcerias: Lei nº 13.019/2014. Outubro de 2017. p. 13.
[4] TCE/SP. Manual Básico de Repasses Públicos ao Terceiro Setor. Ano 2016. p. 20. Disponível em: https://www.tce.sp.gov.br/sites/default/files/publicacoes/repasses_publicos_terceiro_setor.pdf. Acesso em 23 out. 2020.
Read MoreO enunciado aprovado é categórico ao destacar a necessidade de uma seleção imparcial quando ocorrer a restrição do número de participantes no Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI, visando-se, assim, o atendimento ao disposto no artigo 37, caput, como também o efetivo alcance do interesse público.
Enunciado 1 – A autorização para apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos no âmbito do Procedimento de Manifestação de Interesse, quando concedida mediante restrição ao número de participantes, deve se dar por meio de seleção imparcial dos interessados, com ampla publicidade e critérios objetivos.
O Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI é um procedimento consultivo-colaborativo, regido no âmbito federal pelo Decreto nº 8.428/2015, por meio do qual a Administração Pública possibilita que particulares elaborem e aprofundem estudos e projetos que servirão de parâmetro para uma projetada contratação pública, geralmente na área de delegação de utilidades públicas (concessões, PPPs, etc)[1].
Este diálogo público-privado tem como objetivo facilitar o planejamento da contratação pública para a Administração Pública, pois permite que haja a participação ativa dos próprios interessados em atendê-la, os quais, sendo especialistas no tema demandado, possuem a expertise necessária para identificar a demanda e adequar o projeto a esta, minimizando custos e riscos.
De tal modo, embora não seja vinculativo e não enseje qualquer direito de preferência em uma licitação pública futura, surge o questionamento sobre o possível favorecimento do interessado que participa solitariamente deste procedimento administrativo, e não em conjunto com outros potenciais concorrentes.
Em um primeiro momento, o Decreto Federal nº 8.428/2015, que regulamenta este procedimento no âmbito federal, vedava a aposição de qualquer restrição sobre o número de interessados em participar da elaboração dos projetos no Procedimento de Manifestação de Interesse. Ou seja, o decreto continha a regra de que qualquer interessado poderia remeter o seu projeto, sem a possibilidade de a Administração estipular um número limitado de participantes. Assim, em primeiro momento, essa vedação à restrição ocorria porque entendida como teoricamente benéfica, visto que a elaboração de diversos projetos e a participação de diversos interessados poderiam facilitar a elaboração de um projeto final mais consistente e/ou dificultaria um possível favorecimento de determinado interessado nesta etapa preliminar de planejamento contratual.
Contudo, na prática, essa vedação à limitação de participantes acabou por gerar uma situação indesejada: nos casos em que havia um grande número de projetos apresentados, a Administração Pública deparou-se com dificuldades para analisá-los, tornando-se até mesmo ineficaz em sua análise, assim como muitos projetos apresentados eram precários, o que, isoladamente ou em conjunto, não atendiam ao objetivo deste procedimento.
Diante deste contexto, o Decreto Federal nº 10.104/2019 alterou o inciso I do artigo 6º do Decreto Federal nº 8.428/2015, de forma a possibilitar que a Administração Pública, analisado o caso em concreto, limite o número de interessados no Procedimento de Manifestação de Interesse. In verbis:
Art. 6º A autorização para apresentação de projetos, levantamentos, investigações e estudos:
I – poderá ser conferida com exclusividade ou a número limitado de interessados; (Redação dada pelo Decreto nº 10.104, de 2019)
O objetivo de tal alteração é que a Administração Pública, podendo limitar o número de interessados, valha-se de tal faculdade, quando necessário, para deter maior capacidade institucional na análise dos projetos apresentados no PMI.
Essa limitação do número de interessados, contudo, acentua o risco de desvirtuamento do procedimento e esbarra também no critério de escolha dos interessados.
O decreto trouxe a possibilidade jurídica de restringir o número de participantes, mas como escolher quem irá participar? Pode a Administração Pública escolher arbitrariamente quem deseja que participe?
Esta temática foi objeto de debates na 1ª Jornada de Direito Administrativo, do Conselho da Justiça Federal, ocorrida em agosto de 2020. Na ocasião, o conjunto de especialistas em Direito Administrativo, que participou do evento, formou consenso em aprovar o seguinte enunciado:
Enunciado 1
A autorização para apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos no âmbito do Procedimento de Manifestação de Interesse, quando concedida mediante restrição ao número de participantes, deve se dar por meio de seleção imparcial dos interessados, com ampla publicidade e critérios objetivos.
Portanto, a comunidade jurídica dedicada ao Direito Administrativo formou consenso no sentido de que, embora a opção em adotar o Procedimento de Manifestação de Interesse seja um ato discricionário da Administração Pública, a escolha dos participantes deve necessariamente ser realizada a partir de uma seleção imparcial, com critérios objetivos e ampla publicidade.
Este entendimento era defendido por Gustavo Schiefler, em sua obra Diálogos Público-Privados, conforme:
“Assim, se, por alguma razão justificada, o objetivo da administração pública é selecionar um único participante para a elaboração colaborativa dos estudos técnicos que darão origem a determinado projeto, não poderá simplesmente analisar os diferentes candidatos e motivar a sua escolha de exclusividade a partir de critérios racionais, adequados e objetivos. Há um elemento essencial para essa operação, que não pode ser afastado: os critérios de eleição devem ser previamente conhecidos pelos interessados, o que remete, justamente, ao lançamento de um edital e à promoção de um processo seletivo análogo à licitação pública. Esse é o procedimento-padrão previsto na legislação para os casos em que é preciso escolher apenas um dentre vários potenciais fornecedores ou prestadores de serviços.
Ainda que não se pretenda a contratação do particular, mas somente a concessão de uma autorização qualificada para que realize estudos e projetos, haverá de ser conduzido um chamamento público para a sua eleição, sob pena de violação do princípio da isonomia e da impessoalidade. E este chamamento público, que conterá as regras de qualificação e seleção, terá de ser necessariamente aberto a todo o conjunto de eventuais interessados. Não se descarta, na hipótese dos diálogos prévios às licitações públicas, que excepcionalmente apenas um particular seja eleito para a interlocução; essa seleção, no entanto, como regra, deverá ser antecedida de um procedimento aberto e isonômico. Sendo viável a competição, não há como obter uma decisão legítima de exclusão de participantes sem que haja o confronto entre os diferentes potenciais interessados – especialmente em diálogos público-privados cujo resultado pode conferir benefícios econômicos substanciais, como é o caso do procedimento de manifestação de interesse (PMI), em que o participante pode obter o ressarcimento pelos dispêndios incorridos nos estudos, que podem chegar a cifras milionárias.”[2]
Diante deste entendimento, nos casos onde for adotado o Procedimento de Manifestação de Interesse e a Administração Pública optar por limitar o número de participantes, é imperioso que seja prestigiado o princípio da impessoalidade na escolha dos participantes, mediante procedimento objetivo e dotado de publicidade, similar, embora simplificado, à lógica adotada no âmbito das próprias licitações públicas, regida pela Lei Federal nº 8.666/1993.
Vale ressaltar que este tema já foi objeto de preocupação das instâncias técnicas do Tribunal de Contas da União (TCU), como se verifica do relatório do Acórdão nº 1096/2019 – Plenário:
Tratam os autos de acompanhamento do primeiro estágio de desestatização, relativo à concessão do lote rodoviário que compreende os segmentos das rodovias BR-364/365/GO/MG entre as cidades de Jataí/GO e Uberlândia/MG, segundo o rito da Instrução Normativa-TCU 46/2004.
[…]
367. Nesse contexto, de viabilizar um novo corredor logístico pela BR-364, foi lançado o Edital de Chamamento Público nº 3/2014 com vistas à elaboração dos estudos para a concessão da BR-364/GO/MG, no trecho entre o entroncamento com a BR-060 (A) (Jataí) até o entroncamento com a BR-153 (A) / 262 (A) (Comendador Gomes) […].
369. No entanto, a única empresa que levou adiante a elaboração dos estudos, por meio do procedimento de manifestação de interesses (PMI) decorrente do Edital de Chamamento Público 3/2014, privilegiou o corredor logístico preexistente (BR-364/365/GO/MG) em detrimento da alternativa que permitiria reduzir os custos logísticos (BR-364/GO/MG) entre as áreas produtoras do centro-oeste e os polos consumidores e exportadores do sudeste.
370. Ocorre que a empresa responsável pelos estudos (EGP) faz parte do grupo empresarial que administra a concessão da BR-050/GO/MG (MGO Rodovias) e, para os interesses desse grupo (peça 60) , a viabilização de um corredor logístico alternativo pela BR-364/GO/MG teria efeitos negativos para seu resultado, uma vez que sua concessão capta o tráfego proveniente do corredor logístico atual (BR-364/365/GO/MG) , a partir de Uberlândia/MG, com direção ao Estado de São Paulo, passando por duas praças de pedágio.
371. Há que se registrar, por conseguinte, a existência de conflito de interesses no processo de escolha dos trechos rodoviários que constaram dos estudos de viabilidade apresentados ao TCU e, ainda, que o corredor logístico da BR-364/365/GO/MG, a ser contemplado com investimentos de aproximadamente R$ 2 bilhões (ref. julho/2016) ao longo de trinta anos, não é aquele que otimiza a cadeia logística nacional, de acordo com o planejamento governamental existente para o setor de transportes.[3]
É nesse sentido que o enunciado aprovado é categórico ao destacar a necessidade de uma seleção imparcial quando ocorrer a restrição do número de participantes, visando-se, assim, o atendimento ao disposto no artigo 37, caput, como também o efetivo alcance do interesse público.
Outro ponto a ser destacado, sobre a necessidade de isonomia na escolha dos interessados, é o fato de que essa restrição deve ser encarada como uma exceção à regra de ampla abertura à participação de interessados, uma vez que a diminuição desse universo poderá acarretar uma diminuição na competitividade em uma licitação futura, baseada nos projetos apresentados, fato que reforça a necessidade de adoção de um procedimento objetivo e isonômico entre os interessados.
Nesse sentido, a tese fixada no Enunciado 1 da 1ª JDA do Conselho da Justiça Federal consolida o entendimento de que, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, quando ocorrer a restrição de interessados no Procedimento de Manifestação de Interesse, a Administração Pública deverá adotar critérios objetivos e isonômicos na escolha dos participantes.
[1] Conforme conceitua Gustavo Schiefler, o PMI é um procedimento administrativo consultivo “por meio do qual a Administração Pública organiza em regulamento a oportunidade para que particulares, por conta e risco, elaborem modelagens com vistas à estruturação da delegação de utilidades públicas, geralmente por via de concessão comum ou de parceria público-privada, requerendo, para tanto, que sejam apresentados estudos e projetos específicos, conforme diretrizes predefinidas, que sejam úteis à licitação pública e ao respectivo contrato, sem que seja garantido o ressarcimento pelos respectivos dispêndios, a adoção do material elaborado ou o lançamento da licitação pública, tampouco qualquer vantagem formal do participante sobre outros particulares.”. Cf. SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 97.
[2] SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Diálogos Público-Privados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 184 e 185.
[3] TCU, Acórdão 1096/2019 – Plenário. Relator Ministro Bruno Dantas, julgado em 15/05/2019.
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