etp

Serviços continuados e experiência mínima: TCU exige justificativa no ETP para evitar edital restritivo

Em licitações de serviços continuados (limpeza, vigilância, facilities, manutenção, suporte de TI, atendimento, entre outros), é comum encontrar editais que exigem “experiência mínima” por determinado período — às vezes 12 meses, 24 meses, 36 meses — como se isso fosse uma cláusula neutra. Na ponta, o efeito costuma ser previsível: empresas novas ou que cresceram recentemente ficam de fora, o preço sobe e a disputa vira um contencioso de impugnações.

O Tribunal de Contas da União, no Informativo de Licitações e Contratos nº 524, reforçou um ponto que deveria ser óbvio, mas nem sempre é praticado: a Administração só pode exigir tempo mínimo de experiência (art. 67, § 5º, da Lei 14.133/2021) quando houver fundamentação adequada no Estudo Técnico Preliminar (ETP).

 

A base legal: o que o art. 67, § 5º, permite — e o que ele não autoriza

A Lei nº 14.133/2021, ao tratar de qualificação técnico-profissional e técnico-operacional, abriu espaço para que, em serviços continuados, a Administração exija comprovação de que a licitante executou serviços semelhantes por período mínimo.

O dispositivo é um “poder com freio”: ele existe para proteger a continuidade do serviço, mas pode ser facilmente deturpado em exigência artificial, feita apenas para reduzir concorrência.

Daí a relevância do lembrete do TCU: a exigência precisa ser consequência de planejamento e não de mera preferência do gestor.

 

O ETP como “origem” da exigência (e não um documento de gaveta)

O Estudo Técnico Preliminar é o documento que dá lastro à contratação: apresenta o problema público, as soluções possíveis, as premissas, as restrições, os riscos, os custos e a justificativa para o modelo escolhido.

Quando a Administração exige tempo mínimo de experiência sem explicar por quê, duas perguntas ficam sem resposta:

– Qual o risco real que se pretende mitigar com a exigência? (troca frequente de equipe, falhas de transição, curva de aprendizagem, criticidade do ambiente, segurança do usuário, necessidade de certificações específicas etc.)

– Por que aquele “quanto” (12/24/36 meses) é necessário e proporcional? Por que não menos? Por que não outro mecanismo (ex.: plano de mobilização, exigência de supervisor dedicado, SLAs, garantias contratuais, treinamento, amostras de processo, auditoria de qualidade)?

Sem essas respostas, a exigência vira candidata a ser lida como restrição indevida à competitividade, em afronta à lógica da contratação mais vantajosa.

 

Para empresas licitantes: janela para impugnação (e para estratégia)

Quando um edital de serviço continuado traz experiência mínima sem amarração ao ETP, abre-se um caminho consistente para atuação preventiva:

– Pedido de esclarecimento e impugnação do edital, apontando a ausência de motivação e a necessidade de readequação do requisito.

– Recurso administrativo caso a impugnação seja rejeitada, registrando violação a princípios e ao art. 67, § 5º.

– Dependendo do caso e da urgência, mandado de segurança para assegurar participação e evitar dano (desclassificação/inabilitação do certame).

– Representações aos órgãos de controle (TCU/TCE/CGM), especialmente quando houver indícios de edital direcionado.

Ao mesmo tempo, empresas que efetivamente possuem histórico robusto podem usar o requisito a seu favor — mas é prudente lembrar que edital restritivo aumenta o risco de anulação, atrasos e até discussão sobre equilíbrio econômico-financeiro do contrato (por prorrogações emergenciais, contratações diretas repetidas etc.).

 

Para a Administração: o requisito precisa ser “defensável” com base no objeto

A orientação do TCU é um guia de proteção do próprio gestor: se a exigência estiver bem construída no ETP, com nexo claro com riscos do contrato, a chance de questionamento bem-sucedido diminui.

O que costuma funcionar na prática:

– mapear pontos críticos do serviço (ambientes sensíveis, plantões, segurança, continuidade 24/7);

– justificar por que a experiência temporal é mais relevante do que apenas atestado de capacidade pontual;

– demonstrar proporcionalidade (por que “x meses/anos” e não outro parâmetro);

– avaliar alternativas menos restritivas (SLAs, garantias, plano de transição, supervisão, treinamento obrigatório);

– manter coerência entre ETP, Termo de Referência e minuta contratual.

O TCU já enfrentou discussões sobre qualificação técnica e competitividade em vários contextos, e a tendência é cobrar cada vez mais planejamento documentado e rastreabilidade da decisão.

 

Riscos relevantes: nulidade do certame, atraso e responsabilização

Quando requisitos de qualificação técnica são inseridos sem motivação, o risco não é só “perder uma impugnação”. Pode haver:

– suspensão do certame;

– anulação de fases, com retrabalho e custo administrativo;

– contratações emergenciais sucessivas (com pior preço e maior risco);

– questionamentos por dano ao erário (especialmente se o filtro indevido reduziu competição e elevou preços).

 

Como o escritório pode auxiliar

Para empresas, a assistência jurídica costuma envolver análise rápida do edital e do ETP (quando disponível), elaboração de impugnações bem fundamentadas, estratégia de prova e medidas judiciais quando indispensáveis.

Para órgãos e entidades, o apoio pode ser preventivo: revisão de ETP, alinhamento entre planejamento e edital, construção de requisitos de qualificação técnica proporcionais e defensáveis, além de suporte em respostas a órgãos de controle.

O recado do TCU é pragmático: experiência mínima pode ser exigida, mas precisa ser explicada. Em serviços continuados, onde o risco de descontinuidade é real, a diferença entre um requisito legítimo e um requisito restritivo está, quase sempre, no ETP — e no cuidado de transformar um “padrão” em uma justificativa técnica de verdade.

 

Fonte

Read More