direito administrativo

Cartel em licitação pública: quais as penalidades?

Alguma vez você, licitante, já se sentiu prejudicado ou até mesmo “perseguido” por um determinado grupo em algum certame público? Por mais que isso possa ser um desdobramento natural do caráter competitivo das licitações públicas, é sempre recomendável analisar todas as evidências à disposição para se certificar que você não tenha sido vítima de um cartel.

Os cartéis são acordos entre concorrentes para combinar o aumento de preços, a divisão de mercado, a exclusão de licitantes do certame ou outras práticas pré-acordadas com o objetivo de frustrar o caráter competitivo de uma licitação pública. Segundo estimativas da OCDE, os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20%, em comparação com os preços de um mercado competitivo, razão pela qual são uma das práticas mais danosas contra a sociedade no âmbito das contratações públicas. 

Em uma licitação, os concorrentes devem atuar de forma independente e empreender esforços individuais para ofertar a melhor proposta possível para a administração pública. Tanto é verdade que a Nova Lei de Licitações incluiu em seu artigo 5º o princípio da competitividade, que visa assegurar a justa competição entre os concorrentes.

Em razão da gravidade da prática, os cartéis são proibidos por diversas leis e esferas diferentes. Abaixo serão apresentadas as possíveis penalidades aplicadas contra licitantes punidos pelo crime de cartel em licitação pública. 

Penalidades administrativas 

A nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) prevê expressamente a responsabilização administrativa de licitantes que adotem a prática de “atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação” (artigo 155, inciso XI). Nestes casos, a depender da gravidade da situação e das peculiaridades do caso concreto (artigo 156), poderão ser aplicadas as seguintes penalidades administrativas:

• advertência;
• multa;
• impedimento de licitar e contratar;
• declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Estas penalidades administrativas são aplicadas diretamente pelo órgão contratante da licitação pública afetada, a partir da instauração de processo administrativo contra o(s) licitante(s) responsabilizado(s). 

Adicionalmente, a repressão aos cartéis em licitação também está prevista na Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Este diploma legal (artigo 36, §3º, inciso I, alínea ‘a’) prevê expressamente a vedação à prática de “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Nestes casos, a responsabilização é levada a cabo pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autoridade responsável pela defesa da ordem econômica e concorrencial. 

Nos casos processados pelo tribunal administrativo do CADE, as penalidades podem ser, conforme artigo 38 da Lei 12.529/2011, as seguintes:

•  À empresa: multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.
• Aos administradores da empresa: se direta ou indiretamente envolvidos com o ilícito podem ser condenados a pagar uma multa entre 1% a 20% daquela aplicada à empresa. 
• Outras penas acessórias: a publicação em meia página, às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória por prazo indeterminado em lei; a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participação em licitação da administração pública por prazo não inferior a 5 anos; inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de até 5 anos, entre outros

Os critérios para a penalização de cartelistas pelo CADE leva em conta os critérios dispostos no artigo 45 da Lei 12.529/2011. Entre eles, cita-se a avaliação da gravidade, da boa-fé do infrator e da vantagem auferida pela prática anticoncorrencial.

Penalidades criminais 

Além da responsabilização administrativa demonstrada acima, a prática de cartel pode ser configurada como crime, conforme previsão do código penal brasileiro. O crime de cartel já era previsto genericamente no art. 4º da lei 8.137/90, que define crimes contra a ordem econômica. No âmbito das licitações públicas, a Lei 8.666/93 previa em seu artigo 90 o crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo das licitações públicas, com pena de 2 a 4 anos, além de multa.

No entanto, a Nova Lei de Licitações fez alteração no código penal para incluir previsão expressa do crime de fraude à licitação, agora inserido no artigo 337-F do Código Penal, com a seguinte redação:

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Assim, os administradores responsáveis pelas empresas condenadas pela prática de cartel também podem ser responsabilizados criminalmente, a partir da investigação e atuação do Ministério Público e da Polícia Civil.

Penalidades cíveis 

Por fim, ainda é possível a responsabilização cível pela prática anticoncorrencial. Nestes casos, de acordo com o artigo 47 da Lei 12.529/2011, os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no artigo 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração à ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos. Tal ação independe da abertura ou resultado de processo administrativo por parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

Como se vê, a prática de cartelização é uma das infrações mais graves no âmbito das licitações públicas, e pode ser penalizada de formas diferentes e cumulativas. Para evitar prejuízos e prevenir o ilícito, uma das melhores práticas é a elaboração de um Programa de Integridade para a empresa licitante, com o objetivo de assegurar as melhores práticas profissionais para a empresa e a prevenção de ilícitos administrativos e criminais. 

 

Em caso de dúvida sobre como agir frente a uma situação de violações concorrenciais em licitações públicas, não deixe de consultar um advogado especializado no tema para uma assessoria jurídica experiente e qualificada!

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RESUMO: Principais novidades da Nova Lei de Licitações

Nos textos anteriores desta série sobre a Concorrência Pública, tratamos das etapas dessa modalidade no âmbito da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e, também, das novidades que devem ser levadas em consideração por quem estuda a matéria ou quer participar de licitações.

Dessa forma, com o intuito de facilitar a compreensão sobre o que a Nova Lei de Licitações trouxe para a modalidade Concorrência, resumimos a seguir as principais novidades que não podem ser ignoradas:

1) A alteração do processo de definição da modalidade licitatória, de sorte que a seleção da modalidade Concorrência passa a ter mais foco maior nas características do objeto licitado e menos nos critérios exclusivamente financeiros (como era na Lei nº 8.666/1993).

2) No âmbito da Nova Lei de Licitações, a Concorrência não é mais modalidade obrigatória para as hipóteses de aquisição e alienação de bens imóveis, concessão de direito real de uso e licitações internacionais.  

3) A alienação de bens imóveis pela Administração Pública, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, não dependerá mais de Concorrência, mas da existência de interesse público devidamente justificado, de autorização legislativa e de licitação apenas na modalidade Leilão.

4) A Nova Lei de Licitações, ao tratar da licitação internacional, não faz menção à modalidade de licitação exigida, diferentemente da Lei nº 8.666/1993. O que há é a determinação de que o edital esteja ajustado às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, bem como adequado às exigências dos órgãos competentes.

5) Os critérios de julgamento “maior retorno econômico” e “maior desconto” podem ser adotados na Concorrência regida pela Nova Lei de Licitações, sendo que o “maior retorno econômico” será utilizado exclusivamente nas hipóteses em que se pretende contratar por meio de “contrato de eficiência”.

6) A Nova Lei de Licitações equiparou o rito procedimental da Concorrência e do Pregão, que no campo da Lei nº 8.666/1993 eram vistos como antagônicos. Tanto a Concorrência como o Pregão seguirão o rito procedimental comum previsto, que consolida a até então chamada “inversão de fases” como padrão nas licitações, de modo que a fase de habilitação ocorrerá, via de regra, depois do julgamento das propostas.

7) Independentemente da sequência de fases adotada (seja a regra geral, seja a “nova” inversão de fase, com a habilitação antes do julgamento), a Nova Lei de Licitações adota a fase recursal una. Isto é, não haverá mais a possibilidade de interpor recursos ao final de cada fase, como é o padrão da Lei nº 8.666/1993.

8) Além da fase recursal una, existem duas outras novidades no que toca à fase recursal: o novo prazo para recurso é de 3 (três) dias úteis (em comparação com os cinco dias úteis da Lei nº 8.666/1993) e, para recorrer, o licitante deverá manifestar tempestivamente a sua intenção, sob pena de preclusão.

 

Você possui alguma outra dúvida ou sugestão em relação ao tema? Entre em contato conosco por meio do e-mail contato@schiefler.adv.br, para que um dos nossos advogados especialistas na área de Licitações Públicas possa lhe atender.

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TCU define como a Administração Pública pode optar pela antiga Lei de Licitações mesmo com a vigência obrigatória da Nova Lei

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLCA (Lei nº 14.133/2021) prevê, no inciso II de seu artigo 193, que a Lei nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Lei do RDC) serão revogados após decorridos 2 anos de sua publicação, prazo este que findará no dia 1º de abril de 2023.

Além disso, no artigo 191, a NLLCA prevê que, durante o período de 2 anos fixado, de 1º de abril de 2021 a 31 de março de 2023, a Administração poderá optar por licitar ou contratar de acordo com as leis a serem revogadas, citadas acima, mediante indicação expressa no edital ou no aviso de instrumento de contratação direta.

Até 22/03/2023, no entanto, o Tribunal de Contas da União (TCU) ainda não havia manifestado o seu entendimento sobre até quando a Administração poderia optar pela lei anterior, tampouco sobre como essa opção deveria ser feita. Havia, ainda, dúvidas e insegurança jurídica.

Porém, em sessão plenária ocorrida em 22/03/2023, o TCU resolveu a questão levantada e proferiu o Acórdão nº 507/2023, sob a relatoria do Ministro Augusto Nardes.

Segundo o Acórdão nº 507/2023, a Administração Pública poderá optar pela aplicação do regime da legislação antiga (Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2022 e Lei nº 12.462/2011) em licitação ou em contratação pública direta, desde que respeitados os seguintes requisitos:

a) A autoridade competente precisa manifestar expressamente a opção na fase preparatória e interna, antes da divulgação do edital ou aviso de contratação, em processo administrativo já instaurado;

b) O edital ou o aviso de contratação deverão ocorrer até 31/12/2023, final do ano, para que a opção continue válida;

c) Os processos que não se enquadrarem nessas diretrizes deverão observar o regime jurídico da Lei nº 14.133/2021.

A decisão da Corte de Contas é importante porque, com ela, foram sanadas dúvidas sobre como deve ser interpretado o artigo 191 da Lei nº 14.133/2021, garantindo maior segurança jurídica tanto aos agentes públicos envolvidos com os processos de contratação pública como para as empresas que já contratam ou desejam contratar com a Administração Pública.

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Nova Lei de Licitações e o Procedimento de Intenção de Registro de Preços

1. O Procedimento da IRP

Previsto na Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), o procedimento público de intenção de registro de preços (IRP) tem, como finalidade básica, permitir que um órgão da Administração avise outros órgãos públicos sobre a sua intenção em licitar por intermédio do Sistema de Registro de Preços (SRP). 

O instrumento é utilizado para possibilitar, durante a fase interna da licitação, que outros órgãos ou entidades do Poder Público possam participar de Ata de Registro de Preços (ARP) para a aquisição de um mesmo produto ou de determinado serviço, trazendo-se, assim, eficiência e até mesmo economicidade para a atividade administrativa.

Ou seja, quando determinado órgão verifica a necessidade de promover uma licitação por meio do Sistema de Registro de Preços, deve viabilizar a IRP para que possibilite que outras entidades da Administração Pública participem do mesmo processo licitatório, se assim desejarem.

Um dos propósitos da IRP é fazer com que a Administração Pública obtenha uma economia de escala, com o aumento do quantitativo licitado e com a consequente redução do valor unitário por item – evitando que vários órgãos promovam várias licitações quando o produto ou serviço a ser contratado é o mesmo. 

Assim, a título de exemplo, se determinado hospital verifica a necessidade de assentos para os acompanhantes em sua estrutura interna, poderá tornar pública essa sua intenção em adquirir novos assentos através da IRP e possibilitar que outros órgãos manifestem seu desejo em também participar da futura licitação.

Na Nova Lei de Licitações, a IRP se encontra no artigo 86, que regulamenta o procedimento, sua aplicação e as condições em que poderá ser utilizado pela Administração Pública, visando a conduzir o processo de participação dos órgãos ou entidades interessados na inscrição da Ata de Registro de Preços.

2. Conceito e Função

A IRP é realizada por quem a lei denomina de Órgão Gerenciador, responsável pela abertura do processo licitatório a partir do Sistema do Registro de Preços. Na prática, a intenção tornada pública pelo Órgão Gerenciador abre a possibilidade para que as demais entidades da Administração Pública (Órgãos Participantes), salvo os casos excepcionados em lei, participem da ata de registro de preços e promovam o registro em conjunto.  

O artigo 86 revela também que a IRP não consiste em uma licitação. Na verdade, a IRP corresponde a uma fase preparatória da licitação por Sistema Registro de Preços, que é um procedimento auxiliar das licitações e contratações públicas, conforme estabelecido no artigo 78, IV, da Lei nº 14.133/2021.

No que diz respeito à finalidade da IRP, essa etapa visa a garantir uma economia de escala para a Administração Pública e a trazer maior eficiência administrativa, evitando que várias licitações relacionadas a um mesmo objeto sejam realizadas. 

Dessa forma, à medida que é realizado o registro de preços conjunto, a partir da inscrição dos órgãos ou entidades interessados na ata, há um aumento dos quantitativos licitados. Esse aumento faz com que a adoção desse procedimento ofereça uma considerável economia ao erário público e caracterize a intenção de registro de preços como uma estratégia importante para fins de atendimento ao princípio da eficiência.

3. A Intenção de Registro de Preços é obrigatória? 

De modo a reforçar a importância da IRP no certame público, uma interpretação possível sobre o artigo 86 da Nova Lei de Licitações é a de que a manifestação da intenção do registro de preços configura um dever reservado ao Órgão Gerenciador. A regra que consta do dispositivo estabelece que este órgão, responsável pela condução da licitação, deverá, no prazo mínimo de oito dias úteis, anunciar a sua intenção pública de promover o registro, e, com isso, possibilitar que os demais órgãos e entidades do Poder Público possam participar do certame.  

No entanto, o próprio o § 1º do mesmo artigo 86 admite a possibilidade da dispensa da intenção de registro de preços. A redação proposta pelo parágrafo acaba trazendo uma pequena confusão na leitura de todo o dispositivo legal, já que esta dispensa se daria “quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante”. 

Uma interpretação razoável sobre o tema, portanto, é que o próprio órgão ou entidade possui discricionariedade para decidir motivadamente se realizará ou não o procedimento de IRP, a despeito do termo “deverá” contido no caput do artigo 86 da NLLCA.

Vale ressaltar que esta dispensa à IRP precisa ser devidamente justificada, cabendo ao Órgão Gerenciador demonstrar a necessidade da sua participação exclusiva na Ata de Registro de Preços. Sobre essas justificativas, o dispositivo em comento versa sobre a instituição de um regulamento, que, então, deve abordar as hipóteses de afastamento da realização da intenção de registro de preços. 

Entende-se que essa dispensa também poderá ser empregada quando houver alguma inviabilidade operacional, a exemplo da falta de capacidade de gerenciar a ata de registro de preços. Evidentemente, tais hipóteses de dispensa devem ser devidamente justificadas, já que a regra legal é realizar o procedimento público de IRP.

4. Conclusão

O procedimento público de registro de preços (IRP) representa um procedimento importante para o sistema de registro de preços. É verdade que são instrumentos administrativos especialmente relacionados com os órgãos e as entidades pertencentes ao Poder Público, o que não retira a importância de que as empresas interessadas em contratar com a administração pública ignorem as suas peculiaridades.

No âmbito da Nova Lei de Licitações, a IRP servirá para que outros órgãos e entidades públicas possam comunicar ao órgão gerenciador o objeto que pretendem contratar e os seus quantitativos.

Observa-se que a IRP é uma etapa reconhecida pela Lei nº 14.133/2021 e deve ser observada por aqueles envolvidos no processo licitatório, sendo que, a partir de uma interpretação da Nova Lei de Licitações, sua obrigatoriedade é a regra a ser adotada, apesar de existir certa discricionariedade, desde que justificada, para que não seja realizada.

 

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A regulamentação do termo de referência na administração pública federal pela IN CGNOR/ME nº 81, de 25 de Novembro de 2022

 Com a iminência do fim do período de transição entre o antigo regime de contratações públicas e a Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, uma série de aspectos desta Lei têm sido objeto de regulamentação por parte dos entes que compõem a Administração Pública.

É exatamente nesse contexto que, em 25 de novembro de 2022, foi publicada a Instrução Normativa CGNOR/ME nº 81, que trata da elaboração do termo de referência no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e que também dispõe sobre a utilização do Sistema TR digital.

Em síntese, essa regulamentação federal institucionaliza o Sistema TR digital e traz diretrizes gerais a serem observadas na elaboração do termo de referência pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, bem como por órgãos e entidades da administração estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntária.

Mas o que é termo de referência? E quais são as diretrizes trazidas pela IN CGNOR/ME nº 81/2022?

Em linhas gerais, o termo de referência é um documento no qual a Administração Pública apresenta, aos potenciais interessados, informações detalhadas acerca do produto ou do serviço que pretende contratar. Como o próprio nome já diz, é neste documento que são estabelecidas as referências acerca do bem a ser fornecido ou do serviço a ser prestado.

Trata-se de um documento que deve ser elaborado durante a etapa de planejamento das contratações, e que deve ser publicado em conjunto com o instrumento convocatório. Nesse sentido, a respeito do conteúdo deste documento, em seu art. 6º, XXIII, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabeleceu que o termo de referência deverá contemplar os seguintes elementos descritivos:

• Definição do objeto, incluindo sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de prorrogação;
• Fundamentação da contratação, utilizando-se do teor dos estudos técnicos preliminares;
• Descrição da solução como um todo;
• Requisitos da contratação;
• Modelo de execução do objeto, ou seja, definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos;
• Modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução será acompanhada e fiscalizada;
• Critérios de medição e de pagamento;
• Forma e critérios de seleção do fornecedor;
• Estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte;
• Adequação orçamentária.

Diante dessas exigências, o que faz o que faz a Instrução Normativa CGNOR/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, é complementar a abordagem da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos sobre os elementos descritivos que compõem o termo de referência, trazendo diretrizes para a elaboração deste documento. Mais especificamente, a regulamentação acrescenta as seguintes exigências para a elaboração de termos de referência:

• Na definição do objeto, além da natureza, dos quantitativos, do prazo do contrato e de eventual possibilidade de prorrogação, deverá ser apresentada (i) a especificação do bem ou do serviço, preferencialmente conforme o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras (Portaria nº 938, de 2 de fevereiro de 2022), observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; (ii) a indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimento provisório e definitivo, quando for o caso; (iii) a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
• Quando não houver estudo técnico preliminar, exige-se que a fundamentação deverá seja realizada mediante justificativa do mérito da contratação e do quantitativo pretendido;
• Na descrição da solução, além de considerar todo o ciclo de vida do objeto, o termo de referência deverá dar preferência a arranjos inovadores em sede de economia circular;
• No tocante à forma e critérios de seleção de fornecedor, dispõe-se que sempre se deverá optar pelo critério de julgamento de técnica e preço quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins da Administração;
• Quanto à estimativa do valor da contratação, faz-se referência à Instrução Normativa nº 65, de 7 de julho de 2021;
• A respeito da adequação orçamentária, indica-se ser ela prescindível quando se tratar de sistema de registro de preços;

Além disso, a IN CGNOR/ME nº 81/2022 formaliza a necessidade de que o termo de referência demonstre a vinculação entre a contratação e o Plano de Contratações Anual do órgão ou entidade administrativa contratante, indicando o alinhamento entre este negócio e o planejamento desenvolvido para cada exercício.

Ainda quanto ao termo de referência, a regulamentação federal em comento destaca as hipóteses em que a elaboração deste documento será dispensada, quais sejam, (i) contratação que mantenha condições definidas em edital de licitação deserta ou fracassada ocorrida há menos de 1 ano; (ii) adesão em ata de registro de preços, nas quais o estudo técnico preliminar deverá apresentar as principais informações sobre a contratação; e (iii) prorrogação de contratos de serviço e fornecimento contínuos.

No mais, a IN CGNOR/ME nº 81/2022 dispõe que o termo de referência deverá ser elaborado no Sistema TR Digital, cedido pelo Governo Federal aos órgãos e entidades administrativos da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, sendo resguardada a opção de utilizar ferramenta informatizada própria, desde as demais regras e procedimentos desta Instrução Normativa sejam atendidos.

O que é o Sistema TR Digital? Por que ele foi criado? O que a IN CGNOR/ME nº 81/2022 diz sobre ele?

Como dito inicialmente, além de trazer diretrizes para a elaboração do termo de referência, a IN CGNOR/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, também institucionaliza o Sistema TR Digital, que consiste em uma ferramenta informatizada voltada à elaboração do termo de referência, integrante da plataforma do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG) e disponibilizada pelo Governo Federal.

Em outras palavras, o Sistema TR Digital se caracteriza como uma ferramenta tecnológica cujo principal objetivo é aumentar a eficiência na elaboração do termo de referência pela Administração Pública. Da mesma forma que o Sistema ETP Digital, regulamentado pela IN nº 40, de 22 de maio de 2020, e que auxilia na elaboração dos estudos técnicos preliminares, trata-se de uma ferramenta que busca se valer da tecnologia para aperfeiçoar a atuação administrativa na etapa de planejamento das contratações.

Na prática, o Sistema TR Digital disponibilizará, aos seus usuários, modelos de termo de referência desenvolvidos pela Câmara Nacional de Modelos da Advocacia-Geral da União e instituídos pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, facilitando a adaptação desses modelos para que sejam ajustados às especificidades de cada contratação e apresentando campos para o preenchimentos dos elementos essenciais em cada termo de referência.

Dessa forma, ao institucionalizar o Sistema TR Digital, a IN CGNOR/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, pretende padronizar os termos de referência e, assim, tornar a elaboração desses documentos uma atividade mais eficiente, tanto sob a perspectiva da celeridade, com o aproveitamento das minutas disponibilizadas, quanto da qualidade do documento produzido, que estará alinhado com os modelos utilizados como parâmetro.

Cabe reforçar, no entanto, que a adesão ao Sistema TR Digital é obrigatória apenas para os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, sendo que os demais órgãos e entidades estaduais, distritais ou municipais poderão utilizar ferramenta informatizada própria, desde que atendidas as regras e procedimentos previstos.

Por fim, destaca-se que o Sistema TR Digital ainda está em fase de desenvolvimento, e que a primeira versão desta ferramenta deve ser disponibilizada ao longo do primeiro trimestre de 2023. Portanto, até que este Sistema esteja disponível, os órgãos e entidades administrativas poderão utilizar outra ferramenta eletrônica com a única condição de que, ao final, juntem a respectiva documentação ao sistema de controle e movimentação de processos administrativos eletrônico oficial.

 

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Anulação do certame licitatório: o que diz a lei e a jurisprudência?

No Direito, a “anulação” é um tema que está sempre relacionado à verificação da ocorrência de alguma ilegalidade que não possa ser corrigida sem grave prejuízo. Em licitações, a anulação é o ato pelo qual a Administração Pública aponta a ocorrência de uma ilegalidade (vício) e, em razão disso, determina o desfazimento parcial ou integral do certame.

Mas não são todos os vícios que resultam automaticamente na anulação de um processo licitatório. Alguns vícios podem possuir a natureza de mera irregularidade, sem prejuízos materiais ou consequências drásticas sobre a continuidade do procedimento. Nesses casos, deve a Administração buscar reparar tais defeitos de procedimento. Dessa forma, a anulação ocorrerá somente nos casos em que os vícios impliquem consequências graves e substanciais, com o potencial de invalidar todo o andamento do certame.

Neste texto, veremos como a Nova Lei de Licitações lida com a anulação e como esta disciplina legal se relaciona com alguns precedentes jurisprudenciais que já abordavam o tema.

1. A anulação na Nova Lei de Licitações:

Como dito anteriormente, a anulação de uma licitação deve ocorrer apenas diante dos denominados “vícios insanáveis”. Isto é, diante daqueles vícios que não são passíveis de serem corrigidos e que, por isso, inviabilizam a legalidade do certame como um todo ou o seu aproveitamento para a futura etapa de contratação.

Assim, segundo a Lei nº 14.133/2021, diante de uma irregularidade, a Administração deve, primeiro, buscar corrigir o vício, e somente se não for possível tal correção, deve lançar mão de um ato de anulação. Esse é o teor do art. 71 da Lei nº 14.133/2021, vejamos:

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

[…]

III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; […]

O exame dos “erros” que podem ou não resultar em anulação do certame deve ser feito pela autoridade superior, que, no caso, também é a autoridade competente para adjudicar o objeto e homologar a licitação. Esse exame faz parte do “controle interno” que a própria Administração realiza sobre os atos que pratica. Contudo, vale lembrar que a anulação de uma licitação também pode ser feita tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Tribunal de Contas competente da respectiva esfera.

Mas, atenhamo-nos, aqui, ao controle interno da própria Administração. Isso porque, ao verificar a ocorrência de algum problema, a autoridade superior deve determinar o retorno do processo para o refazimento do ato manchado por uma irregularidade. Porém, identificando a impossibilidade dessa correção (saneamento), a autoridade superior, de ofício ou a pedido, poderá anular a licitação, no todo ou em parte, a fim de que tal vício não comprometa a integridade dos resultados do certame futuramente.

A excepcionalidade na anulação de um certame respeita o princípio segundo o qual não deve ser reconhecida a nulidade quando não há dano às partes envolvidas ou ao objeto chancelado pelo procedimento (o que a doutrina jurídica chama de “pas de nullité sans grief”).

Assim, a lei dispõe que nesses casos de anulação deve ser garantida a prévia manifestação dos interessados, a fim de que se dê voz sobre a gravidade da irregularidade identificada. Essa previsão demonstra que a anulação é medida que resguarda o interesse das próprias partes envolvidas, de modo que a não concessão de oportunidade prévia para manifestação pode ser, inclusive, uma irregularidade sobre o ato de anulação.

Vale ressaltar que o ato de anulação é também, ele próprio, passível de ser objeto de recurso administrativo, no prazo de três dias úteis, contados da data de intimação ou de lavratura da ata, conforme redação do art. 165, I, d, da Lei nº 14.133/2021.

2. Precedentes jurisprudenciais

Feitas essas considerações, nos cabe comentar um pouco sobre alguns casos já enfrentados pela jurisprudência e que podem seguir orientando o tema na vigência da Nova Lei de Licitações.

Um bom exemplo diz respeito à anulação de licitações após a adjudicação do objeto e a homologação do certame. De forma ilustrativa, imagine um caso em que a parte impetra Mandado de Segurança para pedir a anulação da licitação, porém, antes que o processo judicial seja efetivamente julgado, ocorre a homologação da licitação e a adjudicação do objeto em favor da licitante vencedora.

Foi diante de um caso assim que o Superior Tribunal de Justiça afastou o argumento de que a adjudicação do objeto da licitação ocasionaria, automaticamente, na perda do objeto da ação (Mandado de Segurança), em que se tratava da ocorrência de vícios no certame licitatório. Assim, o STJ fixou o entendimento de que a apreciação de eventuais ilegalidades não pode ser afastada do Poder Judiciário, em qualquer tempo, sendo possível, inclusive, determinar-se a anulação da licitação mesmo após o seu encerramento. ^[1]ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. CIVIL. LICITAÇÃO. TÉCNICA E PREÇO. JULGAMENTO. RECURSO ADMINISTRATIVO. PROJETO EXECUTIVO NA TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO. MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO … Continue reading

Há, no entanto, casos em que os órgãos de controle, ao ponderar sobre as consequências práticas de suas decisões, acabam por não interferir nas escolhas administrativas, especialmente quando estas podem importar em anulação de uma licitação ou prejudicar um contrato administrativo em execução. Isto é, existem casos em que os órgãos de controle, e a própria Administração Pública, podem, excepcionalmente, optar pela convalidação das irregularidades ocorridas, porque esta atitude se apresenta como mais favorável ao interesse público.

O Tribunal de Contas da União já enfrentou caso similar em que se verificou que, embora tenha ocorrido uma série de falhas em relação à publicidade e à competitividade do certame, ainda assim, o procedimento resultou na celebração de contratos com preços vantajosos para a Administração. ^[2]No seu voto, o Ministro Relator consignou que: Não há, portanto, razão para anular os referidos contratos, uma vez que foram avençados a preços vantajosos para a administração e não se … Continue reading

Esse precedente do TCU revela que, a depender da gravidade dos erros identificados na licitação e dos resultados atingidos por esse procedimento, a anulação nem sempre é a melhor medida a ser tomada. Em outras palavras, diante de uma irregularidade que poderia ter sido saneada, porém, tendo a licitação alcançado o resultado almejado, mediante a celebração de um Contrato vantajoso à Administração, os vícios identificados poderão ser convalidados, mantendo a contratação feita em favor do interesse público.

Vale salientar que essa lógica, inclusive, foi absorvida pela Nova Lei de Licitações, no seu art. 147, parágrafo único, que prevê expressamente que caso a anulação não se revele medida de acordo com o interesse público, “o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis”.

3. O que fazer diante de um ato de anulação?

Como se pode ver, o ato de anulação possui tanto o aspecto de proteção da lisura do procedimento licitatório e do objeto a ser contrato, quanto o aspecto de prestar atenção aos resultados da licitação e da contratação, quando não se está diante de uma ilegalidade insanável. Isto é, entre as possibilidades de correção do vício e anulação, quando na esfera administrativa, ou entre as possibilidades de convalidação do vício e anulação, quando na esfera judicial ou de controle de contas, deve haver sempre um juízo de ponderação sobre o interesse público e o interesse das partes envolvidas.

Nestes casos, a existência ou não de dano em razão do vício deve ser aferida mediante o diálogo da Administração Pública, ou órgãos de controle, com as partes interessadas. Assim, diante de uma irregularidade ou uma anulação de certame, existem uma série de medidas legais que o particular poderá adotar. Como, por exemplo:

• pedido administrativo de nulidade;
• prévia manifestação ao ato de anulação;
• recurso administrativo em face de ato anulação;
• representação junto ao Tribunal de Contas;
• ação judicial.

Todas essas são medidas que o particular pode lançar mão para argumentar acerca da existência ou extensão de um dano por irregularidade no procedimento. Para a boa utilização de todos esses instrumentos, é indispensável o acompanhamento de um profissional capacitado na área.

 

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Sistema de registro de preços: o que é e quais são as hipóteses de cabimento?

I. Do que se trata o Sistema de Registro de Preços?

O  Sistema de Registro de Preços (SRP) é um instrumento utilizado pela Administração Pública para registrar o preço de produtos e serviços que poderão ser contratados, no futuro, durante a vigência de um determinado período. Em termos práticos, o SRP não se trata de uma modalidade licitatória, mas de um conjunto de procedimentos (artigo 78, IV, da Nova Lei de Licitações) que auxilia a Administração Pública a formalizar um pré-contrato, na forma de uma Ata de Registro de Preços. O SRP permite, portanto, uma expectativa de contratação, sem, contudo, obrigar a Administração a contratar (Artigo 82 da Nova Lei de Licitações).

Na Ata de Registro de Preços serão registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas. O prazo de vigência da Ata de Registro de Preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso (artigo 84 da Nova Lei de Licitações).

Trata-se, portanto, de um sistema que possui o objetivo de simplificar e agilizar o processo de aquisição de bens e serviços, evitando que a Administração realize sucessivas licitações para compras de um mesmo produto. Por meio desse procedimento, o particular deverá fornecer determinados bens ou prestar serviços durante  período de vigência da Ata, sob demanda da Administração, a partir de preços definidos na licitação ou na contratação direta.

Imagine-se uma hipótese em que a prefeitura de determinado município necessita comprar cadeiras para as escolas, mas, por alguma circunstância técnica, como a inexatidão quanto ao número de alunos matriculados naquele ano, desconhece a quantidade exata que precisará. Nesse caso, a municipalidade pode adotar o Sistema de Registro de Preços. Caso a demanda exceda o estimado para a primeira compra, a prefeitura pode utilizar, ainda, se dentro do período de vigência, a Ata de Registro de Preços para adquirir um novo lote, sem a necessidade de realizar um novo procedimento licitatório.

Assim, mediante a utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP), a Administração Pública poderá lançar uma licitação e receber propostas provenientes de particulares interessados, cabendo-lhe escolher aquela mais vantajosa. Contudo, diferentemente da maioria dos processos licitatórios, em que a Administração busca a contratação imediata, o SRP, como regra, visa formalizar os parâmetros para uma contratação futura.

Vale destacar que o SRP poderá ser compartilhado entre diversos órgãos e entidades públicas. Em uma mesma Ata de Registro de Preços, poderão ser contemplados mais de um órgão ou entidade públicos como beneficiários, que tiverem o interesse na aquisição do mesmo objeto. Isso garante uma economia em escala, visto que diversos órgãos poderão adquirir em conjunto produtos e serviços por meio da mesma Ata de Registro de Preços, reduzindo custos operacionais e o número de licitações. No exemplo acima citado, no qual a prefeitura utiliza-se do Registro de Preços para a compra futura de cadeiras para escolas do município, outros órgãos ou entidades interessados no mesmo objeto poderiam também compartilhar a Ata de Registro de Preços. 

II. Quais as hipóteses de cabimento do Sistema de Registro de Preços?

De modo geral, o SRP é um procedimento cabível diante de  circunstâncias em que (Art. 3°, Decreto Nº 7.892/2013): 

a)  há a necessidade de contratações frequentes; 

b) há interesse no parcelamento de fornecimentos ou na remuneração de serviços por unidade de medida ou em regime de tarefa;

c) diversos órgãos ou entidades possuem interesse comum em contratar o mesmo objeto (compras compartilhadas); ou 

d) o quantitativo do objeto é inexato. 

A hipótese descrita na alínea “a” é a situação clássica e originária em que o SRP é aplicado. Trata-se de bens e serviços que o Poder Público necessitará corriqueiramente, mas em quantidades variáveis. Já as hipóteses das alíneas “b”, “c” e “d” vêm sendo cada vez mais frequentes e denotam situações em que a Administração possui uma demanda imediata, não sendo necessariamente um caso de contratação futura. Diante de alguma dessas hipóteses, portanto, a Administração Pública assinará uma Ata de Registro de Preços, e, sempre que houver necessidade, durante a vigência dessa Ata, contratará o particular detentor da melhor proposta, conforme a classificação formalizada no documento.  

Por fim, vale destacar que o SRP não é aplicável a todas as modalidades de contratação. A Nova Lei de Licitações estabelece duas modalidades licitatórias em que o SRP poderá ser aplicado: no pregão ou na concorrência (artigo 6º, XLV), mediante registro formal de preços relativos à prestação de serviços, a obras e à aquisição e locação de bens para contratações futuras. Ainda, é possível que o procedimento seja utilizado em hipóteses de contratação direta, qual seja, nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação, para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade (artigo 82, §6 da Nova Lei de Licitações).

 

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O procedimento de adjudicação e de homologação: lei e jurisprudência

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Quando todas as demais fases da licitação são encerradas, o certame seguirá para as suas etapas derradeiras. Nesse momento, a autoridade estatal competente estudará quais atitudes deverá tomar para finalizar (ou não) a licitação: poderá (i) declarar vencedor um ou mais licitantes, (ii) anular completamente o processo contratual ou (iii) determinar a sua reestruturação em resposta à constatação de algum vício. Neste texto, serão explicadas as fases de adjudicação e homologação, nome dado às fases que compõem o primeiro dos estágios acima descritos , as quais são reguladas pelo artigo 71, inciso IV, da Lei Federal no 14.133/2021.

A referida norma é clara em dispor que, encerrada as fases competitivas do procedimento licitatório (após o julgamento e a habilitação), e estando o vencedor em plenas condições de se tornar contratante junto à Administração, será realizada uma última deliberação, desta vez pela autoridade superior competente.

Antes da Lei nº 14.133/2021, a adjudicação era realizada pelo pregoeiro ou pela comissão de licitação, sendo o procedimento homologado, posteriormente, pela autoridade superior. Com a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLCA, porém, essas fases foram reunidas em uma só, sendo praticadas pela mesma autoridade superior, o que agiliza o processo de conclusão do procedimento licitatório.

Frise-se que somente é possível seguir para as etapas de adjudicação e homologação após o encerramento das fases de julgamento e habilitação, se não houver irregularidades a serem corrigidas ou irregularidades insanáveis no procedimento, e somente depois de serem exauridos os recursos administrativos cabíveis. 

Pois bem, “adjudicar”, no contexto de uma licitação, é o ato administrativo que declara oficialmente que determinada empresa foi a vencedora do certame, ou seja, que identifica e declara qual das licitantes foi a proponente da melhor proposta, nos termos do edital. A adjudicação estabelece um vínculo jurídico entre a Administração e a licitante vencedora, pois representa o ato formal indicativo de que é com determinada empresa que a Administração contratará a execução do objeto licitado. 

Há, portanto, uma continuidade lógica entre os atos: uma vez adjudicado o objeto, será possível à mesma autoridade superior homologar a licitação e finalizá-la.

Ao “homologar” a licitação, por sua vez, a autoridade superior formaliza e explicita que o procedimento licitatório está apto a ser finalizado, ou seja, que não foi identificada nenhuma irregularidade insanável. Em regra, a homologação significa:

1. Que o edital respeitou os princípios da licitação pública, tendo sido garantida a competitividade do certame;
2. Que as propostas foram apresentadas adequadamente, tendo sido julgadas conforme os critérios previamente definidos em edital e com base nos interesses da Administração Pública;
3. Que a empresa vencedora foi devidamente habilitada, tendo apresentado todos os documentos e cumprido com todos os critérios necessários para que a futura execução do contrato seja regular e;
4. Que todos os recursos interpostos foram julgados de forma imparcial.

A adjudicação, por outro lado, é um ato meramente declaratório, não devendo ser confundido com a etapa solene de assinatura do contrato, momento em que o vencedor será convidado para fechar o negócio.

Mesmo sendo um ato de caráter declaratório, é importante frisar que a adjudicação é ato vinculado às hipóteses do citado art. 71 da NLLCA. Isto significa que não será possibilitado à Administração, por mera liberalidade, deixar de adjudicar o objeto da licitação ao vencedor da licitação, haja vista que as hipóteses de não conclusão do negócio estão explicitamente previstas naquele dispositivo, seja pelo retorno dos autos para saneamento de irregularidades, seja pela revogação ou anulação do certame.

A adjudicação, portanto, faz surgir para o Estado verdadeiro dever de contratar o objeto exclusivamente com o(s) particular(es) adjudicado(s). Para o vencedor da licitação, por sua vez, surgem as obrigações de: (i) sujeitar-se às penalidades, se for o caso, e aos prazos estabelecidos para assinatura do contrato; e (ii) contratar e executar o objeto nos termos do edital.

II. PROCEDIMENTO

O licitante vencedor, de acordo com o art. 90 da Lei Federal nº 14.133/2021, será convocado para a assinatura do contrato no prazo preestabelecido no edital, sob pena de decair o seu direito de contratação, além de responder pelas penalidades previstas em Lei. O § 1o do art. 90 da mesma lei permite a prorrogação do prazo uma única vez (por igual prazo), desde que o adjudicatário fundamente seu pedido, e com ele concorde a Administração.

A não assinatura do contrato na data estabelecida, quando para isso convocado, tornará o adjudicatário totalmente inadimplente da obrigação, perdendo todas as eventuais garantias ofertadas em favor do órgão ou entidade licitante (Art. 90, § 5o). Nesse caso, a Administração poderá (facultativamente) convocar os demais licitantes em ordem de classificação para, nos mesmos termos da proposta do vencedor-recusante, celebrarem o contrato (Art. 90, § 2o).

Caso nenhum dos licitantes aceite cumprir o encargo nos mesmos termos do vencedor, será facultado à Administração convocar todos os competidores, em ordem de classificação, para uma etapa de negociações com o objetivo de obter o melhor preço, mesmo que este seja superior ao do vencedor (Art. 90, § 4o, I), ou, frustrada a barganha, adjudicar e celebrar o contrato com a melhor proposta remanescente (Art. 90, § 4o, II).

III. JURISPRUDÊNCIA

Por fim, destacam-se abaixo alguns temas que vêm sendo enfrentados pelo Tribunal de Contas da União em impugnações de atos realizados durante a fase habilitatória. Sobre os precedentes trazidos, cumpre ressaltar que, mesmo que eles sejam anteriores à vigência da NLLCA, tais julgados adotam entendimentos que devem permanecer válidos, pois dizem respeito a normas que não sofreram alterações substanciais com o advento da Nova Lei.

Diligências de saneamento de dúvidas 

Destaca-se que, nos termos da jurisprudência do TCU, as diligências que tenham por objetivo eventual saneamento de dúvidas, como dúvidas relativas à capacidade técnica, devem ser realizadas, preferencialmente, de forma prévia à execução dos atos de homologação e adjudicação do objeto da licitação, conforme dispõe o Acórdão 5857/2009 da Primeira Câmara do TCU.

Vedação à homologação antes do fim do prazo para interposição de recurso

A homologação de licitação antes de esgotado o prazo para interposição de recurso é considerada uma irregularidade grave a ser atribuída à autoridade que homologou o certame, e não aos membros da comissão de licitação, nos termos do Acórdão 1520/2013 do Plenário do TCU.

Publicação na imprensa oficial

O TCU consolidou o entendimento de que é condição indispensável para a eficácia legal do contrato a publicação resumida de seu termo (extrato) na imprensa oficial, na forma do art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o que não seria suprido com a publicação dos termos de homologação e/ou adjudicação da licitação, conforme traz o Acórdão 1277/2009 do Plenário.

Com o advento da NLLCA, porém, tem-se o art. 94 dispondo que a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e seus aditamentos, não mais havendo necessidade de publicação na imprensa oficial.

 

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Análise de documentação de concorrentes e os problemas mais comuns que levam à desclassificação de licitantes

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

A análise de documentação de concorrentes pode definir a vitória de uma licitante, pois a partir dela é possível encontrar vícios que levem à inabilitação de outras licitantes ou à desclassificação de suas propostas. Portanto, é crucial que empresas que costumam participar de certames estejam atentas às principais hipóteses de inabilitação ou de desclassificação de propostas, bem como às discussões jurídicas ligadas aos temas. 

Este artigo apresentará as hipóteses mais comuns de desclassificação de propostas de licitantes.

De início, vale rememorar a diferença entre inabilitação de licitantes e desclassificação de propostas. 

A inabilitação diz respeito à própria pessoa da licitante, ou seja, características econômicas, financeiras, técnicas e/ou jurídicas que fazem com que a licitante não possa participar de determinado certame. Por seu turno, a desclassificação diz respeito à proposta apresentada pela licitante, ou seja, em que pese a licitante esteja habilitada a participar da licitação, a proposta ofertada é inadequada em relação aos critérios previstos em lei ou no edital.

Especificamente sobre a desclassificação, é válido ressaltar que a atividade de julgamento de propostas realizada pela Administração Pública acontece em dois momentos. No primeiro, são verificadas as regularidades formais e materiais das propostas apresentadas. No segundo momento, as propostas que preencheram os requisitos formais e materiais previstos no ato convocatório são comparadas por meio de critério pré-estabelecido no edital, como por exemplo, “julgamento pelo menor preço”. É justamente no “primeiro momento” da atividade de julgamento que podem ocorrer as desclassificações de propostas. 

II. PROBLEMAS MAIS COMUNS QUE LEVAM À DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTAS DE LICITANTES

As hipóteses mais comuns que levam à desclassificação de propostas de licitantes podem ser resumidas da seguinte forma: (i) Propostas apresentadas com vícios insanáveis; (ii) Propostas em desconformidade com as especificações técnicas do edital; (iii) Propostas com valores inexequíveis; e (iv) Propostas com valor acima do orçamento estimado pela Administração. 

II.1) Desclassificação de propostas com vícios insanáveis

As propostas com vícios insanáveis deverão ser desclassificadas pela Administração Pública. 

A afirmação pode levar a uma dúvida bastante simples: como distinguir se um vício é sanável ou insanável? De modo geral, pode-se dizer que uma proposta contém um vício sanável quando pode ser repetida sem o vício.  A leitura contrária, por conseguinte, leva à conclusão de que um vício é insanável quando não é passível de correção. 

A indicação de exemplos práticos pode facilitar a compreensão. 

Um exemplo de vício insanável seria o caso de licitante que deixa de indicar os custos de benefícios e despesas indiretas (BDI), afetando o valor total da proposta. Esse exemplo pode ser verificado em julgados recentes de Tribunais Estaduais [TJ-PR – AI: 00119583020218160000 Cascavel 0011958-30.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Rogerio Ribas, Data de Julgamento: 30/08/2021, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/08/2021; TJ-RS – AI: 51694423420218217000 RS, Relator: Miguel Angelo da Silva, Data de Julgamento: 17/02/2022, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 23/02/2022].

Por outro lado, se determinada licitante simplesmente deixa de anexar à proposta o preenchimento de declaração sobre situação preexistente exigida em edital, pode-se estar diante de uma situação de vício sanável. Nesse caso, o vício será sanado com a simples anexação da declaração faltante. 

A segunda pergunta que pode surgir é a seguinte: quando a licitante deverá corrigir o vício? Para responder esse questionamento é importante ressaltar que a proposta que contiver vício sanável não deve ser desclassificada de pronto pela Administração, que deverá possibilitar a correção do erro. A desclassificação, em caso de vício reconhecido como sanável, só ocorrerá caso a licitante não corrija o erro apontado pela Administração. 

Inclusive, a Nova Lei de Licitações prevê que “a verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada” (art. 58, §1º). Com base nessa regra, é possível que a Administração avalie a conformidade da proposta da licitante melhor colocada no certame e, somente em caso de desclassificação desta, passe a analisar as demais propostas, em sequência.

Portanto, é absolutamente necessário que licitantes se atentem à conferência de inexistência de vícios insanáveis em suas propostas, bem como que estejam aptas a analisar se as propostas de seus concorrentes não possuem vícios dessa natureza. 

II.2) Desclassificação de propostas que contenham desconformidade com as especificações técnicas do edital

As propostas que apresentem indicações de bens ou serviços em desconformidade com as especificações técnicas do edital também serão desclassificadas. 

A administração pública, com a finalidade de analisar os detalhes técnicos das propostas, poderá exigir, dos licitantes provisoriamente vencedores do certame, a homologação de amostras de conformidade e prova de conceito. 

Há distinção entre os conceitos de amostras e provas de conceito. As primeiras são relacionadas a bens padronizados, como por exemplo, “bens de prateleira”. As segundas, por seu turno, servem para os casos nos quais a Administração não busca apenas verificar as características do bem, mas sim testá-lo com a finalidade de confirmar se as funcionalidades indicadas pelo licitante realmente são cumpridas. A análise das amostras e provas de conceito será realizada com base em critérios objetivos previamente definidos em edital. 

O artigo 42 da Nova Lei de Licitações, inclusive, prescreve meios de comprovação da qualidade do produto ofertado por licitante: 

I – comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro; 

II – declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto; 

III – certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.

Nos casos de desclassificação por verificação de desconformidades com as especificações técnicas do edital, é possível também que haja parecer técnico elaborado pela administração pública. Os pareceres serão determinantes para a averiguação de conformidade da proposta com as exigências técnicas do edital, sendo esta uma tendência verificada na jurisprudência [TJ-SC – MS: 91522018720148240000 Capital 9152201-87.2014.8.24.0000, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 11/05/2016, Grupo de Câmaras de Direito Público; TCE-MG – DEN: 862217, Relator: CONS. MAURI TORRES, Data de Julgamento: 22/08/2017, Data de Publicação: 31/08/2017].

Portanto, é relevante que as licitantes se atentem à adequação de suas propostas às exigências específicas do edital e, principalmente, à possibilidade de fornecer amostras ou provas de conceito adequadas – a depender das exigências editalícias. 

II.3) Desclassificação de propostas que contenham preços inexequíveis. 

As propostas tidas como inexequíveis são aquelas que não possuem condições de serem cumpridas, uma vez que trazem mais ônus do que vantagens ao licitante. Em outras palavras, os custos inerentes à execução do objeto são maiores do que os valores a serem pagos pela Administração Pública. 

Alguém poderia questionar: mas não seria bom para a Administração Pública pagar um preço excessivamente baixo pelo fornecimento de bens ou pela execução de serviços? A resposta é negativa, pois propostas com preços inexequíveis, em regra, culminam no fornecimento de bens ou na prestação de serviços defeituosos, em obras com problemas estruturais e em objetos imprestáveis – circunstâncias que levam à rescisão de contratos, reparações e necessidade de novas licitações.

Em contratações de obras e serviços de engenharia, de acordo com a Nova Lei de Licitações, são consideradas como presumivelmente inexequíveis as propostas cujos valores sejam inferiores a 75% do valor orçado pela Administração Pública.

Feitas essas considerações é importante que se esclareça qual a postura esperada da Administração Pública nos casos de proposta com preços inexequíveis. Ao receber uma proposta com esse potencial vício, a Administração deve, em regra, diligenciar junto à licitante proponente sobre a inexequibilidade dos preços. Na prática, a licitante deve comprovar que, com os valores ofertados, poderá, ao menos, cobrir os seus custos. 

O amplo contraditório junto à licitante, de acordo com a jurisprudência do TCU, é essencial à validade do ato administrativo de desclassificação da proposta tida como inexequível [Acórdão 1079/2017. Representação 006.046/2016-9. Data de julgamento: 24/05/2017. Relator Marcos Bemquerer; Acórdão 3092/2014. Representação nº 020.363/2014-1. Data de julgamento: 12/11/2014. Relator Bruno Dantas]. 

Em licitações do tipo pregão, também de acordo com a jurisprudência do TCU, apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão [Acórdão 674/2020. Representação nº 037.069/2019-5. Data de julgamento: 25/03/2020. Relator Walton Alencar Rodrigues].

Desse modo, é fundamental que as licitantes se certifiquem que, ainda que pretendam apresentar baixos valores, tenham como comprovar a exequibilidade de suas propostas, por meio da demonstração de baixos custos envolvidos com a execução do objeto contratual, por exemplo. 

II.4) Desclassificação de propostas com valor acima do orçamento estimado pela Administração 

A última hipótese comum de desclassificação de proposta diz respeito aos casos nos quais os preços ofertados permaneçam acima do orçamento estimado pela Administração Pública.

Na Lei nº 8.666/1993, há distinção entre “valor máximo” e “valor orçado”. Em razão disso, conforme a jurisprudência do TCU, aplicável à Lei nº 8.666/1993, a proposta só deveria ser desclassificada se ultrapassasse o valor máximo previsto em edital – ou quando o valor orçado fosse, por disposição expressa do edital, equivalente ao valor máximo [Acórdão nº 1549/2017. Representação nº 010.612/2016-5. Data de julgamento: 19/07/2017. Relator José Mucio Monteiro].

Entretanto, a Lei nº 14.133/2021, na mesma linha adotada pela Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), realizou uma equivalência entre os conceitos de orçamento estimado e preço máximo, de modo que é vedado à Administração contratar por preço superior ao preço orçado. 

Em razão disso, é relevante que as licitantes se atentem ao valor estimado pela Administração Pública no edital para que evitem o risco de apresentarem propostas com valores acima do orçado e, consequentemente, tenham suas propostas desclassificadas.

 

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A manifestação de intenção de recurso na Lei nº 14.133/2021

Uma notável modificação no procedimento licitatório promovida pela Lei nº 14.133/2021 em relação à Lei nº 8.666/1993 foi a adoção, como regra geral (inclusive para a modalidade concorrência), do encadeamento de fases que já era previsto na Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), com a fase de julgamento das propostas, a fase de habilitação e, na sequência, a fase recursal una, na qual se debatem tanto as matérias relativas às propostas quanto as relativas à habilitação da licitante classificada em primeiro lugar.

Neste novo procedimento, a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu a necessidade de que as licitantes manifestem, previamente à fase recursal, a intenção de recorrer contra eventual decisão, para poderem exercer esse direito. Esta regra também já era encontrada na Lei nº 10.520/2002, mas que não se aplicava às licitações na modalidade concorrência, regidas até então apenas pela Lei nº 8.666/1993.

No entanto, ainda que não seja novidade aos profissionais que já atuaram com pregão, a manifestação da intenção de recurso da Lei nº 14.133/2021 sofreu sensíveis alterações em relação ao previsto na Lei nº 10.520/2002.

A manifestação da intenção de recurso na Lei nº 14.133/2021

Para impugnar o julgamento de propostas ou a habilitação (ou inabilitação) de licitantes, os interessados devem antes manifestar a intenção de recorrer, o que deve ser feito imediatamente, sob pena de preclusão (isto é, a perda da capacidade de agir) dessa faculdade processual, conforme determina o art. 165, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021.

O mesmo art. 165, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, apresenta, no entanto, uma redação ambígua, que leva a mais de uma interpretação possível sobre o marco inicial a ser considerado para a manifestação da intenção de recurso nas licitações.

Uma primeira interpretação possível é de que a manifestação deve ser feita imediatamente após o ato que se pretende impugnar, de forma que haveria, em tese, duas oportunidades para manifestação de intenção de recurso: a primeira, logo após o julgamento das propostas, e outra, logo após a fase de habilitação, observada ainda a possibilidade de inversão dessas fases (conforme art. 17, § 1º).

Essa era a lógica no Decreto nº 7.581/2011 (art. 53), que regulamentou o Regime Diferenciado de Contratação em âmbito federal (“Art. 53. Os licitantes que desejarem recorrer em face dos atos do julgamento da proposta ou da habilitação deverão manifestar imediatamente, após o término de cada sessão, a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão”).

A segunda interpretação dá continuidade à prática dos atuais pregões regidos pela Lei nº 10.520/2002 (esta que não impunha essa dificuldade hermenêutica), e infere que a manifestação de recurso também é realizada em apenas um único momento, logo após a declaração da licitante provisoriamente vencedora do certame, dando início à fase recursal (ou seja, apenas depois da fase de habilitação, ou, se adotada a inversão de fases do art. 17, § 1º, após o julgamento das propostas).

Essa segunda interpretação foi adotada em âmbito federal, por meio da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022, que regulamenta a Lei nº 14.133/2021:

Art. 40. Qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, não inferior a 10 minutos, de forma imediata após o término do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão, ficando a autoridade superior autorizada a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

Assim, nas licitações promovidas com base na Lei nº 14.133/2021 no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a manifestação é realizada em apenas um único momento, logo após a declaração da licitante provisoriamente vencedora do certame.

Para os órgãos e entidades das demais esferas, cabe às licitantes a leitura atenta dos regulamentos próprios e dos editais de licitação, para que possam verificar como serão construídas as regras da fase recursal e em que momento deverá ser feita a manifestação da intenção de recurso em cada processo licitatório.

De qualquer forma, em ambas as hipóteses, evidentemente, o marco inicial para a manifestação de recurso conta da data de publicização ou intimação do ato, salvo se esta última ocorrer durante a própria sessão de licitação.

Ademais, diferentemente do que estabelece a Lei nº 10.520/2002, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos não exige que as licitantes interessadas motivem a intenção de recurso. Em nosso entender, essa flexibilização é um avanço da legislação, uma vez que, não raramente, é possível encontrar certames nos quais os pregoeiros confundem a análise de existência de motivação com a análise do próprio mérito recursal, por vezes até rejeitando sumariamente a intenção de recurso sob a justificativa de que o futuro recurso seria ou deveria ser indeferido.

Pode-se supor, no entanto, que mesmo não havendo a imposição legal de motivação da intenção de recurso, não será difícil encontrar editais de licitação regidos pela Lei nº 14.133/2021 com essa exigência, sobretudo se forem aproveitadas as minutas elaboradas no antigo regime. Embora a imposição desta obrigação (motivar a intenção de recurso) nos editais da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos possa ser considerada como uma regra ilegal, é importante uma leitura atenta de cada instrumento convocatório para obter vantagem estratégica na competição.

A rejeição sumária da manifestação de intenção de recurso

Ainda que não haja mais necessidade de motivar a intenção de recorrer, é possível que o pregoeiro ou a comissão de licitação venham a rejeitar sumariamente a intenção de recurso, por entender, por exemplo, que essa manifestação não observou o prazo fixado em edital.

É evidente, no entanto, que as autoridades administrativas não estão isentas do cometimento de falhas e equívocos também em relação a este juízo de admissibilidade das manifestações de intenção de recurso. Neste cenário, como deve agir o licitante que eventualmente teve sua intenção de recurso sumariamente rejeitada? Entendemos que há mais de uma forma de provocar o órgão licitante para corrigir essa decisão.

De acordo com a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o recurso hierárquico é cabível apenas nos casos elencados no inciso I do artigo 165, sendo o pedido de reconsideração o instrumento subsidiário, para os casos em que não é cabível o recurso hierárquico. Desta forma, uma possibilidade é a interposição de um pedido de reconsideração por parte da licitante, fundado no inciso II do artigo 165 da Lei nº 14.133/2021, dirigido ao próprio agente ou à comissão responsável pela condução do certame, no qual requer a admissão da manifestação de intenção de recurso, pelos fundamentos que entender adequados.

Esse pedido pode ser formalizado em documento próprio, logo após a cientificação da rejeição da intenção de recurso, ou mesmo imediatamente, na própria sessão de licitação – em sendo presencial a sessão, o pedido pode ser feito oralmente, com o devido registro em ata; sendo realizada virtualmente, o pedido pode ser formalizado por meio do chat ou outro meio que permita a comunicação com o órgão.

Outra possibilidade, que pode ser adotada tanto de forma autônoma quanto na hipótese de indeferimento do pedido de reconsideração, é a apresentação de um pedido de reforma da decisão que inadmitiu a intenção de recurso (e a consequente abertura do prazo recursal), com base no direito constitucional de petição (art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal), dirigida à autoridade hierarquicamente superior ao pregoeiro ou à comissão de licitação.

Embora possuam pleno embasamento jurídico, a prática advocatícia mostra que essas duas formas de provocação da Administração têm suas chances de sucesso diminuídas se não forem julgadas de forma célere, conforme avança o processo licitatório para além da fase recursal.

Sendo assim, uma terceira forma de provocação do órgão licitante é a própria interposição do recurso administrativo, no prazo que seria conferido caso a manifestação da intenção de recurso tivesse sido aceita. Com efeito, nesta peça recursal a licitante pode incluir capítulo próprio para demonstrar as razões de fato e/ou de direito que demonstram a inadequação da rejeição sumária da intenção de recurso (isto é, as razões pelas quais a manifestação deveria ter sido admitida), com o consequente pedido de reforma da decisão e recebimento das razões recursais.

Essa última solução, que pode ser adotada de forma isolada ou cumulativamente com as demais, apresenta-se também como uma forma de compelir a Administração a analisar as razões de recurso da licitante e, assim, corrigir eventual ilegalidade ocorrida no processo. Isso porque, ainda que o órgão continue a entender que a manifestação de intenção de recurso não deveria ser admitida, estando diante de eventual ilegalidade na condução do certame, os gestores públicos têm o dever de corrigi-la.

Como se observa, são diversas as mudanças e inovações trazidas pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos e, assim, as empresas e profissionais que desejam entrar e/ou se manter no mercado de licitações públicas devem, necessariamente, buscar atualização sobre este novo e importante diploma legal. Acompanhe nosso site para ter acesso a mais conteúdo sobre licitações e, em caso de dúvidas,  não deixe de contatar um dos nossos advogados especialistas na área.

 

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