A decisão reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União e afirmou que o cidadão não pode ficar sujeito ao poder estatal por tempo indeterminado.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) manteve a suspensão de decisão do TCU proferida em Tomada de Contas Especial que apurava fatos ocorridos há 15 anos, lapso temporal que impactou negativamente o direito de defesa do particular.
Acolhendo os argumentos lançados pelo escritório Schiefler Advocacia, a Justiça Federal do Rio Grande do Sul, em decisão liminarmente proferida, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União e afirmou que o cidadão não pode ficar sujeito ao poder estatal por tempo indeterminado.
A União Federal interpôs recurso contra a decisão, mas teve o pedido liminar indeferido pelo TRF-4, em razão de que, “praticada a suposta irregularidade em 2006 e instaurada a Tomada de Contas em 2014, tenho que, muito provável, tenha sido a atuação do TCU atingida pela prescrição“.
Caso o procedimento administrativo sancionatório (sindicância ou processo disciplinar) não seja instaurado e finalizado em tempo hábil, a Administração perderá o direito de punir o servidor ou empregado público.
A Administração Pública pode perder o direito de aplicar uma penalidade administrativa a servidor ou empregado público em razão da demora em fazê-lo desde a descoberta dos fatos que justificariam esta sanção. Esta perda do direito de punir em razão do lapso temporal para aplicar a penalidade é denominada prescrição[1].
Em linhas gerais, a prescrição é um instituto jurídico que possui origem vinculada ao princípio da segurança jurídica, sendo que o seu objetivo é reconhecer estabilidade à relação funcional entre o agente público e a Administração em virtude do decurso do tempo.
Para o que interessa à questão desta nota, verifica-se que o instituto da prescrição possui plena aplicabilidade aos Processos Administrativos Disciplinares (PADs). Inclusive, a incidência da prescrição está expressamente prevista no artigo 142 da Lei Federal nº 8.112/1990, que disciplina o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Leia-se o que dispõe o referido artigo:
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.
As regras estabelecidas no artigo 142 da Lei Federal nº 8.112/1990 são claras, mas, na prática, insuficientes para responder a todas as questões que surgem sobre a aplicabilidade da prescrição aos Processos Administrativos Disciplinares (PADs).
Por exemplo: (i) O prazo da prescrição começa a correr desde que se tornou conhecido por quem? Por qualquer outro servidor público? Pela autoridade competente para aplicar a sanção? (ii) Há um prazo máximo para que seja promovido o reinício do prazo prescricional após a interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei Federal nº 8.112/1990? Ou a demora da Administração Pública em finalizar a sindicância ou processo disciplinar mantém indefinidamente a interrupção e impede a possibilidade de se reconhecer a prescrição?
A jurisprudência nacional recentemente estabilizou as respostas a essas questões práticas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) elaborou uma súmula sobre o assunto. Trata-se da Súmula nº 635, aprovada em junho de 2019 pela 1ª Turma da Corte Superior, que é responsável por julgar os processos com matéria de direito público. A súmula possui a seguinte redação:
Súmula nº 635 – STJ
Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido – sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar – e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.
De acordo com a Súmula 635 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), portanto, o prazo prescricional inicia-se quando a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato. Destaque-se que o início da contagem do prazo prescricional não exige que a autoridade competente para aplicar a sanção tome conhecimento do fato, apenas que este fato seja de conhecimento da autoridade competente para abrir o procedimento administrativo sancionatório.
Além disso, estabeleceu-se a regra de que, com a abertura do processo sancionatório, o decurso do prazo prescricional deve ser necessariamente reiniciado após 140 dias. Ou seja, a interrupção não pode ocorrer por tempo indefinido.
O retorno da fluência do prazo, por inteiro, após os 140 dias desde a instauração ocorre em razão de que “esse seria o prazo legal para término do processo disciplinar (§ 4º do art. 142 c/c arts. 152 e 167)”[2], também nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Note-se que este entendimento encontra-se sumulado precisamente porque reverbera uma jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se verifica do seguinte julgado:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO, MAS NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA APURAR AINFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA (ART. 142 DA LEI 8.112/90). INSTAURAÇÃO DE PAD. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REINÍCIO APÓS 140 DIAS. TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. O excepcional poder-dever de a Administração punir a falta cometida por seus Servidores não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da potestade disciplinar do Estado, além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da infração e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do Servidor supostamente transgressor.
2. O art. 142, I da Lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União) funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, instituindo o princípio da inevitável prescritibilidade das sanções disciplinares, prevendo o prazo de cinco anos para o Poder Público exercer o jus puniendi na seara administrativa, quanto à sanção de demissão.
3. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da Ação Disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido pela Administração, mas não necessariamente pela autoridade competente para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1o. da Lei 8.112/90). Precedente: MS 11.974/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU07.05.2007.
4. Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência da ocorrência de infração no Serviço Público tem o dever de proceder à apuração do ilícito ou comunicar imediatamente à autoridade competente para promovê-la, sob pena de incidir no delito de condescendência criminosa (art. 143 da Lei 8.112/90); considera-se autoridade, para os efeitos dessa orientação, somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa, ou seja, o integrante da hierarquia superior da Administração Pública. Ressalvado ponto de vista do relator quanto à essa exigência.
5. Ainda que o ilícito administrativo configure, em tese, ilícito penal, não havendo a formalização de denúncia contra o Servidor, aplica-se o prazo prescricional previsto na Lei 8.112/90 à sancionabilidade administrativa; a eventual presença de indícios de crime, sem a devida imputação, afasta a aplicação da norma penal no cômputo da prescrição (RMS 20.337/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU07.12.2009), o mesmo ocorrendo no caso de o Servidor ser absolvido na Ação Penal (MS 12.090/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU21.05.2007); não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, se sequer se deflagrou a iniciativa criminal, sendo incerto, portanto, o tipo em que o Servidor seria incurso, bem como a pena que lhe seria imposta, o que inviabiliza a apuração da respectiva prescrição.
6. Neste caso, entre o conhecimento dos fatos pela Administração e a instauração do primeiro Processo Disciplinar transcorreu pouco menos de 1 ano, não havendo falar em prescrição retroativa. Contudo, o primeiro procedimento válido teve início em 26 de agosto de 2002, pelo que a prescrição voltou a correr em 25 de dezembro de 2002, data em que findou o prazo de 140 dias para conclusão do PAD. Desde essa data, passaram-se mais de 5 anos até a edição da Portaria Conjunta AGU/MPS/PGR 18, de 25 de agosto de 2008, que designou nova Comissão de Processo Administrativo Disciplinar para apurar irregularidades referentes ao convênio objeto de apuração.
7. A prescrição tem o condão de eliminar qualquer possibilidade de punição do Servidor pelos fatos apurados, inclusive futuras anotações funcionais em seus assentamentos, já que, extinta a punibilidade, não há como subsistir qualquer efeito reflexo.
8. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial.[3] [grifo acrescido]
Dessa sorte, caso o procedimento administrativo sancionatório (sindicância ou processo disciplinar) não seja instaurado e finalizado em tempo hábil, a Administração perderá o direito de punir o servidor ou empregado público.
Em atenção à questão que intitula esta nota, portanto, responde-se que as diretrizes para a contagem dos prazos prescricionais em Processos Administrativos Disciplinares (PADs) seguem atualmente as regras indicadas no artigo 142 da Lei Federal nº 8.112/1990 e a interpretação conferida pela Súmula nº 635 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Gustavo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia (www.schiefler.adv.br). Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre e graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
[1] A título de esclarecimento, a prescrição no âmbito das sanções administrativas não se confunde com a prescrição na teoria geral do direito civil, prevista no artigo 189 do Código Civil, que se refere à perda da pretensão de exigir a reparação de um direito violado em razão da inércia de seu titular. A rigor, a prescrição prevista na Lei Federal nº 8.112/1990 se assemelha até mesmo ao instituto denominado por decadência no direito civil, uma vez que também ocorre a própria perda do direito (no caso, de exercer o poder-dever de punir o indivíduo), distanciando-se conceitualmente da decadência apenas em razão de que, na prescrição da sanção administrativa, admite-se a interrupção e a suspensão do prazo.
[2] STJ – MS: 17954 DF 2011/0302495-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/02/2014, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/03/2014
[3] STJ – MS: 14391 DF 2009/0107475-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2011, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/02/2012
Read MoreO candidato foi considerado inapto na fase de avaliação médica com base nas “condições incapacitantes gerais”, dispostas no edital de concurso público.
O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia acolheu, em decisão liminar, os argumentos apresentados pelo escritório Schiefler Advocacia, reconhecendo a ilegalidade da reprovação de candidato daltônico no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia do Estado da Bahia.
O candidato foi considerado inapto na fase de avaliação médica com base nas “condições incapacitantes gerais”, dispostas no edital de concurso público. Não havia, no entanto, qualquer indicativo específico de que daltonismo seria considerado um fator impeditivo para o exercício do cargo.
Diante disso, a desembargadora relatora, ao acolher o pedido, reconheceu que “o instrumento editalício não traz o daltonismo especificado como causa para exclusão do certame, contrariamente à justificativa apresentada pelas autoridades coatoras para excluí-lo do concurso público”.
Além disso, a decisão judicial se fundamentou no fato de que não havia indicação de que qualquer função típica do cargo, dentre as especificadas no edital, não poderia ser exercida adequadamente pelo candidato em razão do daltonismo. Foi constatado, também, que o candidato possui Carteira Nacional de Habilitação (CNH) sem qualquer tipo de restrição e que faz uso de óculos corretivos de tons, o que viabiliza a percepção das diferentes tonalidades – “corrigindo” os efeitos do daltonismo.
Deste modo, concluiu que a reprovação do candidato foi ilegal, razão pela qual os efeitos da decisão administrativa foram suspensos. Assim, determinou que fosse viabilizada a participação do candidato em todas as demais fases do concurso público – inclusive aquelas que já haviam sido realizadas sem sua participação, como o Teste de Aptidão Física.
Read MoreO não cumprimento do dever de nomeação deve ter como fundamento uma situação superveniente ao edital, imprevisível, grave e cujo não cumprimento é extremamente necessário.
Em decisão recente, a Justiça Comum do Estado de São Paulo acolheu os argumentos apresentados pelo escritório Schiefler Advocacia, em atuação conjunta com o advogado Walter Marquezan, e manifestou entendimento favorável à nomeação e posse de candidato ao cargo de Especialista em Saúde (Psicólogo), em concurso público promovido pela Prefeitura Municipal São Paulo.
Apesar de aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas previamente em edital, o candidato acabou não sendo nomeado, inicialmente, sob a justificativa de que o Município de São Paulo não poderia arcar com as despesas decorrentes da nomeação de todos os candidatos aprovados. Em razão disso, o candidato propôs uma ação judicial para fazer valer o seu direito de ser nomeado ao cargo que tanto batalhou – e cuja expectativa de nomeação era legítima.
Nos termos da decisão, a Administração Pública só pode se negar a nomear um candidato aprovado dentro do número de vagas quando houver situações excepcionais que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Especificamente, o não cumprimento do dever de nomeação deve ter como fundamento uma situação superveniente ao edital, imprevisível, grave e cujo não cumprimento é extremamente necessário, o que não ocorreu no caso do Município de São Paulo.
Segundo o magistrado responsável por relatar o processo em Segunda Instância, “não vislumbro enquadramento dos fatos a nenhuma das hipóteses listadas”, porque:
[…] quando da publicação do edital, assim como ocorre com qualquer concurso público, havia previsão orçamentária para o custeio das despesas com o pessoal a ser contratado, além de respeito aos limites do art. 169 da CF e da Lei de Responsabilidade Fiscal; do contrário, sequer autorizada seria a abertura do certame.
Ademais, alegar impossibilidade por conta da crise da economia brasileira é argumento genérico e infirmado, até porque esta não se deflagrou de pronto, mas sim por um processo de médio prazo. (autos nº 1000820-47.2017.8.26.0053)
Após a causa ser julgada favoravelmente em ambas as instâncias da Justiça Comum do Estado de São Paulo, o candidato tomou posse no cargo de Psicólogo na Prefeitura de São Paulo, concretizando o seu direito subjetivo após ser aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.
Read MoreO deferimento do direito à remoção, prevista no inciso III do art. 36 da Lei n. 8.112/1990, não impõe como requisito indispensável a coabitação entre os cônjuges.
A primeira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em agravo regimental em recurso especial, que a coabitação dos cônjuges agentes públicos, no momento em que um deles é deslocado no interesse da Administração, é irrelevante para o reconhecimento do direito de remoção para acompanhamento, requerido com fundamento na alínea a do inciso III do art. 36 da Lei Federal nº 8.112/1998. A decisão foi assim ementada:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. COABITAÇÃO ENTRE OS CÔNJUGES. REQUISITO DISPENSÁVEL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o deferimento do direito à remoção, prevista no inciso III do art. 36 da Lei n. 8.112/1990, não impõe como requisito indispensável a coabitação entre os cônjuges. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.1
Este precedente é importante na consolidação da jurisprudência e pacificação deste entendimento. Isso porque há relativa divergência nas decisões prolatadas por tribunais instados a se pronunciar sobre a questão.
Parte dos precedentes adota o entendimento de que uma interpretação teleológica do dispositivo normativo levaria à necessidade da existência do rompimento do vínculo familiar, que se manifestaria no fato de o deslocamento ter resultado no afastamento de cônjuges que coabitavam.
Outra parte, seguindo a jurisprudência do STJ, baseia seu entendimento no fato de que o dispositivo se refere a ato administrativo vinculado, e os requisitos para sua prática estão prévia e taxativamente definidos em lei. Neste caso, os requisitos são três: (i) existência de um vínculo matrimonial, ou equivalente, (ii) ambos os cônjuges serem agentes públicos e o (iii) deslocamento do cônjuge ter sido realizado no interesse da Administração. Como a lei não estabeleceu exigência de coabitação do casal no momento em que se expediu a ordem para deslocamento, não cabe ao agente público que acrescente este quesito no momento da análise da requisição do cônjuge que pretende acompanhar. Deste modo, estando preenchidos estes três requisitos, e apenas eles, é obrigatório o reconhecimento do direito do requerente para acompanhar seu cônjuge.
Com o recente julgamento, espera-se que a Administração Pública Federal reconheça o entendimento do STJ e passe a adotá-lo em suas decisões administrativas, reduzindo a litigiosidade entre servidores públicos e a União.
1. STJ, AgInt no REsp 1603404/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018.
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