O que é diferente em uma licitação de publicidade?
Diferenciando-se de outros tipos de contratação, os serviços ou contratos de publicidade possuem natureza altamente criativa e estratégica, principalmente no contexto da publicidade institucional promovida pelo Poder Público.
Por esse motivo, as licitações de publicidade não podem considerar, para o julgamento das propostas técnicas das licitantes, apenas fatores objetivos, pois, do contrário, não seria possível encontrar a proposta técnica qualitativamente mais vantajosa ao Poder Público.
Por mais que preços e prazos continuem sendo importantes, licitações para contratação de serviços de publicidade precisam pontuar a capacidade das agências de criar e executar campanhas que envolvam imaginação, originalidade e sensibilidade, e que, portanto, demonstrem que a empresa licitante tenha a capacidade de transmitir maneira eficaz a mensagem pretendida pelo órgão ou pela entidade da Administração, contratante.
Neste texto, são apresentadas distinções importantes e características únicas desse modelo de contratação.
Primeiramente, considerando que existem elementos não objetivos e, essencialmente, criativos que precisam ser avaliados quando do julgamento das propostas técnicas, é de fundamental importância que os avaliadores do certame – em regra, uma Subcomissão Técnica – disponham da expertise necessária para essa análise e sejam imparciais na aplicação das notas.
Neste sentido, por ser condizente com o interesse público que se busque a contratação de agência(s) cujo trabalho exala qualidade técnica, a Lei nº 12.232/2010 prevê que a Subcomissão Técnica será composta por profissionais com formação em comunicação, publicidade ou marketing ou que, apesar de formados em outro campo, atuem em uma dessas áreas.
As regras relacionadas com o sorteio e a seleção dos integrantes da Subcomissão Técnica estão dispostas no art. 10 da Lei 12.232/2010, norma que trata especificamente da contratação de serviços de publicidade pelos órgãos públicos, segundo a qual, dentre outras obrigações de sorteio, ao menos 1/3 dos membros julgadores não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.
Pelo mesmo motivo, ou seja, também em decorrência da importância de se assegurar que a agência contratada tem as habilidades técnicas necessárias para o atendimento do contrato, enquanto as Leis Gerais de Licitação (Lei nº 8.666/1993 e Lei nº 14.133/2021) prevêem critérios de seleção guiados exclusivamente pela rentabilidade financeira do contrato, as contratações regidas pela Lei nº 12.232/10 priorizam o elemento “técnica”. Consequentemente, serviços de publicidade não podem ser contratados por “menor preço” ou “maior retorno econômico”, mas apenas por “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
Além disso, as propostas técnicas e a forma como estas são apresentadas também devem obedecer a certas peculiaridades, as quais merecem ser pontuadas.
Inicialmente, é interessante notar que as propostas técnicas de licitações de publicidade possuem dois objetivos principais, sendo eles (i) comprovar a qualidade artística do trabalho da agência e (ii) comprovar a capacidade da agência de atender ao contrato objeto de dada licitação. Por esse motivo, as propostas técnicas são divididas, como regra, em 3 envelopes:
Envelope 1 – Campanha simulada, em via anônima (Plano de Comunicação Publicitária – Via Não Identificada)
Envelope 2 – Versão identificada da campanha simulada (Plano de Comunicação Publicitária – Via Identificada)
Envelope 3 – Elementos que comprovem a capacidade da agência de atender ao contrato (geralmente distribuídos nos quesitos Capacidade de Atendimento, Repertório e Relatos de Soluções de Problemas de Comunicação)
É no Plano de Comunicação Publicitária que a licitante demonstra ao futuro órgão ou entidade pública contratante sua habilidade e criatividade para construir e operacionalizar a divulgação de uma campanha publicitária, geralmente baseada em um caso fictício, com um problema de comunicação a ser resolvido pela(s) licitante(s), estabelecido no edital, comumente denominado “briefing”. Conquanto possa haver variações, geralmente os editais de licitações de publicidade tratam o Plano de Comunicação como um quesito único, subdividido em quatro subquesitos para fins de avaliação, a saber:
- Raciocínio Básico: no qual a licitante deverá demonstrar que entendeu a proposta de campanha apresentada no briefing e a problemática a ser resolvida pela agência a partir dela;
- Estratégia de Comunicação Publicitária: na qual a licitante deverá apresentar sua estratégia de campanha sugerida para resolver o problema de comunicação apresentado no briefing do processo licitatório;
- Ideia Criativa: na qual a licitante deverá apresentar uma lista escrita de peças que seriam utilizadas nessa campanha, além de elaborar e apresentar, dentre essas, as peças publicitárias que considerar mais importantes para o sucesso da campanha proposta, geralmente chamadas de “peças corporificadas” ou “exemplificadas”, que podem ser impressas ou digitais, a depender da estratégia e do que requer o edital; e
- Estratégia de Mídia e Não Mídia (e anexos): na qual a licitante esmiúça a estratégia de veiculação da campanha e das peças propostas por ela, detalhando os valores utilizados, o quantitativo de inserções e impressões de cada peça, o período de veiculação da campanha, etc.
Os envelopes que geralmente são numerados como 1 (Plano de Comunicação – Via Não Identificada) e 2 (Plano de Comunicação – Via Identificada) devem possuir o mesmo conteúdo. No entanto, é essencial que o primeiro não contenha nenhum elemento que permita a identificação de sua autoria.
Como o julgamento da campanha simulada contém, inevitavelmente, certo grau de subjetividade quanto à qualidade das peças, à escolha da estratégia e ao uso de um veículo ou outro, a exigência de anonimização busca assegurar um julgamento final imparcial e objetivo.
O envelope que comumente é numerado como “Envelope 3”, por sua vez, será identificado e assinado pela licitante, e conterá informações referentes ao proponente, as quais, nos termos do art. 8º da Lei 12.232/2010, devem buscar atestar a capacidade de atendimento deste, assim como o nível dos trabalhos por ele realizados para outros clientes.
Ou seja, essa “segunda etapa” (dividida apenas para fins formais, mas avaliada conjuntamente no certame) da proposta técnica tem o objetivo de convencer a Subcomissão Técnica da expertise da agência licitante e de sua capacidade de atender ao órgão contratante com excelência.
Por isso, é possível que a agência tenha que apresentar seus profissionais e seus respectivos currículos, seus clientes, as ferramentas de marketing que utiliza para preparar a estratégia e a campanha (o que geralmente é resumido no quesito “Capacidade de Atendimento”), um portfólio de trabalhos anteriores (o que geralmente é resumido no quesito “Repertório”) e atestados de clientes anteriores sobre os trabalhos realizados (o que geralmente é resumido no quesito “Relatos de Soluções de Problemas de Comunicação”), dentre outros.
Ainda que estas sejam apenas algumas das várias características únicas de uma licitação de publicidade, fica claro que se trata de um processo de licitatório bastante diferente de pregões e de concorrências para execução de obras e serviços ordinários, o que enseja, da agência de publicidade participante, o conhecimento profundo das normas aplicáveis e dos ritos e pormenores do certame.
Dessa forma, seja você uma agência de publicidade mais experientes em licitações, seja uma agência com menor experiência no nicho, recomenda-se que contate um especialista de sua confiança para acompanhá-lo nesses processos licitatórios e garantir a maior chance de êxito possível.
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Read MoreO Tribunal de Contas do Distrito Federal acatou argumentos da Representação oferecida e confirmou que a ausência de motivação na reavaliação da pontuação atribuída às propostas técnicas dos licitantes, por ter havido diferença superior a 20% da pontuação máxima permitida entre as notas concedidas pelos avaliadores, configura uma irregularidade e justifica a suspensão cautelar do certame.
O Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF) suspendeu cautelarmente, no fim de maio, licitação de serviços de publicidade lançada por empresa estatal do Distrito Federal, pois vislumbrou indícios de irregularidade na pontuação atribuída às propostas técnicas dos licitantes[1].
Especificamente, o TCDF acatou argumentos da Representação oferecida e confirmou que a ausência de motivação na reavaliação da pontuação atribuída às propostas técnicas dos licitantes, por ter havido diferença superior a 20% da pontuação máxima permitida entre as notas concedidas pelos avaliadores, configura uma irregularidade e justifica a suspensão cautelar do certame. Segundo a decisão, confirmada por unanimidade pelo Plenário da Corte de Contas, “não houve manifestação técnica quanto aos casos de pontuação cuja diferença fosse superior a 20%, caracterizando a existência da fumaça do bom direito na representação tratada nos autos, frente, principalmente, à previsão legal constante do art. 6º, inc. VII, da Lei nº 12.232/2010”.
Para entender melhor o caso analisado pelo TCDF, é importante levar em conta que, com a publicação da Lei Federal nº 12.232/2010, as licitações para a contratação de agências de propaganda receberam um regulamento especial, motivo pelo qual a Lei Federal nº 8666/1993 passou a ser aplicada apenas subsidiariamente nesses casos. O motivo da existência de uma lei especial, com evidente procedimento mais rigoroso para o julgamento das pontuações técnicas, se deve ao fato de que as licitações para serviços de publicidade são naturalmente mais suscetíveis a direcionamentos e favorecimentos indevidos, sobretudo em razão da natureza do julgamento das propostas técnicas.
A preocupação acentuada com a etapa de julgamento das propostas técnicas para contratações desse objeto está expressa na justificativa da proposta legislativa que gerou a Lei Federal nº 12.232/2010. Leia-se o seguinte excerto da exposição de motivos do PL nº 3305/2008:
Tem a nossa experiência recente nos mostrado que a ausência de um tratamento normativo específico para essa matéria possibilita que, nesse campo, grandes arbitrariedades ocorram em todo o país. Empresas de publicidade contratadas com óbvio favorecimento, com base em critérios de julgamento subjetivos, contratos que encobrem a possibilidade de novos ajustes imorais com terceiros, pagamentos indevidos, desvios de verbas públicas destinadas à publicidade com fins patrimoniais privados ou para custeio de campanhas eleitorais são apenas alguns exemplos de transgressões que compõem um cenário já bem conhecido nos dias em que vivemos. [2]
Entre as exigências específicas da Lei Federal nº 12.232/2010, encontra-se a obrigação de a subcomissão técnica (aquela que julga as propostas técnicas dos licitantes) reavaliar a pontuação atribuída a um quesito sempre que a diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a 20% da pontuação máxima deste quesito. Como visto, a reavaliação da pontuação fica a cargo de uma subcomissão técnica, prevista no § 1º do artigo 10 da Lei, e deve ser realizada em conformidade com os critérios objetivos estabelecidos no edital de licitação. Confira-se o dispositivo:
Art. 6º A elaboração do instrumento convocatório das licitações previstas nesta Lei obedecerá às exigências do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das previstas nos incisos I e II do seu § 2º, e às seguintes:
[…]
VII – a subcomissão técnica prevista no § 1º do art. 10 desta Lei reavaliará a pontuação atribuída a um quesito sempre que a diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a 20% (vinte por cento) da pontuação máxima do quesito, com o fim de restabelecer o equilíbrio das pontuações atribuídas, de conformidade com os critérios objetivos postos no instrumento convocatório.
Nessas hipóteses, dever-se-á igualmente observar o inciso VI do § 4º do artigo 11 da Lei Federal nº 12.232/2010, que prevê o envio das planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso à comissão permanente ou especial de licitação. Esta é considerada uma condição essencial do julgamento nas licitações de serviços de publicidade, uma vez que a ausência de motivação para as pontuações pode impedir o controle sobre o seu mérito, facilitando eventuais direcionamentos.
Desse modo, as razões das pontuações devem ser registradas por escrito pela subcomissão técnica e encaminhadas à comissão permanente ou especial, quer incida na hipótese regulada pelo inciso VII do artigo 6º, quer não. Veja-se como a exigência de manifestação escrita é expressa na Lei nº 12.232/2010:
Art. 11. Os invólucros com as propostas técnicas e de preços serão entregues à comissão permanente ou especial na data, local e horário determinados no instrumento convocatório. […]
§ 4º O processamento e o julgamento da licitação obedecerão ao seguinte procedimento: […]
V – análise individualizada e julgamento dos quesitos referentes às informações de que trata o art. 8º desta Lei, desclassificando-se as que desatenderem quaisquer das exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório;
VI – elaboração de ata de julgamento dos quesitos mencionados no inciso V deste artigo e encaminhamento à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso.
Ou seja, a subcomissão técnica precisa justificar expressamente os motivos que justificam a atribuição da nota, sob pena de violar diversas regras que regem a atividade administrativa e que permeiam todos os processos de contratação pública, em especial os deveres de motivação dos atos administrativos e do tratamento isonômico, além dos princípios da publicidade e da impessoalidade.
É preciso que os licitantes saibam os motivos que levaram à pontuação dos quesitos quando da análise da sua proposta técnica, caso contrário serão impedidos de, se necessário, exercer o seu direito constitucional de defesa. Neste sentido, encontra-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), segundo a qual “a ausência de justificativa escrita acerca das pontuações e das razões que as fundamentam em cada caso, nos procedimentos licitatórios para oferta de serviços de publicidade, afronta o que dispõe o art. 11, § 4º, inciso IV, da Lei 12.232/2010”[3].
Acontece que, não obstante a clareza das determinações legais, nem sempre a subcomissão técnica registra por escrito a justificativa das razões que basearam a avaliação ou a reavaliação de determinada pontuação, descumprindo assim o inciso VII do artigo 6º e/ou o inciso VI do § 4º do artigo 11 da Lei Federal nº 12.232/2010. No caso noticiado, pela violação do inciso VII do artigo 6º da referida lei, como salientado, o Tribunal confirmou a necessidade de realizar a sobredita reavaliação e, por unanimidade, dada a ausência de tal procedimento, suspendeu cautelarmente o certame.
A decisão noticiada confirma a competência legítima dos Tribunais de Contas em intervir cautelarmente para evitar irregularidade no curso da licitação pública, assim como o entendimento de que, nas licitações submetidas à Lei Federal nº 12.232/2020, configura ilegalidade a ausência de reavaliação da pontuação concedida a um quesito de um determinado licitante, quando a diferença entre a maior e a menor pontuação, atribuída pelos integrantes da subcomissão técnica, for superior a 20% da pontuação máxima do quesito.
[1] TCDF – Decisão nº 1798/2020, Plenário. Relator: Antônio Renato Alves Rainha. Data de Julgamento: 27/05/2020.
[2] Projeto de Lei nº 3305/2008, Câmara dos Deputados. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=391688 Acesso em 29 jun. 2020.
[3] TCU – Acórdão nº 2813/2017, Plenário. Relator: AROLDO CEDRAZ, Data de Julgamento: 06/12/2017.
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