Autor: Schiefler Advocacia

Pregão: o que você precisa saber sobre essa modalidade de licitação?

Desde que instituído, o pregão revolucionou o ambiente de negócios entre particulares e o Estado brasileiro, sendo hoje a modalidade de licitação que mais movimenta recursos públicos, segundo dados disponibilizados no Portal de Compras do Governo Federal.

Diante da importância do tema, o presente artigo tem o intuito de sintetizar as principais informações sobre o pregão, tratando dos seus aspectos gerais, da legislação aplicada, do conceito de bens e serviços comuns, da obrigatoriedade desta modalidade e, em especial, das mudanças promovidas pela Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA).

Aspectos gerais

Criado em maio de 2000 e consolidado pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, o pregão surgiu como uma modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns.

Exterior ao rol do art. 22 da Lei nº 8.666/1993, esta modalidade visava à facilitação do procedimento licitatório pela Administração Pública no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Poucos anos depois, em 31 de maio de 2005, o Decreto nº 5.450 disciplinou a forma eletrônica do pregão, dando início a uma verdadeira revolução operacional nas contratações públicas de bens e serviços comuns. Atualmente, o pregão eletrônico é regulamentado pelo Decreto nº 10.024/2019.

Em linhas gerais, a modalidade trouxe relevante aprimoramento dos procedimentos licitatórios, traduzindo-se especialmente em maior simplificação e celeridade nas contratações públicas. Em pouco tempo o pregão tornou-se a modalidade de licitação mais utilizada em todos os âmbitos da Administração Pública.

Hoje em dia, as contratações precedidas de pregão consubstanciam, proporcionalmente, o maior valor de contratações no país. Segundo dados disponibilizados no Painel de Compras do Governo Federal, no período compreendido entre janeiro de 2018 e julho de 2022, os contratos administrativos celebrados a partir de pregão movimentaram R$ 691.069.053.295,25, valor que representa aproximadamente 81% da verba total destinada às contratações públicas no período.^[1]Fonte: http://paineldecompras.economia.gov.br/processos-compra. Acesso em: 8 ago. 2022.

Após quase vinte anos, a experiência mostrou-se amplamente exitosa, tendo sido uma das fontes de inspiração da Lei nº 14.133/2021.

Legislação aplicável

Atualmente, o pregão é regido tanto pela Lei nº 10.520/2002 quanto pela Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA). Ao realizar a licitação, o órgão deverá indicar no Edital o diploma legal que o certame obedecerá.

Em termos infralegais, no âmbito federal, o pregão é regulado pelo Decreto nº 3.555/2000, na modalidade presencial, e pelo já citado Decreto nº 10.024/2019, na sua modalidade eletrônica. Nos âmbitos estaduais e municipais, é comum que o respectivo ente federativo tenha sua própria regulamentação.

Inovando em relação ao regime da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 previu o pregão e passou a discipliná-lo integralmente no seu texto. No entanto, as regras estabelecidas pela NLLCA somente passarão a reger a modalidade de modo exclusivo após a revogação da Lei nº 10.520/2002, o que deverá ocorrer em abril de 2023, conforme a regra de transição do art. 193 da referida Lei nº 14.133/2021.

A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), por sua vez, indica a adoção preferencial da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, remetendo ao procedimento da Lei nº 10.520/2002 e, agora, da Lei nº 14.133/2021.

Embora a Lei nº 8.666/1993 não trate expressamente da modalidade pregão, é preciso mencionar que a Lei nº 10.520/2002 reconhece a aplicação subsidiária deste regime normativo ao pregão.

Bens e serviços comuns

Para compreender a modalidade pregão, faz-se necessário entender o conceito de bens e serviços comuns. Isso porque, como já mencionado, o pregão é a modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços comuns (artigo 1º da Lei nº 10.520/2002 e artigo 6º, inciso XLI, da Lei nº 14.133).

A fim de ilustrar este conceito, os exemplos mais frequentes de bens comuns são canetas, lápis, borrachas, café, açúcar, cadeiras, veículos, ar-condicionado; já serviços comuns seriam serviços como manutenção de veículos, colocação de piso, serviços terceirizados, pintura de paredes, etc.

A Lei 10.520/2002 trouxe um conceito de bens e serviços comuns que foi repetido na Lei nº 14.133/2021, conforme se pode ler a seguir:

Lei n. 10.520/2002

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Lei nº 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

XIII – bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado;

Por conseguinte, bens e serviços comuns são conceitos definidos em função de duas características, quais sejam:

i) padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos em edital; e

ii) especificações usuais no mercado, por meio das quais o objeto pode ser descrito.

Sendo assim, para a definição de “bens e serviços comuns” não é relevante o valor do bem e serviço a ser adquirido, podendo ser de qualquer valor, uma vez que a lei não define valores mínimos ou máximos. Tampouco é relevante a complexidade envolvida nos bens e serviços, desde que seja possível descrevê-los na sua padronização e estejam disponíveis no mercado.^[2]Conforme Acórdão 2172/2008 Plenário do TCU, citado em: BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, … Continue reading

Vale ressaltar, ainda, que a Lei nº 14.133/2021 faculta à Administração Pública a utilização da modalidade pregão para “serviços comuns de engenharia” (art. 29, parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021).^[3]Art. 6º, XXI – […] a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de … Continue reading Ou seja, ao lado de bens e serviços comuns, a Lei nº 14.133/2021 adiciona a definição de “serviço comum de engenharia”, para o qual a modalidade pregão é facultada – enquanto que para bens e serviços comuns, o pregão é obrigatório.

Obrigatoriedade do Pregão

Atualmente, tanto o Decreto nº 10.024/2019 quanto a Lei nº 14.133/2021 determinam a obrigatoriedade do pregão.

Mais especificamente, o Decreto nº 10.024/2019, que disciplina a matéria no âmbito da administração pública federal, determina que a utilização da modalidade pregão na forma eletrônica é obrigatória (art. 1º, §1º), sendo a forma presencial admitida apenas excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, devendo ser comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica (art. 1º, §4º). Essa regra atinge também os demais entes federativos quando da aquisição de bens e serviços comuns por meio de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias (como convênios e contratos de repasse, conforme art. 1º, §3º).^[4]Leia-se o teor do art. 1º do Decreto nº 10.024/2019: Art. 1º […] 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal … Continue reading

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, por sua vez, tornou obrigatória a modalidade do pregão para toda a Administração Pública – não apenas União, mas também Estados, Distrito Federal e Municípios – conforme o seu âmbito de abrangência. Assim, dispôs a NLLCA:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[…]

XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

Também na NLLCA, o pregão deve ocorrer preferencialmente sob a forma eletrônica, sendo excepcionalmente admitida a forma presencial, desde que motivada (conforme a previsão geral, no art. 17, §2º, da NLLCA).

Diferenças procedimentais da Nova Lei de Licitações em relação à Lei nº 10.520/2002

Como já se pôde antever, a NLLCA faz deferência à modalidade do pregão e à experiência adquirida no antigo sistema de licitações e contratos administrativos, tendo absorvido as principais características provenientes da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 10.024/2019 – normas essas que regulamentavam esta modalidade de licitação no regime que será derrogado.

A demonstrar esta deferência, os exemplos de semelhança são vários, dos quais se pode citar, notadamente, a precedência da fase de julgamento sobre a habilitação e a preferência da condução do certame por apenas uma pessoa (agente de contratação), sendo permitida a designação de uma equipe de apoio.

A NLLCA determina ainda, por exemplo, no seu art. 29, que o pregão e a concorrência seguem o rito procedimental comum, previsto no art. 17, devendo a primeira modalidade ser adotada sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Igualmente, a nova lei estabelece que o pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços comuns de engenharia (art. 29, parágrafo único, da NLLCA).

Por outro lado, são poucas as diferenças procedimentais trazidas pela NLLCA para a modalidade pregão, em relação à legislação anterior. Vejamos, então, algumas dessas inovações.

A primeira delas diz respeito à adjudicação, que não aparece literalmente como uma etapa na NLLCA (art. 17), à diferença do que ocorre no Decreto nº 10.024/19 (art. 6º, VIII). Embora o ato de adjudicar não seja citado pela nova lei como uma etapa, a adjudicação – ou seja, a atribuição do objeto licitado – deverá ocorrer no mesmo ato da homologação, a ser feito pela autoridade superior, independente se houver ou não recurso (art. 71, IV, NLLCA).

Essa alteração elimina a distinção feita pelo Decreto nº 10.024/19 entre a adjudicação feita pelo pregoeiro, quando não há recurso (art. 17, IX), e a adjudicação feita pela autoridade superior, quando houver recurso (art. 13, V). Pela NLLCA, a adjudicação não existe mais como uma etapa formal, ocorrendo apenas materialmente quando da homologação pela autoridade superior (art. 71, IV, NLLCA).

A NLLCA alterou, também, o prazo mínimo para a apresentação das propostas. Enquanto a Lei nº 10.520/02 determina o prazo não inferior a 8 dias úteis para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso (art. 4º, V, Lei nº 10.520/02), a NLLCA determina o prazo de 8 dias úteis para a aquisição de bens e 10 dias úteis para a aquisição de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia, ambos os prazos contados a partir da data de divulgação do edital de licitação (art. 55, I, a, e II, a, da Lei nº 14.133/21). Sendo assim, a NLLCA cria prazos diferentes para a apresentação de propostas para bens (8 dias úteis) e serviços (10 dias úteis) a serem licitados por pregão.

Outra modificação diz respeito à fase de julgamento da proposta, após a disputa de lances e antes da habilitação, na qual passa a ser expressamente possível, desde que previsto em edital, a análise de conformidade do bem ou serviço ofertado pelo licitante provisoriamente vencedor, mediante homologação de amostra, exame de conformidade, prova de conceito e outros testes.

O intuito, com isso, é antecipar a comprovação da aderência da melhor proposta às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico (art. 17, § 3º, da NLLCA), prática que já ocorre licitamente no âmbito de vigência da Lei nº 10.520/2002, mas agora passa a ser expressamente permitida.

Por fim, merece menção, também, a previsão insculpida no art 31, § 1º, da NLLCA, que, tratando da necessidade de contratação de leiloeiro pela Administração, determina expressamente a adoção de credenciamento ou de licitação na modalidade pregão. Optando-se pelo pregão, a Administração deve adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizando como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a profissão de leiloeiro, e observados os valores dos bens a serem leiloados.

Essas são, portanto, algumas das alterações procedimentais trazidas pela NLLCA em relação à legislação anterior do pregão (Lei nº 10.520/02 e Decreto nº 10.024/19). Ainda existem dúvidas se haverá ou não regulamentação, por decreto, do procedimento do pregão conforme a NLLCA. É muito provável que sim. De todo modo, as premissas e as diretrizes foram fixadas pelo novo diploma e encontram-se vigentes e aptas para utilização por todos os níveis da Administração Pública.

Considerações finais

Desde a sua instituição, o pregão revolucionou o ambiente de negócios com o Poder Público, sendo hoje a modalidade de licitação que proporcionalmente mais movimenta recursos públicos, segundo dados disponibilizados no Portal de Compras do Governo Federal.

Diante da importância do tema, buscou-se sintetizar as principais informações sobre o pregão, elencando seus aspectos gerais, a legislação aplicada, tratando do conceito de bens e serviços comuns, e explicando a sua obrigatoriedade.

Nada obstante, tendo a mudança paradigmática promovida pela Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, buscou-se apresentar como o pregão foi impactado pelo novo regime normativo, ressaltando-se a dimensão das suas semelhanças e os principais pontos de contraste.

Embora seja um procedimento simplificado, a participação em licitações na modalidade pregão pode gerar dúvidas e dificuldades até mesmo para os licitantes mais experientes, sem mencionar as hipóteses em que o recurso administrativo ou a judicialização fazem-se necessários. Nestes casos, o melhor caminho será sempre buscar o auxílio de profissionais da advocacia capacitados e que podem oferecer soluções para as suas demandas.

Read More

Veja São Paulo: Prefeitura recicla projeto para repaginar região do Parque Dom Pedro II

Confira Eduardo Schiefler na Veja São Paulo
.

Read More

Os credores de empresa em recuperação judicial se vinculam a cláusula arbitral entre acionistas?

EXISTE RISCO REAL DE SE TORNAR CREDOR DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO?

Você já parou para pensar quão diversas são as relações que podem tornar uma pessoa credora de uma empresa? Não só apenas os negócios intra-empresariais de fornecimento de produtos e serviços geram obrigações com débitos, mas também as situações mais cotidianas possíveis, como: consumeristas (tanto para recebimento do objeto comprado, como para cobrar os direitos por seus vícios), trabalhistas, de investimentos (debenturistas) e até mesmo de responsabilidade civil (por danos causados).

Todas as relações acima descritas geram uma obrigação (crédito) em favor do sujeito e em desfavor da empresa, devendo o prejudicado, a depender do caso, cobrá-lo extrajudicialmente. Mas pode acontecer de, neste meio tempo, a companhia, percebendo que está prestes a entrar em crise financeira interna, solicitar a abertura de procedimento de recuperação judicial.

E o que acontecerá com os créditos que os sujeitos detinham? Neste caso, cada credor deverá se habilitar na recuperação judicial através da apresentação de sua dívida ao administrador judicial^[1]Art. 7º, §1º da Lei nº 11.101/2005 prescreve que: “§ 1º Publicado o edital previsto no art. 52, § 1º, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) … Continue reading e, a depender do valor de seus haveres, se tornará quotista de uma parte da dívida global, podendo usar seu poder de voto na assembleia-geral de credores (AGC) para aprovação/negação do plano de recuperação judicial.

Neste plano, a empresa geralmente apresentará todas as suas estratégias para sair da crise econômica, podendo se utilizar das mais diversas atitudes previstas no rol do artigo 50 da Lei de Recuperação e Falência, como a concessão de novos prazos para pagamento das dívidas, venda de bens, aumento de capital social, fusão e incorporação, dentre diversos outros. Sendo credor, será aqui o momento de se manifestar e exercer o seu direito de voto, respeitado o valor proporcional de seu crédito (Art. 38) e de sua classe (Art. 41).

Aprovado o plano, estarão vinculados todos os credores, bem como a sociedade e seus acionistas, ao respeito integral do que foi deliberado.

E SE HOUVER CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL NO ESTATUTO SOCIAL

Não é incomum que, em estatutos de companhias de capital aberto (sociedades anônimas, por ação negociável em bolsa), exista cláusula compromissória arbitral que remeta às discussões do quadro de acionistas para uma câmara privada de solução de conflitos (arbitragem)^[2]DE ARAÚJO, Gilvandro Vasconcelos Coelho; DE ARAÚJO, Rodrigo Vasconcelos Coelho. Arbitragem e Recuperação Judicial – A convivência harmônica em litígio societário à luz do Conflito de … Continue reading, principalmente quando se trata de assuntos mais sensíveis como a emissão de bônus de subscrição, debêntures, reforma do estatuto e deliberação sobre fusão e aquisições, todas estas atitudes de competência privativa da assembleia-geral de acionistas (Art. 122 da Lei das S.A.).

E essas cláusulas não só são ferramentas para se afastar da morosidade judiciária e garantir um julgamento mais técnico, como são, em alguns segmentos da Bolsa de valores do Brasil (B3), dispositivos obrigatórios para participação nos balcões Novo Mercado, Bovespa Mais, Bovespa Mais Nível 2 e Nível 2, só havendo facultatividade nas listagens Nível 1 e Básico. A depender do investidor-alvo, porte e tempo de mercado, a presença da cláusula compromissória será imprescindível para o crescimento saudável da empresa.

Mas como o leitor pode perceber, diversas das previsões do Art. 122 da Lei das S.A. são, também, meios de reerguimento da empresa presentes no plano de recuperação (Art. 50 da Lei de Falência), o que pode causar conflito entre os acionistas e os credores.

Havendo discordância de um acionista, por exemplo, quanto ao aumento ou ao modo de subscrição do capital social previsto no plano de recuperação judicial, à qual jurisdição caberá a resolução do conflito: ao juiz da recuperação ou ao árbitro?

Foi exatamente isso que teve de resolver o Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência nº 157.099-RJ, do Rio de Janeiro^[3]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, S2 – Segunda Seção. Conflito de Competência nº 157.099-RJ. Suscitante: Oi S.A. em recuperação judicial. Suscitado: Juízo de Direito da 7ª vara … Continue reading. No julgado, ficou decidido que, havendo previsão, no plano de recuperação, de aumento de capital social sem que tal deliberação tivesse passado por anterior assembleia-geral de acionistas, a competência para dirimir a contenda é do árbitro, pois:

A questão submetida ao juízo arbitral diz respeito à análise da higidez da formação da vontade da devedora quanto a disposições expressas no plano de soerguimento. As deliberações da assembleia de credores – apesar de sua soberania – estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral.

No fim das contas, o que essa decisão fez foi vincular todos os credores da empresa à cláusula arbitral do qual sequer participaram da criação, haja vista que, para votarem plano de recuperação eficaz, estarão submetidos à espera e aceitação de algumas medidas pela assembleia-geral de acionistas.

A SUBVERSÃO DE VALORES CAUSADA PELA DECISÃO

O que se busca com a recuperação judicial é exatamente o reerguimento da empresa, evitando que todos os seus credores, colaboradores, trabalhadores e clientes se vejam submetidos à futura execução universal (falência), em que seus créditos, com quase toda certeza, não serão pagos integralmente pela devedora. É um passo a ser tomado para que a devedora não se torne inadimplente, ou seja, é uma verdadeira ferramenta de proteção ao crédito.

A interpretação da recuperação judicial, em consonância com a mentalidade trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, deve estar voltada à tutela adequada dos interesses do credor em detrimento da superproteção ao direito de propriedade do devedor (antiga visão do CPC de 1973)^[4]ZANETI JR, Hermes. O processo de execução no Código de Processo Civil brasileiro de 2015 e o direito fundamental à tutela do crédito. In: O processo civil entre a técnica processual e a tutela … Continue reading. Isso porque, instalada a recuperação, faz-se prova de que, talvez, os interesses da companhia devedora não tenham sido administrados da melhor forma, devendo ser aberta a decisão dos rumos da sociedade para a assembleia-geral de credores (e não só dos acionistas).

É inegável que, em condições normais, a cláusula arbitral é totalmente possível de ser pactuada entre os acionistas, acontece que, instaurado processo de recuperação, a validade do plano não estará vinculada apenas à vontade dos acionistas, mas também à de todas as classes de credores. A feitura do plano transcende a aplicação da arbitragem intrassocietária, pois adiciona sujeitos que a ela nunca foram ligados.

Perceba-se que, enquanto adimplente, os credores não têm direito a interferir na gestão patrimonial da empresa, mas, havendo risco de insolvência, ganham acesso de influência no gerenciamento da devedora. Tanto é assim que a Lei da Recuperação e Falência os divide em classes e lhes dá direito de voto para aprovação do plano.

A decisão do STJ, se transportada para todas as demais modalidades previstas simultaneamente no Art. 50 da Lei de Recuperação e Falência e no Art. 122 da Lei das S.A., poderá fazer com que um plano de recuperação aprovado pelos credores perca toda a sua eficiência por discordância dos acionistas, subvertendo os valores presentes no Art. 47 da Lei n.º 11.101/05, ou seja, fazendo prevalecer a vontade da devedora (acionistas, muitas vezes até minoritários) em prejuízo dos credores.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Os acionistas que desejarem obstar o plano de recuperação aprovado pelos credores e homologado pelo juiz ainda deverão ter em mente que o Art. 61, § 1º, da LRF permite ao julgador que, percebendo que a empresa está descumprindo as obrigações assumidas, convole (transforme) o reerguimento societário em falência. Se comprovado que o inadimplemento se deu por culpa ou dolo dos acionistas dissidentes, a massa falida poderá buscar a reparação civil pelo prejuízo causado por tais investidores.

Sendo o juiz da recuperação o juízo competente para as matérias relativas ao plano de soerguimento, deveria ser deste órgão a atribuição para exame da legalidade e da adequação das estratégias de superação da crise apresentado pela empresa e aprovado pelos credores^[5]BASILIO, Ana Tereza; ALÓ, Nicole. Reflexões sobre conflito de competência entre o juízo da recuperação judicial e juízo arbitral, a respeito de disposição do plano de recuperação judicial, … Continue reading. Nada impede, entretanto, que a jurisdição arbitral seja respeitada durante a elaboração do plano (para controvérsias surgidas antes de sua votação pela AGC) ou nas recuperações extrajudiciais.

A instauração de arbitragem, nos casos que já estão judicializados, retira a voz dos credores e da própria pessoa jurídica (verdadeiros prejudicados) e dá demasiada importância aos interesses lucrativos dos acionistas enquanto a empresa caminha para a autodestruição.

Essa mentalidade é tão forte que, na própria Lei da Recuperação e Falência, existe a previsão de que, havendo afastamento do devedor, é de atribuição da assembleia-geral de credores a votação para nomeação do novo gestor judicial, bem como, havendo previsão no plano, da consideração sobre novo administrador em caso de afastamento do anterior, mesmo que o Art. 122, II, da Lei nº 6.404/76 atribua à assembleia-geral de acionistas a deliberação sobre a eleição/destituição de administradores da companhia (quando a sociedade não está em crise).

Sendo assim, dada a importância da cláusula arbitral (até mesmo pela sua obrigatoriedade em alguns casos), é imprescindível o estudo e conhecimento de seus efeitos. Seja você empresário, administrador, investidor ou credor da empresa, previna-se quanto aos problemas que poderão surgir dessa disposição contratual que, com a recente decisão do STJ, poderá ser usada como forte ferramenta de defesa dos puros interesses dos acionistas, e não do soerguimento da sociedade.

Read More

STF estabelece limites à retroatividade da Nova Lei de Improbidade Administrativa

No dia 18 deste mês de agosto, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 1.199 de Repercussão Geral (ARE 843.989), em que se tratava da (im)possibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021, que promoveu alterações substanciais na Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa.

Em linhas gerais, a questão posta era se os agentes acusados e/ou condenados pela prática de atos ímprobos anteriores à promulgação da Lei nº 14.230/2021 poderiam ser beneficiados pelo novo regime legal, especialmente pelas disposições sobre (i) a necessidade do elemento subjetivo – dolo – para configuração de todas as espécies de improbidade administrativa, inclusive aquela descrita no artigo 10 da Lei; e (ii) os novos prazos de prescrição geral e intercorrente?

Por maioria e seguindo o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, o STF adotou uma postura intermediária, estabelecendo limites à retroatividade da Nova Lei de Improbidade. Nessa linha, fixou-se a seguinte tese:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Em síntese, definiu-se que a Lei 14.230/2021 (i) retroage para beneficiar agentes acusados pela prática de ato ímprobo culposo, isto é, sem a presença do elemento subjetivo – dolo –, desde que a respectiva ação de improbidade não tenha transitado em julgado; (ii) não retroage para beneficiar agentes acusados pela prática de ato ímprobo com os novos prazos prescricionais. Assim, delimitou-se a retroatividade às ações em curso que tratem de ato de improbidade praticado sem dolo.

 

A Nova Lei de Improbidade Administrativa e o contexto da discussão enfrentada pelo STF

O leading case do Tema 1.119 do STF foi o Agravo em Recurso Extraordinário 843.979/PR, que versava sobre uma ação proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra uma servidora contratada e acusada pela prática de ato de improbidade administrativa na modalidade culposa, mais especificamente por ter atuado de modo negligente em processos judiciais envolvendo o INSS.

No caso, a ação havia sido proposta antes de 2021 e, portanto, antes da Lei nº 14.230/2021, circunstância que ensejou a apreciação da (ir)retroatividade desta Lei pelo Supremo Tribunal Federal, tema este que já vinha sendo pauta de inúmeros debates no cenário jurídico nacional.

Promulgada em 25 de outubro de 2021, a Lei nº 14.230 alterou substancialmente a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, a Lei de Improbidade Administrativa. Dentre as alterações legislativas, alguns dispositivos tornaram-se mais benéficos aos agentes acusados ou condenados pela prática de atos ímprobos em relação à antiga redação legislativa, dos quais vale destacar os parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 1º da Nova Lei de Improbidade Administrativa, que tratam da necessidade da comprovação do elemento subjetivo dolo, e o caput e § 4º do artigo 23, que versam sobre o novo regime de prescrição nas modalidades geral e intercorrente.

No que diz respeito ao dolo, vale registrar que, antes da reforma legislativa, tinha-se a possibilidade de que determinadas condutas fossem enquadradas como improbidade administrativa mesmo sem que o agente não tivesse a vontade de praticar ato ilícito ou a consciência de que sua conduta poderia ser enquadrada como tal. Nesses casos, bastaria que ele agisse com culpa, ou seja, de modo negligente, imperito ou imprudente, modalidade que se convencionou chamar de improbidade administrativa culposa – expressamente prevista no artigo 10 da antiga redação legislativa.

Diante disso, o que fez a Nova Lei de Improbidade Administrativa foi extinguir a modalidade de improbidade culposa, da forma foi taxativamente estabelecido no § 1º do art. 1º, e no caput dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei. Indo além, a nova redação determinou o conceito de dolo como “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (§ 1º do art. 1º), e afastou a possibilidade de responsabilização por improbidade nos casos em que a conduta se consubstancia em “mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem a comprovação de ato doloso com fim ilícito” (§ 2º do art. 1º).

Quanto ao novo regime de prescrição geral e intercorrente, as modificações promovidas pela Nova Lei de Improbidade Administrativa foram no sentido de aumentar o prazo prescricional – geral – para propositura da ação, que antes de 5 (cinco) anos e agora passou a ser de 8 (oito) anos, e de criar uma modalidade de prescrição intercorrente, cujo prazo é de 4 (quatro) anos.

Em linhas gerais, a lógica para contagem do prazo prescricional funciona da seguinte forma: tem-se um prazo geral de 8 anos contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia que cessou a permanência (caput do art. 23); contudo, no caso de ocorrer alguma das hipóteses de interrupção previstas no § 4º do art. 23, este prazo se reinicia na modalidade intercorrente, que é de 4 anos (§ 5º do art. 23). São hipóteses de interrupção do prazo previstas no § 4º do art. 23: o ajuizamento da ação de improbidade, a publicação de sentença ou de acórdão de cunho condenatório.

Diante dessas modificações legislativas, surgiu o debate sobre a possibilidade de extensão dos efeitos da Nova Lei para fatos anteriores a sua promulgação, notadamente para beneficiar agentes acusados ou condenados por improbidade administrativa. O principal fundamento jurídico nesse sentido decorre diretamente da Constituição Federal, nomeadamente do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inciso XL).

A saber, muito embora o microssistema punitivo das improbidades administrativas não se enquadre no campo do Direito Penal, mas do Direito Administrativo Sancionador, e que, portanto, a Lei nº 14.230/2021 não possa ser considerada lei penal mais benéfica em uma interpretação exclusivamente literal do texto constitucional, é consenso doutrinário que esses espectros do poder punitivo estatal – penal e administrativo sancionador – se equiparam para fins de efetividade das garantias constitucionais reservadas aos acusados pela prática de condutas ilícitas.

Assim, sustentava-se a necessidade de extensão dos efeitos da Lei nº 14.230/2021 para todos os atos de improbidade anteriores à sua promulgação. Por outro lado, com base sobretudo na previsão constitucional de que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, inciso XXXVI), formatou-se posição adversa, que defendia a irretroatividade da lei sancionador mais benéfica em matéria de improbidade administrativa.

Ao final, após quatro dias de sessão, a maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal acompanhou o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, que apresentou uma posição intermediária, que delimita a retroatividade do novo regime legal às ações em curso e que versem sobre ato de improbidade praticado sem o elemento subjetivo dolo. Assim, para ações transitadas em julgado ou para aquelas que poderiam ser beneficiadas com o novo regime de prescrição geral e intercorrente, os efeitos da Lei nº 14.230/2021 não retroagem.

A importância deste julgamento se verifica na existência de 1.147 ações suspensas que estavam aguardando a posição do STF. No atual contexto, considerando a tese fixada, para definir se os agentes acusados pela prática de ato de improbidade poderão ser afetados com o novo regime legislativo, cumpre verificar, caso a caso, se é o caso de incidência da hipótese de retroatividade, é dizer, se a respectiva ação versa sobre ato de improbidade praticado sem o elemento subjetivo solo e se ainda não houve o trânsito em julgado da decisão condenatória.

As posições adotadas por cada ministro no julgamento

Como se pôde antever, o Tema 1.199 levado ao plenário do STF diz respeito à retroatividade das disposições sobre o elemento subjetivo dolo; e o novo regime de prescrição geral e intercorrente. Além disso, no exame da matéria, os ministros traçaram uma distinção na modulação dos efeitos da (ir)retroatividade para ações em curso e ações transitadas em julgado.

Em nenhuma das abordagens, a votação do plenário da Corte Superior foi unânime. Nos quadros abaixo, ilustra-se a posição adotada por cada ministro:

 

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SEM DOLO COM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO
A Nova Lei não retroage	Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Luiz Fux (6 votos).
A Nova Lei retroage	Nunes Marques, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, André Mendonça, Ricardo Lewandowski (3 votos).
A Nova Lei retroage mediante de ação rescisória	André Mendonça, Ricardo Lewandowski (2 votos).

 

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SEM DOLO em ações sem trânsito em julgado
A Nova Lei não retroage	Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Cármen Lúcia (4 votos).
A Nova Lei retroage	Alexandre de Moraes, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (7 votos).

 

PRESCRIÇÃO GERAL
A Nova Lei não retroage	Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Luiz Fux (6 votos).
A Nova Lei retroage	Nunes Marques, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes (4 votos).
Posição intermediária[1]Nas palavras do Ministro André Mendonça, “o novo prazo de prescrição geral tem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso e aos fatos ainda não processados, devendo ser computado, … Continue reading	André Mendonça (1 voto).

 

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A Nova Lei não retroage	Alexandre de Moraes, André Mendonça, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (9 votos).
A Nova Lei retroage	Nunes Marques, Dias Toffoli (2 votos).

 

Read More

Como funciona a etapa preparatória de uma licitação pública: definição dos aspectos da contratação

Diferente do que se imagina, as contratações públicas não têm início com a publicação do Edital. O processo licitatório é um procedimento extenso e dividido em fases, que tem início com a chamada etapa preparatória da contratação pública.

Esta etapa preparatória é destinada a identificar a existência de interesse público na contratação pretendida e a planejar as futuras etapas da contratação.

Depois de elaborados os estudos prévios que justificam e fundamentam a necessidade de contratação pública, a Administração também deve definir aspectos práticos do processo licitatório (caso a seleção do particular não ocorra diretamente, por dispensa ou inexigibilidade de licitação pública). São eles: o edital do certame, a modalidade licitatória, a motivação das condições exigidas no edital e a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação (art. 18, V, VIII, IX e XI da Lei 14.133/2021).

A seguir serão apresentadas as regras e novidades trazidas pela Nova Lei de Licitações a respeito dos aspectos práticos definidos na fase preparatória da licitação pública, além de outros instrumentos de preparação disponíveis à administração pública.

 

Definição dos aspectos da licitação

A elaboração do edital (art. 18, V) é parte essencial do planejamento do processo licitatório. É este instrumento que regulamentará todo o procedimento após encerrada a fase preparatória da licitação e ao qual estarão vinculados tanto os licitantes quanto a própria Administração. Para tanto, o edital da licitação deve conter (art. 25):

1. o objeto da licitação;
2. as regras relativas à convocação;
3. regras relativas ao julgamento;
4. regras relativas à habilitação;
5. regras relativas aos recursos e às penalidades da licitação;
6. regras relativas à fiscalização e à gestão do contrato;
7. regras relativas à entrega do objeto;
8. regras relativas às condições de pagamento.

Além de prever todas as regras que orientarão a licitação, a etapa de elaboração do Edital na fase preparatória também deve apresentar a motivação circunstanciada das condições do edital (art. 18, IX). Ou seja, devem ser justificadas as exigências do edital, como, por exemplo, requisitos de qualificação técnica, regras de pontuação e julgamento das propostas e regras para participação de consórcios.

Também nesta fase deve ser definida a modalidade de licitação, o critério de julgamento e o modo de disputa que serão adotados na etapa de seleção da proposta vencedora. Indo além, a Lei também exige que seja demonstrada a adequação e eficiência dos parâmetros escolhidos para a seleção da melhor proposta. Conforme a NLLCA, a Administração Pública pode optar pelos seguintes parâmetros:

 

 

Além das modalidades de licitação elencadas, a Administração ainda pode se valer dos procedimentos auxiliares: credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços e registro cadastral (art. 28, § 1º, e art. 78).

E, ainda, é necessário definir o momento de divulgação do orçamento da licitação. A princípio, a NLLCA assegura a publicidade dos atos praticados no processo licitatório (art. 13), incluindo o orçamento da contratação pública. Contudo, o artigo 24 da mesma lei traz exceção, nos seguintes termos:

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I – o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

Desta forma, a Administração possui discricionariedade para definir se o orçamento da contratação pública será ou não sigiloso, desde que justifique a opção adotada (art. 18, XI).

 

Definição dos aspectos contratuais

Ainda na fase preparatória, além das regras para a etapa de seleção da melhor proposta, a Administração Pública também deve definir as regras para a execução do contrato administrativo. Nesse sentido, deve ser estabelecido, além de outras particularidades do caso concreto, as seguintes condições:

1. de execução e pagamento (art. 18, III);
2. das garantias exigidas e ofertadas (art. 18, III);
3. das condições de recebimento (art. 18, III); e
4. o regime de fornecimento de bens de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia (art. 18, VII)

A definição dos referidos parâmetros será registrada na minuta contratual, que deve ser anexada ao edital do certame (art. 18, VI) e divulgada em sítio eletrônico oficial (art. 25, § 3º).

 

Análise de riscos

Buscando a otimização das chances  de  sucesso  nos  projetos e ganho de eficiência nas contratações públicas, o gerenciamento de riscos ganhou destaque na Lei  nº 14.133/2021. Em seu artigo 18, inciso X, essa lei determina que na fase preparatória de todas as licitações deve haver a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual, com apoio  na ideia  de  accountability pública^[1]De acordo com o Referencial Básico de Gestão de Riscos do TCU, accountability pública é a “obrigação que têm as pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, às quais se tenha … Continue reading.

A análise ou avaliação de riscos (risk assessment) e a implementação de medidas para diminuir a probabilidade e os impactos dos riscos negativos (ameaças) ou aumentar a probabilidade e o impacto dos riscos positivos (oportunidades) integram a ideia de gerenciamento de riscos (risk  management) de todo o sistema de contratação dos órgãos públicos. Trata-se, essencialmente, de uma atividade de planejamento, que permite à Administração identificar e tratar os riscos nas licitações e nos contratos.

Com efeito, a análise de riscos fornece insumos tanto para que a Administração possa melhorar, construir, gerir e fiscalizar a licitação, assim como para construir a matriz de riscos do contrato, sendo esta uma cláusula contratual que distribui riscos e responsabilidades, em relação ao objeto da contratação, entre a Administração e o futuro contratado.

Neste ponto, é válido o destaque de que a análise de riscos de que trata o artigo 18, inciso X, não se confunde com a matriz de riscos^[2]NIEBUHR, Joel de Menezes. Fase preparatória das licitações. In: NIEBUHR, Joel de Menezes (Coord.). Nova lei de licitações e contratos administrativos. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021. p. 80­-95.. A análise está em um plano mais amplo e envolve todos os riscos da licitação e da contratação, sendo uma atividade de planejamento e gerenciamento da organização (órgão ou entidade) e dos projetos. A matriz de riscos é um documento/cláusula contratual, decorrente da análise de riscos que distribui riscos apenas do contrato e define o seu equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Para exemplificar essa distinção, imagine-se que na etapa de análise de riscos, a Administração verifique, entre outros, estes três riscos:

• risco de que empresas de um determinado ramo com número reduzido de agentes econômicos (players) atuem em conjunto (conluio) para frustrar a competição;
• risco de que ocorra perda de informações em razão de diversas substituições do fiscal do contrato em longo da execução contratual; e
• risco de furto dos materiais da obra durante a execução contratual.

Neste cenário hipotético, o primeiro risco levará a Administração a elaborar regras no instrumento convocatório para coibir atos colusivos contra a licitação pelos futuros licitantes. O segundo risco fará a Administração estabelecer diretrizes internas para que os fiscais do contrato documentem adequadamente as ocorrências durante a execução contratual, evitando a perda de informações. Já o terceiro risco levará a Administração a fixar, na matriz de riscos do contrato, quem será a parte (contratante ou contratada) responsável por garantir a segurança dos materiais da obra, e se haverá direito ao reequilíbrio contratual na ocorrência de furtos^[3]O critério de eficiência na alocação de riscos, de acordo com o advogado Lucas Hellmann, do escritório Schiefler Advocacia, tem como primeiro parâmetro alocar o risco “à parte que tem … Continue reading. Veja-se que todos os riscos foram levantados na fase de análise de riscos, mas somente o terceiro é um risco contratual a ser previsto na matriz de riscos do contrato.

Por fim, destaca-se que, embora a análise de riscos seja obrigatória para todas as contratações, a elaboração da matriz de riscos é obrigatória apenas para os contratos estimados de grande vulto (acima de R$ 200 milhões) e para as contratações integradas e semi-­integradas (art. 22, § 3º) sendo, portanto, facultativa para os demais contratos. Esse instrumento será detidamente analisado posteriormente.

 

Audiência e consulta pública

Na fase de planejamento a Administração poderá convocar audiência pública, presencial ou a distância, sobre a licitação que pretende realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.

De igual modo, a Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões, por escrito, no prazo fixado.

O traço distintivo entre a audiência pública e a consulta pública é que, na primeira, os participantes podem se manifestar oralmente em relação ao processo licitatório, enquanto que, na segunda, as manifestações ocorrem por escrito e de modo assíncrono. De acordo com a Nova Lei de Licitações, nenhuma das duas formas de interação entre a Administração e os particulares é obrigatória.

 

Análise jurídica e publicidade da contratação

A fase de planejamento tem encerramento com o encaminhamento do processo ao órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação (art. 53), seja para as licitações assim como para as contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos (art. 53, § 4º).

Essa análise jurídica é dispensada apenas nas hipóteses previamente definidas pela autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos contratuais padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico (art. 53, § 5º).

Por fim, encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, é feita a publicidade do edital de licitação, em seu inteiro teor e com todos os seus anexos, no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), conforme determina o artigo 54 da NLLCA. Além da publicação do edital no PNCP, sendo facultada a publicação no site oficial do órgão ou entidade, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação (art. 54, § 1º).

 

Catálogo eletrônico de padronização

Uma inovação trazida pela Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos é a previsão de criação do catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras pelos órgãos do Poder Público, instrumento que deverá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos (art. 19, § 1º). A não utilização do catálogo só é permitida quando devidamente justificada (art. 19, § 2º).

Desta forma, se forem utilizadas as informações do catálogo para subsidiar a licitação, a Administração é dispensada de produzir nova documentação na fase de preparação da licitação. A existência e o efetivo uso de um catálogo eletrônico de padronização leva potencial disruptivo em relação à sistemática anterior, uma vez que a pretensão é que toda a fase de preparatória da licitação seja, no que for possível, padronizada, diminuindo significativamente os esforços casuísticos de planejamento.

Ponto de atenção é que, embora o artigo 19, § 1º, da NLLCA genericamente afirme que o catálogo conterá “toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações”, é indispensável que a Administração descreva detalhadamente, em todos os processos de contratação (com ou sem a utilização do Catálogo), a necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público (elemento integrante do estudo técnico preliminar), uma vez que essa é uma informação própria de cada caso e processo.

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras é regulamentado pela Portaria SEGES/ME nº 938/2022.

 

Plano de contratações anual

De acordo com o caput do artigo 18 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual (PAC), sempre que elaborado^[4]Instrumento cuja origem remonta à Instrução Normativa nº 1/2018 (já revogada), da Secretaria de Gestão do extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, posteriormente … Continue reading.

Na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o plano de contratações anual foi incorporado em seu artigo 12, inciso VII, mas é o artigo 5º do Decreto Federal nº 10.947/2022 – diploma que regulamenta o instrumento no âmbito federal – que melhor aponta os objetivos do PAC. São eles:

1. racionalizar as contratações das unidades administrativas de sua competência, por meio da promoção de contratações centralizadas e compartilhadas, a fim de obter economia de escala, padronização de produtos e serviços e redução de custos processuais;
2. garantir o alinhamento com o planejamento estratégico, o plano diretor de logística sustentável e outros instrumentos de governança existentes;
3. subsidiar a elaboração das leis orçamentárias;
4. evitar o fracionamento de despesas; e
5. sinalizar intenções ao mercado fornecedor, de forma a aumentar o diálogo potencial com o mercado e incrementar a competitividade.

Assim, o plano de contratações anual se afigura como um instrumento que busca concretizar, a um só tempo, diversos princípios das licitações e contratos públicos, como o do planejamento, da eficiência, da transparência, da segurança jurídica, da eficácia, da competitividade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, todos encartados no artigo 5º da Lei nº 14.133/2021.

Neste sentido, ainda que o artigo 12, inciso VII, da NLLCA afirme que “a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual”, a elaboração do plano se trata “de um ‘poder-dever’, na medida em que prestigia toda a principiologia afeta às contratações públicas, compreendendo mecanismo estratégico importante para a eficiência administrativa”^[5]Consultoria Zênite. Plano de Contratações Anual: mecanismo estratégico das contratações públicas, agora regulamentado pelo Decreto nº 10.947/2022. Curitiba: 2022. Disponível em: … Continue reading, como pontua a Consultoria Zênite.

Ademais, de acordo com o mesmo inciso VII do artigo 12 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, cabe aos entes federativos regulamentarem o plano de contratações anual, de acordo com as características e peculiaridades locais.

Na esfera federal, essa regulamentação foi feita pelo supramencionado Decreto Federal nº 10.947/2022, que estabelece requisitos, diretrizes e regras para a elaboração do PAC, com destaque para a obrigatoriedade da elaboração do plano no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, inclusive para as contratações diretas e com recursos oriundos de empréstimos e doações (art. 6º, I e II), excetuando-se as contratações elencadas no art. 7º; e a fixação de uma data limite para a realização do plano (até a primeira quinzena de maio de cada exercício, em relação às contratações pretendidas para o exercício subsequente).

 

Conclusão

Conhecer a etapa preparatória de uma licitação é essencial para qualquer licitante que busque ingressar no mercado de vendas públicas com segurança e garantir o sucesso do negócio.

O conhecimento das diretrizes planejadas pelo poder público garantem também a organização e o planejamento da empresa licitante para atender ao futuro contrato administrativo, além de permitir a verificação da legalidade do processo licitatório.

Acompanhe nosso site para ter acesso a mais conteúdo sobre licitações e contratos administrativos e, se tiver alguma dúvida, entre em contato com um dos nossos advogados especialistas em licitações públicas.

Read More

Jovem Pan News: Análise sobre a nova lei de improbidade é adiada

Confira Gustavo Schiefler na Jovem Pan News
.

Read More

Estadão: Eleições 2022: onde Bolsonaro, Lula e seus rivais investem

Confira Gustavo Schiefler no Estadão
.

Read More

Poder 360: Especialistas divergem sobre uso do Alvorada para entrevista

Confira Eduardo Schiefler no Poder 360

.

Read More

Como funciona a etapa preparatória de uma licitação pública: estudos preliminares

A licitação é o processo administrativo típico por meio do qual a Administração Pública seleciona o particular com quem celebrará um contrato administrativo. Por meio deste contrato, a Administração Pública obriga-se a adquirir ou vender um bem, ou a receber a prestação de um serviço, ou então a promover a delegação de uma atividade de utilidade pública. Trata-se de um processo complexo e dividido em fases, que tem início com a fase preparatória.

A fase preparatória é caracterizada pelo planejamento da contratação pretendida pelo órgão ou entidade pública. É a pedra fundamental de qualquer processo licitatório (ou processo de contratação direta, que ocorre por meio de dispensa ou inexigibilidade de licitação) e a maior responsável pelo sucesso do futuro contrato. Afinal de contas, é durante o planejamento da licitação pública que são levantadas e definidas as informações técnicas e financeiras essenciais para que a execução contratual ocorra conforme o esperado.

Inclusive, uma auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) em 2019^[1]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Auditoria Operacional Sobre Obras Paralisadas. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2018. Disponível em: … Continue reading, a partir de um levantamento de mais de 38 mil contratos de obras públicas financiadas com recursos federais, verificou-se que o Brasil possuía mais de 14 mil obras paralisadas ou inacabadas, o que representava cerca de 37,5% de todas as obras contratadas e ainda não concluídas. O mesmo estudo apontou que 47% das paralisações (dentre os contratos do Programa de Aceleração do Crescimento) foram motivadas por problemas técnicos, e 10% por problemas financeiros. Ou seja, mais da metade das obras estava paralisada diretamente em razão de deficiências no planejamento (técnico e/ou financeiro) das contratações.

Tais dados demonstram a importância da fase preparatória das contratações públicas e os grandes impactos negativos que um planejamento deficitário gera à própria Administração, assim como aos contratados e, principalmente, à sociedade, que paga por um produto, serviço ou obra que não é entregue adequadamente.

A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos) parte desse diagnóstico e, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, dá grande atenção à fase preparatória da licitação, elevando a etapa de planejamento ao patamar de princípio jurídico (embora se qualifique, em verdade, como uma diretriz) e estabelecendo procedimentos mínimos que devem ser realizados pelos gestores públicos, notadamente a partir do seu artigo 18.

Neste texto, veremos os principais aspectos e os estudos preliminares exigidos na fase preparatória da licitação de acordo com a Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos.

 

ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR

Um processo de contratação pública, seja ele com ou sem uma licitação, tem sua origem quando a Administração identifica uma necessidade, interna (em relação à infraestrutura do órgão/entidade) ou externa (em relação aos cidadãos e à comunidade), e constata que possivelmente deverá firmar um contrato com algum particular para suprir essa necessidade.

Para descobrir a melhor solução técnica e jurídica para suprir essa necessidade verificada, a Administração precisa analisá-la e detalhá–la pormenorizadamente, o que é feito com o estudo técnico preliminar (ETP). Este documento se destina à investigação e ao levantamento de informações sobre a melhor solução contratual para o caso concreto, podendo levar a uma conclusão positiva ou negativa sobre a contratação.

O estudo técnico preliminar é, portanto, o ponto de partida da contratação, sendo conceituado pelo artigo 6º, XX, da NLLCA como o “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação”. Contudo, é no artigo 18 da mesma lei em que estão regulamentadas as suas características e conteúdo.

O objetivo do ETP é formalizar, em documento integrante e obrigatório do processo licitatório, as conclusões obtidas na fase de planejamento da licitação. O documento deve conter o problema identificado pela Administração pública que se pretende resolver com a licitação e a possível solução que se deseja alcançar com a contração pública. Estes insumos permitem avaliar a viabilidade técnica e econômica da contratação com maior concretude.

Conforme o parágrafo 1º do artigo 18, para que se atinja o objetivo desejado, o estudo técnico preliminar deve conter:

1. descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
2. demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual – instrumento que será melhor analisado a seguir -, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
3. requisitos da contratação;
4. estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
5. levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
6. estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
7. descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
8. justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
9. demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
10. providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
11. contratações correlatas e/ou interdependentes;
12. descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
13. posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

O ideal é que a Administração busque elaborar o estudo técnico preliminar com o maior nível de detalhamento possível. Contudo, dos requisitos elencados acima, são obrigatórios: a descrição da necessidade de contratação, as estimativas de quantidades a serem contratadas, a estimativa de valor da contratação, a justificativa para parcelamento ou não do valor total e o posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade (alíneas ‘a’, ‘d’, ‘f’, ‘h’ e ‘m’), conforme previsto pelo artigo 18, § 2º, devendo a Administração justificar a impossibilidade de explicitar as demais informações.

De forma adicional, a Instrução Normativa SEGES nº 58/2022^[2]Disponível em: … Continue reading regulamenta a elaboração do ETP em nível federal e traz esclarecimentos sobre o disposto na Nova Lei de Licitações.

Em outras palavras, o ETP é o documento em que a Administração realiza uma investigação sobre as diferentes alternativas disponíveis para a contratação, sendo que, ao final, elegerá uma delas, a qual servirá como base para a elaboração do  termo de referência, anteprojeto, projeto básico e/ou projeto executivo, conforme o caso. Além disso, o estudo técnico preliminar é o documento que servirá como base para a elaboração do anteprojeto, do termo de referência e/ou do projeto básico.

 

TERMO DE REFERÊNCIA, ANTEPROJETO, PROJETO BÁSICO E PROJETO EXECUTIVO

Ainda na fase de planejamento, a partir do estudo técnico preliminar (ETP), a Administração deve definir exatamente qual o objeto a ser contratado para atender as necessidades encontradas. Isto será detalhado no termo de referência, anteprojeto, projeto básico e/ou projeto executivo. A definição de qual(is) documento(s) será(ão) elaborado(s) depende da natureza do objeto a ser licitado.

Para a contratação de bens e serviços, o termo de referência é o documento necessário, cujo conteúdo deve abarcar, no mínimo, os seguintes elementos (art. 6, XXIII):

1. definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
2. fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
3. descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
4. requisitos da contratação;
5. modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
6. modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
7. critérios de medição e de pagamento;
8. forma e critérios de seleção do fornecedor;
9. estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
10. adequação orçamentária.

Em se tratando de aquisição de bens, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece que os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, isto é, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo (art. 20). A definição do que são os “artigos de luxo” é delegada aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de cada ente federativo, por meio de regulamento próprio – no âmbito do Poder Executivo Federal, a regulamentação é feita pelo Decreto nº 10.818/2021.

Ademais, buscando dar concretude ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, o artigo 26 da NLLCA autoriza a Administração a estabelecer margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (ou para bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul, desde que haja reciprocidade com o país de origem) e bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. Tal margem de preferência poderá ser de até 10% sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem nessa qualidade (art. 26, § 1º, II) e de até 20% se os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais forem resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal (art. 26, § 2º).

Vale destacar, contudo, que, embora a fixação de margens de preferência em relação à procedência dos objetos já fosse prevista na Lei nº 8.666/1993, a sua adoção é bastante rara nas licitações, sobretudo porque implica a possibilidade  de contratação mais custosa aos órgãos e entidades.

Já para a contratação de obras e serviços de engenharia, a NLCCA prevê que o processo de contratação deve ser instruído, alternativa ou cumulativamente, pelos projetos básico e executivo e pelo anteprojeto. A necessidade de elaboração de cada documento dependerá do regime de execução eleito pela Administração.

O projeto básico é o documento que apresenta o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para definir e dimensionar a(s) obra(s) ou o(s) serviço(s) objeto(s) da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares. Seu objetivo é assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução. Tal documento deve conter, no mínimo, os seguintes elementos (art. 6º, XXV):

1. levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;
2. soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos;
3. identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
4. informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
5. subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
6. orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, não sendo obrigatório para os regimes de execução integrada e semi-integrada, e obrigatório para os demais.

Com base em todas as informações coletadas nos estudos e no projeto básico, é elaborado o projeto executivo, compreendido como o conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes (art. 6º, XXVI).

Contudo, que a elaboração dos projetos básico e executivo pode ser dispensada ou transferida da Administração ao particular futuro contratado, a depender da natureza do objeto e do regime de execução contratual eleito. Isso porque, se no estudo técnico preliminar for constatado que a necessidade pode ser atendida pela contratação de obras e serviços comuns de engenharia^[3]De acordo com a alínea “a” do inciso XXI do artigo 6º da NLLCA, serviço comum de engenharia é “todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos … Continue reading, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a descrição detalhada da solução no ETP ou a elaboração de outros projetos – e desde que seja demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados (art. 18, § 3º).

Além disso, se for adotado o regime de execução semi-integrada, a Administração também é dispensada de elaborar o projeto executivo, o qual ficará à cargo do futuro contratado – sendo permitida a alteração de determinados pontos do projeto básico, previamente identificados pela Administração.

Por outro lado, se o regime adotado for o de execução integrada, ambos os projetos básico e executivo serão de responsabilidade do futuro contratado. Neste caso, a Administração deve disponibilizar o anteprojeto, que é, de acordo com a definição trazida pelo artigo 6º, inciso XXIV, a peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, devendo conter, no mínimo, os seguintes elementos:

1. demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado;
2. condições de solidez, de segurança e de durabilidade;
3. prazo de entrega;
4. estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;
5. parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade;
6. proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia;
7. projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta;
8. levantamento topográfico e cadastral;
9. pareceres de sondagem;
10. memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.

Destaca-se, por fim, que nas contratações integradas e semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos (art. 22, § 4º).

Ou seja, na contratação semi-integrada, o contratado é responsável pelas soluções técnicas que ele mesmo definiu no projeto executivo, ficando a Administração responsável, via de regra, pelas soluções definidas no projeto básico. Já na contratação integrada, o particular é responsável pelas soluções dos projetos básico e executivo, restando a Administração responsável pelos riscos decorrentes das soluções por ela fixadas no anteprojeto. A lógica aqui é que “a parte que elabora o projeto e define as soluções a serem adotadas deve arcar com os riscos associados, pois ela é, em primeira análise, a parte capaz de evitar esses riscos, elaborando adequadamente os estudos técnicos”^[4]HELLMANN, Lucas. A alocação eficiente de riscos contratuais conforme a Lei nº 14.133/2021: por um método de repartição de responsabilidades com a manutenção do equilíbrio econômico … Continue reading.

CONCLUSÃO

Dando diretrizes práticas ao planejamento da licitação, a Lei nº 14.133/2021 prevê com maior riqueza de detalhes que a lei anterior (Lei nº 8.666/1993) a fase preparatória da licitação, trazendo definições e regramentos específicos para os diversos tipos de estudos preparatórios para a contratação pública.

As referidas etapas preparatórias são de extrema importância não apenas para a Administração Pública, mas também para as empresas que pretendem realizar contratos administrativos. A adequação com as diretrizes planejadas pelo poder público e o conhecimento integral do planejamento da contratação são fatores essenciais para o sucesso do negócio.

Acompanhe nosso site para ter acesso a mais conteúdo sobre licitações e contratos administrativos e, se tiver alguma dúvida, entre em contato e um dos nossos advogados especialistas na área irá lhe atender.

Read More

Contratos administrativos de inovação: os diversos instrumentos para a contratação de novas tecnologias pelo Poder Público

A inovação tecnológica na Administração Pública é imprescindível. Diariamente o Estado se depara com novas necessidades e problemas, muitos dos quais os gestores públicos sequer têm plena consciência de existirem e para os quais, na mesma proporção, os agentes privados avançam em pesquisa e desenvolvimento para criar novas soluções.

Pode-se dizer que contratar inovação tecnológica no âmbito público é algo desafiador, mas que precisa ser feito, sob pena de completa paralisia. Se a Administração não inovar, ela será cada vez mais ineficiente.

A grande questão a ser respondida aqui não é por que contratar, e sim como contratar a inovação. Não deveria ser assim, mas o como contratar é, muitas vezes, um grande desafio enfrentado pelos gestores públicos e, também, pelos agentes privados que têm a capacidade de fornecer novas soluções, mas que não conhecem o emaranhado jurídico que rege a contratações públicas no Brasil.

Neste breve texto, analisaremos alguns dos instrumentos jurídicos que permitem a contratação de soluções inovadoras e disruptivas pela Administração Pública.

 

Regra geral: contrato administrativo “convencional” precedido de licitação ou contratação direta

A regra geral das contratações públicas é a realização de procedimento licitatório, quando o objeto a ser licitado pode ser suficientemente detalhado no instrumento convocatório. Assim, a depender do nível de complexidade da tecnologia inovadora a ser empregada e a capacidade de especificação do objeto pela Administração, a contratação de soluções inovadoras mostra-se possível mediante o uso da modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/1993 ou da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

Os produtos de prateleira (off-the-shelf), por exemplo, ainda que utilizem tecnologias inovadoras (como inteligência artificial, mas de menor complexidade), induzem a contratação à utilização das modalidades licitatórias^[1]CENTRO PARA A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial. [S.L.]: Centro Para A Quarta Revolução Industrial, 2022. p. 31. Disponível em: … Continue reading, como o pregão e a concorrência. Neste artigo você encontra as principais características dessas modalidades.

Em linhas gerais, quando a solução pretendida for conhecida e puder ser especificada pela Administração, esta pode valer-se da licitação para selecionar o fornecedor, tendo como critério o melhor preço (pregão ou concorrência), melhor técnica (concorrência) ou, ainda, a cumulação de melhor técnica e preço (concorrência).

Para elaborar o instrumento convocatório e os estudos técnicos da licitação, a Administração pode valer-se do Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI, sendo este um procedimento auxiliar pelo qual a Administração pode solicitar à iniciativa privada, mediante chamamento público, a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública (artigo 81 da Lei nº 14.133/2021), cuja participação pode ser limitada a startups.

Se não for possível a realização de certame licitatório, seja pela impossibilidade de fixação de critérios objetivos, seja pela inexistência de competição no mercado para determinado objeto, a Administração pode valer-se da contratação por inexigibilidade de licitação, contratando diretamente determinado fornecedor (artigo 25 da Lei nº 8.666/1993 e artigo 74 da Lei nº 14.133/2021).

Com a evolução do modelo comercial do software as a service, é cada vez mais comum que existam serviços tecnológicos prestados com exclusividade. A Lei nº 14.133/2021, diferentemente do que fazia a Lei nº 8.666/1993, passou a prever de forma expressa a inexigibilidade de licitação para a contratação de prestador de serviços com exclusividade, cenário em que as partes devem atentar-se aos requisitos a serem atendidos para que a contratação direta (sem licitação) seja legítima, tal como a forma de comprovação da adequação do preço e a efetiva exclusividade da solução.

Independentemente da forma como tem origem a contratação, tratando-se o objeto de um serviço, o contrato terá um prazo de, no máximo, 5 anos quando tiver por base a Lei nº 8.666/1993 (art. 57, inciso II)^[2]Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: II – à prestação de serviços … Continue reading ou de 10 anos quando fundamentado na Lei nº 14.133/2021 (art. 108)^[3]Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do … Continue reading, observada a possibilidade de fixação de um prazo de 15 anos quando o contrato previr a “operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação” (art. 144 da Lei nº 14.133/2021).

É certo, no entanto, que embora a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos tenha avançado na modernização do regime contratual administrativo, a utilização do regime convencional de contratação “apresenta limitações jurídicas e econômicas que fragilizam os incentivos para o desenvolvimento de tecnologias emergentes”^[4]CENTRO PARA A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial. [S.L.]: Centro Para A Quarta Revolução Industrial, 2022. p. 31. Disponível em: … Continue reading, tais como a menor flexibilidade para alterações contratuais, a pequena margem de negociação com fornecedores e a rigidez para alocação de direitos de propriedade intelectual.

Assim, o regime jurídico brasileiro prevê, em normas esparsas, outros instrumentos capazes de viabilizar a contratação de soluções tecnológicas inovadoras para o Poder Público.

 

Encomenda Tecnológica – ETEC

A modelagem contratual consistente em encomenda tecnológica é um mecanismo de estímulo à Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (PD&I) que pode ser adotado nas situações em que a Administração se depara com um problema cuja solução ainda não está disponível no mercado, ou não é conhecida, e o seu desenvolvimento envolve risco tecnológico, conforme artigo 20 da Lei nº 10.973/2004 (Lei da Inovação)^[5]Art. 20. Os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público, poderão contratar diretamente ICT, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas, … Continue reading.

O Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial, elaborado pelo Centro para a Quarta Revolução Industrial (C4IR) do Brasil, define, resumidamente, a encomenda tecnológica da seguinte maneira:

A encomenda tecnológica é uma hipótese de dispensa de licitação que permite ao Poder Público contratar diretamente a realização de atividades de PD&I voltadas à solução de problema técnico específico ou à obtenção de produto, serviço ou processo inovador, quando o objeto envolver risco tecnológico. A encomenda permite o desenvolvimento de novas tecnologias por meio de compras pré-comerciais, que não existem no momento da demanda, e favorece grande flexibilidade de negociação e oportunidades de interação com fornecedores para a definição do objeto contratual. Caso bem sucedida, é permitida a contratação do mesmo fornecedor para o fornecimento em escala do objeto da encomenda (scale up).^[6]CENTRO PARA A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial. [S.L.]: Centro Para A Quarta Revolução Industrial, 2022. p. 30. Disponível em: … Continue reading

Ademais, consoante a cartilha elaborada pelo Laboratório de Inovação do Tribunal de Contas da União, o uso deste instrumento é cabível em situações específicas, em que a solução para determinado problema vivenciado pelo Poder Público ainda não foi desenvolvimento pelos agentes de mercado ou não estão à disposição por meio de relações comerciais comuns, não sendo possível medir o risco do desconhecimento de como a tecnologia se comporta no problema em questão:

– Aplica-se a ETEC quando há uma falha de mercado, cuja solução depende de pesquisa e desenvolvimento e apresenta incerteza devido ao risco tecnológico e à complexidade intrínseca da atividade de P&D.

– Na ETEC, a legislação pressupõe que o Estado assume grande parte do risco tecnológico, tendo em vista o incentivo à inovação e o interesse no desenvolvimento da solução, pois a iniciativa privada não se interessa em arcar com a totalidade do risco, o que deixaria o problema sem a devida solução.

– É necessário apresentar a motivação da escolha por contratar o desenvolvimento da solução por meio de ETEC, cabendo ao contratante realizar análise das alternativas possíveis

– Mesmo que existam soluções, elas não estão disponíveis ao contratante por meio de relações comerciais comuns, e não é possível medir o risco do desconhecimento de como a tecnologia se comporta no problema em questão.^[7]TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Encomenda Tecnológica (ETEC). Brasília: Tribunal de Contas da União, 2020. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/encomenda-tecnologica-etec.htm. Acesso em: 25 … Continue reading

Ainda, é válido destacar que “o risco tecnológico pode derivar não apenas de tecnologias novas (“new to the world” ou “new to the market”), mas também da integração inédita de diferentes tecnologias já disponíveis no mercado”, conforme o Guia de Alternativas Jurídicas e de Boas Práticas para Contratações de Inovação no Brasil, do Banco Interamericano de Desenvolvimento^[8]BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO. Guia de Alternativas Jurídicas e Boas Práticas para Compras de Inovação no Brasil. Washington, D.C: Banco Interamericano de Desenvolvimento, 2022. p. 58. … Continue reading.

Assim, o elemento central que sustenta a contratação de solução como encomenda tecnológica é a existência de risco tecnológico, sobre o qual já tivemos a oportunidade de nos manifestar:

O risco tecnológico prevê que o processo de criação de determinada tecnologia carregue como variável o fato de que o conhecimento técnico-científico, na ocasião da decisão pelo seu desenvolvimento, possa ser insuficiente para assegurar a conclusão do projeto com êxito. Aquilo que está sendo contratado pode não ser alcançável sob o ponto de vista tecnológico ou, ainda, mesmo que isso seja teoricamente viável, a obtenção de todas as funcionalidades previstas, no tempo que a necessidade administrativa pede, não o é. Em suma, para que a Encomenda Tecnológica seja juridicamente viável, deve existir alguma variável de 30 incerteza que leve à conclusão de que existe um risco tecnológico na contratação.^[9]SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho Schiefler. A contratação direta de Encomenda Tecnológica: quando há risco tecnológico, instrumento jurídico permite o investimento público em inovação … Continue reading

Neste sentido, de acordo com o artigo 2º, inciso III, do Decreto Federal nº 9.283/2018 (que regulamenta a Lei de Inovação Tecnológica em âmbito federal), o risco tecnológico envolve a “possibilidade de insucesso no desenvolvimento de solução, decorrente de processo em que o resultado é incerto em função do conhecimento técnico-científico insuficiente à época em que se decide pela realização da ação”.

Já no âmbito do Governo do Estado de São Paulo, conforme previsão do Decreto Estadual nº 62.817/2017, “considera-se como atividade que envolve risco tecnológico aquela em que haja incerteza na obtenção de resultados em conformidade com padrões de desempenho almejado, em virtude de limitações no estado da técnica para adequada execução ou especificação” (art. 52, § 2º). Para além dessas características, este regulamento estadual exemplifica o desenvolvimento de soluções com Inteligência Artificial como uma hipótese de solução com risco tecnológico, como prevê no seu § 4º do artigo 52:

4º – inclui-se ainda, dentre as atividades que envolvem risco tecnológico, o desenvolvimento de produtos ou serviços que requerem a oferta, operação continuada e efetiva adoção por usuários, havendo incertezas sobre o atingimento de padrões de desempenho almejado, tais como serviços desenvolvidos por meio de tecnologia de inteligência artificial que demandam ganho de massa crítica de informações captadas por meio do uso efetivo dos serviços por seu público alvo.

Deve-se pontuar, novamente, que a encomenda tecnológica envolve a contratação de pesquisa e desenvolvimento. Assim, a empresa é contratada primeiramente para pesquisar e desenvolver o produto, serviço ou processo inovador que a Administração pretende obter, sendo remunerada para tanto. Se o produto, serviço ou processo inovador for aprovado (isto é, alcançar os objetivos estabelecidos em projeto), a empresa pode ser contratada para fornecê-lo, também por meio de dispensa de licitação – seja com a formalização de um novo contrato específico ou mesmo sem a necessidade da celebração de outro instrumento contratual, na forma do artigo 20, § 4º, da Lei Federal nº 10.973/2004^[10]§ 4º O fornecimento, em escala ou não, do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma do caput poderá ser contratado … Continue reading.

Ademais, as Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021 preveem, dentre as hipóteses de dispensa de licitação, as contratações que tem por objetivo concretizar o disposto na Lei de Inovação Tecnológica (Lei nº 10.973/2004), desde que observados os princípios gerais desta. As previsões estão contidas no artigo 24, inciso XXXI^[11]Art. 24.  É dispensável a licitação: XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os … Continue reading e artigo 75, inciso V^[12]Art. 75. É dispensável a licitação: V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados … Continue reading, respectivamente.

Tanto a Lei de Inovação Tecnológica (Lei nº 10.973/2004) quanto seu diploma regulamentar federal (Decreto nº 9.283/2018), não especificam, detalhadamente, o procedimento a ser adotado para a contratação de encomenda tecnológica. No entanto, sendo esta uma hipótese de dispensa de licitação, devem ser observadas as formalidades mínimas previstas para essa forma de contratação direta previstas na Lei nº 8.666/1993 ou na Lei nº 14.133/2021.

Ademais, existem também algumas boas práticas destinadas à preservação dos princípios norteadores da atuação administrativa, como o da publicidade, impessoalidade e moralidade. Neste sentido, é possível que a contratação de encomenda tecnológica seja precedida da realização de um procedimento competitivo simplificado, aberto a todos os interessados, tendo por base um Termo de Referência em que são descritas as necessidades da Administração, “de modo a permitir que os interessados identifiquem a natureza do problema técnico existente e a visão global do produto, do serviço ou do processo inovador passível de obtenção, dispensadas as especificações técnicas do objeto devido à complexidade da atividade de pesquisa, desenvolvimento e inovação ou por envolver soluções inovadoras não disponíveis no mercado” (art. 27, § 3º, do Decreto Federal nº 9.283/2018).

Vale ressaltar que nos instrumentos convocatórios para essa espécie de contratação, a Administração define “somente os requisitos mínimos de desempenho, características físicas e interfaces necessárias, mas não a rota tecnológica a ser seguida, visto que esta será apresentada nos projetos dos possíveis interessados”, além de indicar “o que será considerado sucesso da solução, mediante descrição do resultado a ser buscado”^[13]TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Encomenda Tecnológica (ETEC). Brasília: Tribunal de Contas da União, 2020, p. 8. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/encomenda-tecnologica-etec.htm. Acesso em: … Continue reading.

Já a escolha do contratado, nestes casos, conforme o artigo 27, § 8º, inciso II, do Decreto Federal nº 9.283/2018, é orientada para a maior probabilidade de alcance do resultado pretendido pelo contratante, e não necessariamente para o menor preço ou custo, podendo o órgão contratante utilizar, como fatores de escolha, a competência técnica, a capacidade de gestão, as experiências anteriores, a qualidade do projeto apresentado e outros critérios significativos de avaliação.

Nos termos dos artigos 31 e 32 do mesmo diploma legal^[14]Art. 31. O fornecimento, em escala ou não, do produto, do serviço ou do processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma estabelecida … Continue reading, bem como, o artigo 20, § 4º, da Lei 10.973/2004^[15]§ 4º O fornecimento, em escala ou não, do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma do caput poderá ser contratado … Continue reading, o contrato ainda poderá prever a possibilidade de fornecimento do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas. Este fornecimento pode se dar mediante a formalização de um novo contrato decorrente do primeiro, ou ocorrer no próprio contrato de encomenda, sem a necessidade da celebração de outro instrumento contratual.

Por fim, o prazo de vigência do contrato para fornecimento da solução desenvolvida, se esta for um serviço, reger-se-á pelas regras aplicáveis aos contratos de prestação de serviços comuns, sendo de, no máximo, 5 anos para a contratação que tem como base a Lei nº 8.666/1993 (art. 57, inciso II) ou de 10 anos para aquela feita com base na Lei nº 14.133/2021 (art. 108).

 

Contrato Público para Solução Inovadora – CPSI

Em junho de 2021 foi sancionada a Lei Complementar nº 182/2021, que institui o Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador. Dentre as suas inovações, há uma nova modelagem licitatória e contratual para resolver demandas públicas que exijam solução inovadora com emprego de tecnologia, prevista nos seus artigos 12 a 15.

O Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial assim define o instrumento previsto neste novo diploma:

A modalidade especial de licitação pretende selecionar os licitantes – startups ou não – que apresentem a melhor solução para o problema veiculado no edital, dispensada a descrição de especificações técnicas pela Administração.

Os vencedores celebram o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI), que permite a realização de testes remunerados, em ambiente real. Caso a solução inovadora apresentada pelo proponente se revele bem-sucedida, a Administração pode celebrar um contrato de fornecimento, com vigência e valores limitados, com o proponente que alcançar as metas do CPSI.^[16]CENTRO PARA A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial. [S.L.]: Centro Para A Quarta Revolução Industrial, 2022. p. 31. Disponível em: … Continue reading

Com efeito, de acordo com o artigo 13 da Lei Complementar nº 182/2021:

Art. 13. A administração pública poderá contratar pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio, para o teste de soluções inovadoras por elas desenvolvidas ou a ser desenvolvidas, com ou sem risco tecnológico, por meio de licitação na modalidade especial regida por esta Lei Complementar.

1º A delimitação do escopo da licitação poderá restringir-se à indicação do problema a ser resolvido e dos resultados esperados pela administração pública, incluídos os desafios tecnológicos a serem superados, dispensada a descrição de eventual solução técnica previamente mapeada e suas especificações técnicas, e caberá aos licitantes propor diferentes meios para a resolução do problema.

Como se observa, nesta modalidade especial de licitação, a solução a ser desenvolvida pode ou não conter risco tecnológico, elemento obrigatório para realizar a contratação de encomenda tecnológica, vista anteriormente.

Por se tratar de uma modalidade de licitação, a Administração deve observar as regras e procedimentos específicos previstos na Lei Complementar nº 182/2021, tais como o prazo mínimo de 30 dias para a apresentação de propostas, a contar da publicação do edital (art. 13, § 2º), a composição da comissão julgadora (art. 13, § 3º), os critérios de julgamento (art. 13, § 4º) e demais regras previstas no diploma legal.

Encerrada a licitação, a Administração deve firmar com a(s) proponente(s) selecionada(s) o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI), o qual deve constar, no mínimo (art. 14, § 1º, da Lei Complementar nº 182/2021):

I – as metas a serem atingidas para que seja possível a validação do êxito da solução inovadora e a metodologia para a sua aferição;

II – a forma e a periodicidade da entrega à administração pública de relatórios de andamento da execução contratual, que servirão de instrumento de monitoramento, e do relatório final a ser entregue pela contratada após a conclusão da última etapa ou meta do projeto;

III – a matriz de riscos entre as partes, incluídos os riscos referentes a caso fortuito, força maior, risco tecnológico, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – a definição da titularidade dos direitos de propriedade intelectual das criações resultantes do CPSI; e

V – a participação nos resultados de sua exploração, assegurados às partes os direitos de exploração comercial, de licenciamento e de transferência da tecnologia de que são titulares.

O Contrato Público para Solução Inovadora tem seu prazo de vigência limitado a 12 meses, prorrogável por mais um período de até 12 meses (art. 14 da Lei Complementar nº 182/2021), e pode ser firmado por um valor máximo de R$ 1.600.000,00, devendo ser adotado, obrigatoriamente, algum(ns) dos critérios de pagamento no § 3º do artigo 14 da Lei Complementar nº 182/2021^[17]§ 3º A remuneração da contratada deverá ser feita de acordo com um dos seguintes critérios: I – preço fixo; II – preço fixo mais remuneração variável de incentivo; III – … Continue reading, observadas ainda as demais regras estabelecidas nos §§ 4º a 8º da mesma lei^[18]§ 4º Nas hipóteses em que houver risco tecnológico, os pagamentos serão efetuados proporcionalmente aos trabalhos executados, de acordo com o cronograma físico-financeiro aprovado, observado o … Continue reading.

Ao fim do Contrato Público para Solução Inovadora, de forma similar ao que ocorre com a encomenda tecnológica, a Administração poderá celebrar com a mesma contratada, sem nova licitação, contrato para o fornecimento do produto, do processo ou da solução resultante do CPSI ou, se for o caso, para integração da solução à infraestrutura tecnológica ou ao processo de trabalho da administração pública (art. 15 da Lei Complementar nº 182/2021).

A vigência do contrato de fornecimento será limitada a 24 meses, prorrogável por mais um período de até 24 meses, e terá seu valor limitado a R$ 8.000.000,00, incluídas as eventuais prorrogações (art. 15, §§ 2º e 3º, da  Lei Complementar nº 182/2021).

 

Diálogo Competitivo

Uma das grandes novidades da Lei nº 14.133/2021 foi a previsão de uma nova modalidade de licitação: o diálogo competitivo, que poderá ser utilizado, especialmente, para a celebração de contratos de natureza complexa, nos cenários em que a Administração não consiga definir sozinha a solução que melhor atenderá uma necessidade pública. Aliás, o artigo 32, inciso I, alínea “a” da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz expressamente os casos em que o objeto envolva inovação tecnológica ou técnica como uma das hipóteses de utilização do diálogo competitivo.

As principais características dessa nova modalidade de licitação foram abordadas nesta publicação.

Resumidamente, quanto à sistemática do diálogo competitivo, em um primeiro momento a Administração deve publicar um edital contendo o problema vivenciado e as necessidades que busca solucionar, abrindo a possibilidade para que os agentes de mercado proponham soluções, dentro das regras e exigências já definidas. Em sequência, a Administração deverá então manter diálogos com as proponentes para entender as propostas apresentadas e, ao final, deverá identificar a solução que melhor atenda às suas necessidades, em decisão fundamentada.

Identificada a solução, a Administração deverá dar início à fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução escolhida e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa. Nesta etapa, todos os participantes da fase de diálogo poderão apresentar proposta para executar o projeto selecionado, as quais serão julgadas mediante critério de aceitabilidade previamente definido pelo órgão.

O diálogo competitivo, como se observa, em grande medida se assemelha ao Procedimento de Manifestação de Interesse, mencionado no início deste texto. No entanto, a diferença principal entre os institutos é que, pelo PMI, a Administração apenas coleta as possíveis soluções e precisa estabelecer, em um novo processo, a contratação (por licitação ou por compra direta). O diálogo competitivo, por outro lado, agrupa essas duas ações em um único processo.

Ressalta-se que o contrato administrativo oriundo do diálogo competitivo deverá reger-se exclusivamente pela Lei nº 14.133/2021, sendo seu prazo de duração máximo de 5 anos, prorrogáveis por igual período (art. 106 e 107)^[19]Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes: I – a … Continue reading.

 

Parceria decorrente de oportunidade de negócio (empresas estatais)

Outra possível modelagem contratual é encontrada na Lei nº 13.303/2016, que trata das contratações nas empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias (as chamadas empresas estatais): a parceria empresarial decorrente de oportunidades de negócio. Tal instrumento é previsto no artigo 28, § 3º, inciso II, e § 4º deste diploma, com a seguinte redação:

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo^[20]Capítulo I – Das Licitações. nas seguintes situações:
[…] II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

O § 3º, inciso II, como se observa, estabelece, de maneira ampla, determinados requisitos para permitir o afastamento da licitação nesta espécie de contratação por empresas estatais. Tais requisitos se vinculam tanto às características do parceiro quanto às do próprio objeto da parceria, bem como à inviabilidade de procedimento competitivo. O Tribunal de Contas da União (TCU), ao explorar o tema no Acórdão nº 2.488/2018, buscou trazer clareza à redação legal, elencando objetivamente os requisitos para a formalização da parceria:

• O empreendimento deve ser obrigatoriamente relacionado com o desempenho de atribuições inerentes ao objeto social da empresa estatal envolvida;
• Deve estar configurada uma efetiva oportunidade de negócio, nos moldes do art. 28, § 4º, da Lei das Estatais;
• Demonstração da vantagem comercial para a estatal;
• Comprovação de que o parceiro escolhido apresenta condições que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado (diferenciais qualitativos e quantitativos); e
• Demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo, servindo a esse propósito, por exemplo, a pertinência e a compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementaridade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes.

Para viabilizar a parceria, esta deve ser definida com clareza e exatidão, por meio da descrição detalhada do seu escopo e objeto, apresentando, necessariamente, singularidades que a diferenciem das operações normais da estatal. Nesse sentido, é essencial que a dispensa seja justificável em razão das vantagens trazidas pela oportunidade de negócio em parceria, seja com relação à adequação à realidade da empresa, seja com relação aos custos e benefícios técnicos e econômicos que surgirão a partir dessa parceria.

É de suma importância, assim, que o contrato de parceria decorrente de oportunidade de negócio não seja utilizado como um “substituto” do contrato de prestação de serviços, em burla à licitação, mas, pelo contrário, que ele efetivamente traga vantagem comercial e tenha uma relação de custos e benefícios que justifique a dispensa de procedimento licitatório. Isso porque, se as circunstâncias do caso concreto indicarem que a empresa estatal teria mais benefícios simplesmente subcontratando os serviços para os quais não detém capacidade de produção, o estabelecimento de parceria não se justifica.

Para justificar o estabelecimento de parceria com uma empresa privada, ainda, deve-se comprovar que há necessidade de um tal grau de união entre as partes que não há como ser atingido por meio de um contrato de simples prestação de serviços. Alguns dos fatores que podem ser utilizados como justificativa para a parceria são a necessidade de cooperação continuada, a conjunção empresarial de esforços, a integração logística, o aprendizado de know-how, a transferência de tecnologia^[21]BRITO, Thiago da Cunha. As parcerias decorrentes de oportunidades de negócio na Lei das Estatais. Disponível em: … Continue reading, dentre outros.

Um último requisito que deve ser comprovado para viabilizar a contratação por meio do estabelecimento de parceria nos termos expostos é a justificativa de inviabilidade de competição. Esse tema é um tanto controvertido na doutrina e jurisprudência nacionais, pois há uma corrente que defende que a comunhão de filosofias empresariais (ou affectio societatis) entre a estatal e a empresa privada parceira é justificativa suficiente para a escolha do parceiro, disso decorrendo a impossibilidade de procedimento competitivo no estabelecimento de parcerias em oportunidades de negócio^[22]ASSIS, Luiz Eduardo Altenburg. Oportunidades de Negócio na Lei das Estatais – as parcerias e outras formas associativas entre empresas estatais e empresas privadas. Lumen Juris, Rio de … Continue reading. O já citado Acórdão nº 2.488/2018 do TCU adotou esse entendimento ao considerar hígidos e justificáveis os argumentos referentes à comunhão de filosofias empresariais e à complementaridade das necessidades como capazes de demonstrar a inviabilidade de procedimento competitivo.

Por outro lado, há quem sustente que a fundamentação baseada única e exclusivamente no conceito subjetivo de affectio societatis não é suficiente para justificar a escolha do agente econômico, por risco de afronta aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

De qualquer forma, merece apontamento que, se for verificada a existência de uma pluralidade de potenciais parceiros, a estatal pode estabelecer um procedimento simplificado (não licitatório), a partir de um chamamento público, destinado a viabilizar a escolha.

Ademais, vale trazer dois entendimentos firmados na I Jornada de Direito Administrativo, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

Enunciado nº 27: A contratação para celebração de oportunidade de negócios, conforme prevista pelo art. 28, § 3º, II, e § 4º da Lei nº 13.303/2016 deverá ser avaliada de acordo com as práticas do setor de atuação da empresa estatal. A menção à inviabilidade de competição para concretização da oportunidade de negócios deve ser entendida como impossibilidade de comparação objetiva, no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária e como desnecessidade de procedimento competitivo, quando a oportunidade puder ser ofertada a todos os interessados.

Enunciado nº 30: A ‘inviabilidade de procedimento competitivo’ prevista no art. 28, §3º, inc. II, da Lei nº 13.303/2016 não significa que, para a configuração de uma oportunidade de negócio, somente poderá haver apenas um interessado em estabelecer uma parceria com a empresa estatal. É possível que, mesmo diante de mais de um interessado, esteja configurada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Sobre o prazo de duração de tal contrato, observa-se que a regra geral é a celebração pelo prazo de até 5 anos, nos termos do artigo 71 da Lei nº 13.303/2016, havendo, porém, a possibilidade de prolongar-se esse período caso o projeto proposto venha a integrar o plano de negócios e investimentos da empresa estatal, nos termos do inciso I do art. 71, ou, ainda, mediante a comprovação de que a pactuação por prazo superior a 5 anos é prática rotineira de mercado, como previsto no inciso II do mesmo artigo.

 

Extra: E como o particular pode apresentar sua solução inovadora ao Poder Público?

Embora a escolha da forma de contratação recaia aos gestores públicos, é certo que os particulares podem estabelecer legítimas comunicações com o Poder Público, de forma a colaborar com a construção de uma modelagem contratual que melhor se adeque às necessidades administrativas.

O diálogo entre a Administração e os agentes de mercado não é só possível como também encontra expressa previsão legal, conforme artigo 18, inciso V, da Lei nº 14.133/2021^[23]Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 … Continue reading. Antes da promulgação da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em agosto de 2020, a partir de uma proposta de enunciado apresentada por Gustavo Schiefler, foi aprovado, na I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal:

Enunciado nº 29: A Administração Pública pode promover comunicações formais com potenciais interessados durante a fase de planejamento das contratações públicas para a obtenção de informações técnicas e comerciais relevantes à definição do objeto e elaboração do projeto básico ou termo de referência, sendo que este diálogo público-privado deve ser registrado no processo administrativo e não impede o particular colaborador de participar em eventual licitação pública, ou mesmo de celebrar o respectivo contrato, tampouco lhe confere a autoria do projeto básico ou termo de referência.

Neste sentido, as empresas que tenham interesse em apresentar sua solução inovadora ao Poder Público, ou manifestar seu interesse em promover pesquisas sobre possíveis soluções, podem se valer de instrumentos como a Manifestação de Interesse Privado – MIP para estabelecer comunicações com órgãos públicos.

 

Conclusão

Como se observa, para além dos regimes tradicionais de contratação pública, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece, em normas esparsas, instrumentos capazes de viabilizar a contratação de soluções inovadoras e disruptivas para o Poder Público. Em determinadas situações, a contratação se mostra possível mediante apenas um desses instrumentos e, em outras, a solução pode ser contratada por diferentes caminhos.

As empresas e profissionais que desejam entrar e/ou se manter no mercado de licitações públicas devem buscar atualização sobre o tema e, em especial, o novo regime de licitações e contratos iniciado com a Lei nº 14.133/2021. Acompanhe nosso site para ter acesso a mais conteúdo sobre licitações e contratos administrativos e, se tiver alguma dúvida, entre em contato e um dos nossos advogados especialistas na área irá lhe atender.

 

Artigo atualizado em 6 de outubro de 2022.

Read More