Participação em consórcio e as subcontratações: subcontratações
Na execução de contratos administrativos, a empresa contratada pela Administração pode subcontratar a execução de partes do contrato. Isso porque, de acordo com o artigo 122, caput, da Lei nº 14.133/2021, o contratado pela Administração pode, sim, em regra, subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento objeto do contrato administrativo. A regra é correlata àquela veiculada pelo artigo 72 da Lei nº 8.666/1993, que permite ao contratado a subcontratação de partes da execução do contrato administrativo.
Para tanto, basta que a subcontratação respeite o limite discricionariamente prescrito pela Administração, usualmente por meio do edital da licitação pública ou por meio do instrumento do contrato administrativo celebrado entre as partes.
Mesmo assim, a subcontratação não exime a empresa diretamente contratada das responsabilidades contratuais e legais que decorrem do contrato administrativo celebrado, de modo que a contratada permanece solidariamente responsável pela execução da parte do objeto do contrato subcontratada, conforme o mesmo artigo 122 da Lei nº 14.133/2021.
Além disso, o subcontratado deve adimplir integralmente as condições prescritas pelo edital da licitação pública, pelo contrato administrativo e pela lei referentes à qualificação técnica, e incumbe ao contratado apresentar à Administração a documentação capaz de comprová-la. Essa regra, além de estar prevista no artigo 122, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, é veiculada pelo artigo 67, § 9º, da Lei nº 14.133/2021.
A vedação e a restrição à subcontratação são, notadamente, excepcionais, facultada, discricionariamente, à Administração pelo artigo 122, § 2º, da Lei nº 14.133/2021. Contudo a Lei nº 14.133/2021 prescreve, exemplificativa, mas obrigatoriamente, hipóteses em que a subcontratação é permitida e hipóteses em que a subcontratação é proibida.
Veja-se, por exemplo, que, por força do artigo 102 da Lei nº 14.133/2021, uma vez prestada a garantia pela empresa contratada na modalidade seguro-garantia, pode restar para a seguradora a obrigação de concluir a execução do contrato em caso de inadimplemento contratual por parte da empresa contratada. Nesse caso, é lícito à seguradora subcontratar a execução do contrato.
De modo diametralmente oposto, tem-se que, nos casos de contratação pública por inexigibilidade de licitação prescritos pelo artigo 74, III, da Lei nº 14.133/2021, a contratação não pode ser realizada mediante subcontratação (artigo 74, § 4º, da Lei nº 14.133/2021).
Ademais, deve-se observar que, uma vez realizada a subcontratação, podem surgir para os subcontratados restrições ao direito de participar de licitações públicas e de executar contratos administrativos.
Efetivamente, de acordo com o artigo 14, II, da Lei nº 14.133/2021, análogo ao artigo 9º, II, da Lei nº 8.666/1993, a empresa, isoladamente ou em consórcio, autora de projetos básicos e de projetos executivos que instruem licitações e contratos públicos não pode participar dessas licitações e desses contratos públicos.
Do mesmo modo, a empresa, isoladamente ou em consórcio, da qual o autor do projeto básico ou executivo seja subcontratado não pode participar de licitações e de contratos públicos, direta ou indiretamente, quando os objetos dessas licitações e desses contratos públicos forem, justamente, a execução dessas obras ou serviços ou o fornecimento de bens referentes às obras (artigo 14 da Lei nº 14.133/2021).
A subcontratação também é vedada se acaso a pessoa física ou jurídica contratada, bem como os seus dirigentes, mantiver vínculo técnico, comercial econômico, financeiro, trabalhista ou civil com dirigentes do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, bem como se forem cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau (artigo 122, § 3º, da Lei nº 14.133/2021).
Em síntese, tem-se que é possível que a empresa contratada pela Administração subcontrate, com outra empresa, a execução de partes da obra, desde que nos limites da autorização da Administração. Mesmo assim, é possível que a Administração vede, restrinja ou estabeleça condições para a subcontratação. Ademais, a empresa subcontratada para elaborar projetos básico e executivos pode ser impedida de participar de licitações públicas e de executar contratos administrativos.
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Participação em consórcio e as subcontratações: consórcio
Uma situação já enfrentada por muitas empresas que participam de licitações públicas é aquela em que, apesar de desejarem participar de determinado processo licitatório, encontram-se impedidas por não atingirem algum requisito de qualificação técnica ou econômica exigida pelo Edital; ou, ainda, por não possuírem todo o know-how que o empreendimento exige. Todavia, caso fosse possível a reunião pontual com outra empresa, aqueles requisitos seriam atingidos, ou o know-how preenchido, e a participação seria possível. É precisamente para resolver situações como essa que a Administração Pública admite a participação de empresas reunidas na forma de consórcio nos certames licitatórios.
Conforme prevê o artigo 278, caput e §1º, da Lei nº 6.404/766, o consórcio pode ser definido como uma associação temporária entre duas ou mais pessoas jurídicas, por meio da qual as sociedades unem esforços para a consecução de um objetivo comum, sem que, contudo, percam sua independência.[1]BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo A Passo: Comentando Todos Os Artigos da Lei No 8.666/93. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 397. Não por outra razão, o consórcio tem existência efêmera, definida no tempo, não comportando uma atividade empresarial de duração indefinida. Isso é: o consórcio dura enquanto perdurar o empreendimento, desfazendo-se quando ele termina, razão pela qual, inclusive, não possui personalidade jurídica e não pode ser titular de direitos e obrigações.
Em âmbito de licitações públicas, o Consórcio está disciplinado no artigo 33 da Lei nº 8.666/1993 e no artigo 15 da Lei nº 14.133/21. Entre as principais previsões de ambas as leis quanto ao tema, importa apontar as seguintes condições que são indicadas pelas normativas:
1. Na Lei nº 8.666/1993, a regra geral era de vedação à participação de consórcios, devendo o instrumento convocatório prever expressamente essa possibilidade, assim como as condições e formas de estruturação desse consórcio. A Lei nº 14.133/2021, por outro lado, tem como regra geral a permissão à participação de consórcios, inclusive quando o instrumento for omisso sobre o tema. A Administração Pública, quando não permitir a participação de licitantes em consórcios, deve motivar essa decisão, justificando as razões para tanto.
2. Mesmo que participem em consórcio, no que se refere à habilitação jurídica e regularidade fiscal, todas as empresas consorciadas devem apresentar os documentos que comprovam o atendimento desses requisitos de forma individual. Ou seja, no que se refere à fase de habilitação e apresentação dos respectivos documentos habilitatórios (como o contrato social, procuração, CNPJ), cada empresa que compõe esse consórcio deve apresentá-los individualmente, com o mesmo se repetindo no que se refere aos documentos que comprovam a regularidade fiscal (como a certidão do FGTS, certidão negativa de débitos trabalhistas, entre outros).
3. É necessário que se apresente a prova da constituição do consórcio, isto é, que seja firmado um contrato entre as empresas participantes.[2]Os requisitos deste instrumento de compromisso de constituição de consórcio estão previstos na Lei nº 6.404/76, em seu artigo 279: Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato … Continue reading Geralmente os editais exigem que essa prova se dê por meio do “Termo de Compromisso de Constituição de Consórcio”, que nada mais é do que documento que confirma o compromisso prévio assumido por aquelas empresas licitantes quanto ao objetivo de participar de determinada licitação por meio de um consórcio. Este contrato pode ser público ou particular e nele deverá ser indicada a empresa responsável pelo consórcio, que deverá atender as condições de empresa líder, obrigatoriamente fixadas no edital. A Empresa Líder, por sua vez, está relacionada com a representação das consorciadas perante terceiros, especialmente perante a Administração. É mandatária ou representante da totalidade das consorciadas e poderá estar autorizada, por meio do contrato de consórcio, a expressar a vontade comum das consorciadas perante terceiros, para assumir compromissos.
4. Quanto à habilitação técnica, os atestados apresentados pelas empresas podem ser somados a fim de comprovar a habilitação do consórcio (sendo essa uma das principais vantagens na formulação de um consórcio). Pode-se dizer, portanto, que todas as empresas do consórcio são tecnicamente habilitadas em conjunto.
5. No que se refere à qualificação econômico-financeira, na Lei nº 8.666/1993, a comprovação dá-se de modo proporcional, isto é, de acordo com a porcentagem de participação de cada empresa no consórcio, definida previamente e estabelecida no “Instrumento de compromisso de consórcio”, havendo, como regra, um acréscimo proporcional nos parâmetros financeiros que precisam ser atingidos conjuntamente. Já na Lei nº 14.133/2021, a comprovação se dá pelo somatório total de valores (como o patrimônio líquido, por exemplo), independentemente do percentual de participação de cada consorciada.
6. É expressamente vedado que uma empresa participante de consórcio participe na mesma licitação de forma individual, razão pela qual eventual empresa licitante deve optar por participar de um certame de forma individual ou por meio de um consórcio.
7. Ao participar e vencer a licitação, todas as empresas que compõem o consórcio passam a responder solidariamente pelo empreendimento, isto é, todas as obrigações decorrentes dessa participação são solidárias entre as empresas.
Quanto às mudanças entre a antiga e nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, destaca-se que, de modo geral, e apesar de grande parte das previsões da antiga lei de licitações repetirem-se na nova, esta última normatiza uma série de questões que já tinham se tornado entendimentos consolidados em tribunais nacionais, especialmente nos tribunais de contas, o que traz maior segurança jurídica à participação das licitantes em consórcios. Por exemplo, ao contrário da antiga lei, a atual não só expressamente permite a participação de consórcios de forma ampla, como também exige que eventual proibição da participação de licitantes em consórcio seja devidamente justificada pela Administração Pública.
Outra mudança da Lei nº 14.133/21 refere-se à liderança do consórcio. Se na antiga lei era exigido que nos casos de consórcios entre empresas estrangeiras e brasileiras a empresa brasileira fosse, necessariamente, a líder, essa exigência deixa de existir no novo regramento licitatório, podendo a liderança ser exercida por empresa estrangeira.
Esses seriam os principais apontamentos a serem realizados quanto aos consórcios em licitações públicas.
Referências
| ↑1 | BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo A Passo: Comentando Todos Os Artigos da Lei No 8.666/93. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 397. |
|---|---|
| ↑2 | Os requisitos deste instrumento de compromisso de constituição de consórcio estão previstos na Lei nº 6.404/76, em seu artigo 279:
Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão: II – o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III – a duração, endereço e foro; V – normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI – normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII – forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII – contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada. |
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O que são e como funcionam os robôs de lances no pregão eletrônico?
O uso da tecnologia tem impactado todos os segmentos profissionais e todos os mercados, e não seria diferente com o mercado público de licitações. Dentre os principais usos que se faz de mecanismos informacionais nas licitações está a utilização de sistemas tecnológicos para apoio à participação em pregões em ambiente virtual, o chamado “pregão eletrônico”.
O pregão consiste numa modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que os particulares apresentam uma oferta de preço inicial e, na sequência, a partir de critérios estabelecidos no edital e em decreto, podem ofertar lances de preços menores para que, ao final, vença aquele que apresentar o menor preço. Em suma, o pregão funciona como um leilão, mas em vez de as ofertas serem majoradas (maior preço), os licitantes devem minorá-las (menor preço).
Desde 2005, a partir do Decreto nº 5.450/2005, este procedimento passou a ser realizado também em ambiente virtual, de forma a reduzir os custos de participação e ampliar o número de potenciais fornecedores. Conforme as regras deste Decreto, os licitantes poderiam apresentar lances sucessivos, desde que inferiores aos últimos encaminhados por eles próprios no sistema, sendo vedada a oferta de lances iguais, prevalecendo aquele ofertado antes.
Em um determinado momento do certame, o pregoeiro poderia decidir pelo encerramento desta fase, momento em que todos os licitantes receberiam um “aviso de fechamento iminente dos lances”. Imediatamente após esta etapa, o sistema era disponibilizado novamente para que fossem ofertados novos lances num período de até 30 minutos, que poderia se encerrar aleatoriamente, a qualquer tempo, pelo próprio sistema.
Neste contexto de encerramento aleatório da fase de lances das licitações, surgiram os “robôs” para auxílio aos particulares.
O que são e quais as vantagens do uso de robôs no pregão eletrônico
Os robôs adotados pelos licitantes em pregões eletrônicos são softwares que apresentam lances de forma automatizada durante a sessão pública, viabilizando que os lances sejam apresentados de forma mais rápida, em frações de segundo, e com a menor diferença possível para a última oferta, reduzindo os valores de forma automatizada como, por exemplo, diminuindo o valor em R$ 10,00 a cada novo lance.
Este mecanismo propiciava três grandes benefícios:
(i) Aumentava a probabilidade de que a última oferta apresentada fosse a daquele licitante usuário do robô, uma vez que a apresentação de nova oferta se dá em milésimos de segundo;
(ii) Viabilizava que a oferta fosse reduzida na menor margem possível, mantendo um preço quase idêntico ao da oferta anterior e;
(iii) Evitava erros de digitação do valor da oferta durante a realização do certame.
Como o encerramento do pregão era realizado de forma aleatória (ou seja, a fase de lances poderia ser encerrada a qualquer momento), assegurar que a última proposta era a sua numa velocidade quase instantânea significava uma importante vantagem competitiva.
A utilização dos robôs, contudo, sofreu importantes alterações após a edição do Decreto nº 10.024/2019, que revogou o Decreto nº 5.450/2005. As alterações se deram, em especial, pela identificação de que o uso de robô não contribuía para que se alcançasse o menor valor, uma vez que as reduções eram mínimas em relação ao lance anterior.
A primeira modificação que impactou o uso dos robôs é a previsão que permite o estabelecimento de um quantitativo mínimo para considerar legítima a redução dos valores (§ 3º do artigo 30 do Decreto 10.024/2019).
Por exemplo, os editais podem passar a prever que só serão válidos os lances que observaram uma redução de, ao menos, R$ 100,00. Assim, nesse exemplo, se a melhor oferta apresentada na licitação for de R$ 90.000,00, um novo lance só será valido se for de R$ 89.900,00.
Mas a principal mudança foi na metodologia da fase de lances do pregão eletrônico. Se antes, após o encerramento da fase inicial de recebimento de lances, iniciava um novo período para recebimento de ofertas que perdurava por um tempo aleatório, até o máximo de 30 minutos, sob o regime do novo decreto isso mudou.
O Decreto nº 10.024/2019 incorporou a previsão, em seu artigo 31, de que os pregões eletrônicos podem adotar os modos de disputa aberto e aberto e fechado. No modo de disputa aberto, a etapa de lances terá duração de 10 minutos e, após o transcurso desse período, ela será prorrogada automaticamente enquanto houver lances sendo ofertados nos últimos 2 minutos da disputa. Assim, caso tenha havido novo lance, há uma prorrogação que perdura por mais 2 minutos até que se deixe de ofertar novos lances nesse período, encerrando a disputa, como previsto no artigo 32 do Decreto, embora ainda seja possível que o pregoeiro admita o reinício da etapa de envio de lance para alcançar menor preço, desde que devidamente justificado.
Já no modo de disputa aberto e fechado, regulamentando no artigo 33 do Decreto, a etapa de envio de lances adota o prazo de 15 minutos de duração. Findo este período, o sistema disponibiliza um aviso de fechamento desta etapa e se inicia uma fase de disputa aleatória de até 10 minutos, podendo ser encerrada a qualquer tempo.
Ao se encerrar este período no tempo aleatoriamente estabelecido, o sistema seleciona o autor da melhor proposta e todos os demais que apresentaram valores até 10% superiores a este lance a ofertarem, de modo sigiloso, uma proposta final, que deve contemplar seu melhor preço possível. Caso não haja ao menos 3 licitantes para esta fase “fechada” (por exemplo, se as demais ofertas forem superiores a 10% do menor preço ofertado), os autores dos melhores lances serão selecionados, até o limite de 3 licitantes, para que apresentem sua melhor oferta de modo fechado e sigiloso – e caso eles não apresentem, então serão selecionados os autores dos lances subsequentes até viabilizar a realização desta etapa nos moldes previstos, se possível.
Esta modificação de sistemática dificulta que um licitante, por meio do uso de um robô, consolide sua vitória apenas por um lance mais rápido e com diferença ínfima de valor, que poderia ser coberta por outra licitante, caso houvesse tempo disponível. Como na fase aberta o sistema sempre reabre o período de 2 minutos ao se apresentar uma nova proposta, fica reduzida a vantagem do uso de um lance imediato e minimamente inferior prévio ao fechamento do sistema, pois todos os demais licitantes terão a possibilidade de apresentar uma nova oferta, reiniciando a contagem do período de 2 minutos.
Por sua vez, no modo de disputa aberto e fechado, o risco da vitória apenas por uso de robô é reduzida em decorrência da etapa fechada, na qual os licitantes desconhecem as ofertas dos demais concorrentes e não há propriamente uma disputa em tempo real. Como a oferta é sigilosa e única, as funcionalidades do robô são inúteis para alcançar a vitória – embora possam ser ligeiramente úteis no período aleatório para se alcançar as três melhores classificações.
Diante da edição desse novo Decreto, o próprio Governo Federal deliberou por revogar a Instrução Normativa nº 3/2011, que previa a adoção de alguns procedimentos para a operacionalização do pregão eletrônico, inclusive relacionados à prevenção ao uso dos robôs. Esta revogação formalizou o reconhecimento de que esta prevenção ao uso dos robôs se tornou desnecessária, uma vez que o Decreto nº 10.024/2019 regulamenta suficientemente a questão.
Considerando essas mudanças, os benefícios do uso dessa tecnologia para vencer os certames em decorrência somente da velocidade da oferta dos lances e da redução mínima dos valores foram substancialmente reduzidos. Contudo, além dessas vantagens, o uso de robôs também contempla outras que ainda perduram.
Uma dessas vantagens é viabilizar a participação em uma multiplicidade de licitações ao mesmo tempo com um número inferior de funcionários. Ao programar o robô, definindo quais os menores preços a serem ofertados em cada licitação, o próprio software acompanha os lances e vai progressivamente reduzindo a oferta até alcançar o patamar mínimo já previamente estabelecido, evitando a necessidade de contratação de diversos profissionais para acompanhar cada uma das licitações.
Por reconhecer que ainda existem vantagens relevantes oferecidas por esses softwares de lançamento automático de lances, há uma pluralidade de empresas especializadas em licitações que disponibilizam aos interessados o uso desses robôs, como os disponibilizados pela empresa Effecti, Lance Fácil, Siga Pregão e R-Licitações. Em comum, elas prometem viabilizar a automatização de envios de lances, cadastrando as licitações de interesse e os valores mínimos possíveis, de modo a tornar a participação humana durante a realização do pregão substancialmente reduzida.
Mas, afinal, agora que já está claro para que serve o uso dos robôs, permanece a dúvida: é lícito o uso de programa computacional para automatização de lances? O que já decidiram os Tribunais a esse respeito?
Mas é lícito? Decisões sobre os usos dos robôs em pregões
O entendimento dos tribunais brasileiros diverge a respeito da (i)licitude dos robôs em pregões eletrônicos.
Contudo, após o advento do Decreto nº 10.024/2019, o posicionamento dos órgãos de controle tendeu a reconhecer a legalidade do uso da tecnologia. O Ministro Relator André de Carvalho, no Acórdão 2791/2019-TCU-Segunda Câmara, concluiu que, desde que respeitadas as regras básicas do certame licitatório e observado o tempo entre lances, a utilização de robôs não representa irregularidade dos licitantes.
O conselheiro também destaca a ausência de proibição legal expressa da utilização de programas para oferta de lances. Com base nesse entendimento, o Conselheiro Relator Raimundo Carreiro também se manifestou favoravelmente à utilização de robôs em licitações
Este entendimento de que a utilização de novas tecnologias é inerente ao avanço digital vivenciado pela sociedade atual parece contribuir para a construção de uma visão favorável à utilização de programas de automatização de lances.
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Direto ao ponto: o que mudou na Concorrência com a Nova Lei de Licitações?
A Nova Lei de Licitações Públicas e de Contratos Administrativos (Lei n.º 14.133/2021), vigente desde 1.º de abril de 2021, preservou, em partes, a matéria das normas jurídicas da Lei n.º 8.666/1993. Mesmo assim, promoveu, também, um sem-número de alterações — ou, verdadeiramente, inovações — com relação à Antiga Lei de Licitações Públicas e de Contratos Administrativos.
Dentre essas inovações, destacam-se aquelas referentes à Concorrência, modalidade de licitação prevista pelo artigo 22, I, da Lei n.º 8.666/1993 e pelo artigo 28, II, da Nova Lei de Licitações Públicas e de Contratos Administrativos.
Assim, para esclarecer todos os pontos em que a velha Lei e a nova Lei divergem entre si, listamos, abaixo, as principais mudanças promovidas pela Nova Lei de Licitações Públicas e de Contratos Administrativos na modalidade de licitação pública concorrência:
1. A alteração do processo de definição da modalidade licitatória, de sorte que a seleção da modalidade Concorrência passa a ter mais foco maior nas características do objeto licitado e menos nos critérios exclusivamente financeiros (como era na Lei nº 8.666/1993).
2. No âmbito da Nova Lei de Licitações, a Concorrência não é mais modalidade obrigatória para as hipóteses de aquisição e alienação de bens imóveis, concessão de direito real de uso e licitações internacionais.
3. A alienação de bens imóveis pela Administração Pública, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, não dependerá mais de Concorrência, mas da existência de interesse público devidamente justificado, de autorização legislativa e de licitação apenas na modalidade Leilão.
4. A Nova Lei de Licitações, ao tratar da licitação internacional, não faz menção à modalidade de licitação exigida, diferentemente da Lei nº 8.666/1993. O que há é a determinação de que o edital esteja ajustado às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, bem como adequado às exigências dos órgãos competentes.
5. Os critérios de julgamento “maior retorno econômico” e “maior desconto” podem ser adotados na Concorrência regida pela Nova Lei de Licitações, sendo que o “maior retorno econômico” será utilizado exclusivamente nas hipóteses em que se pretende contratar por meio de “contrato de eficiência”.
6. A Nova Lei de Licitações equiparou o rito procedimental da Concorrência e do Pregão, que no campo da Lei nº 8.666/1993 eram vistos como antagônicos. Tanto a Concorrência como o Pregão seguirão o rito procedimental comum previsto, que consolida a até então chamada “inversão de fases” como padrão nas licitações, de modo que a fase de habilitação ocorrerá, via de regra, depois do julgamento das propostas.
7. Independentemente da sequência de fases adotada (seja a regra geral, seja a “nova” inversão de fase, com a habilitação antes do julgamento), a Nova Lei de Licitações adota a fase recursal una. Isto é, não haverá mais a possibilidade de interpor recursos ao final de cada fase, como é o padrão da Lei nº 8.666/1993.
8. Além da fase recursal una, existem duas outras novidades no que toca à fase recursal: o novo prazo para recurso é de 3 (três) dias úteis (em comparação com os cinco dias úteis da Lei nº 8.666/1993) e, para recorrer, o licitante deverá manifestar tempestivamente a sua intenção, sob pena de preclusão.
Você possui alguma outra dúvida ou sugestão em relação ao tema? Entre em contato conosco por meio do e-mail contato@schiefler.adv.br, para que um dos nossos advogados especialistas na área de Licitações Públicas possa lhe atender.
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