contratos administrativos

A penalidade de suspensão temporária do direito de licitar é válida apenas para o órgão/entidade que aplicou a sanção?

O descumprimento de contratos decorrentes de processos licitatórios pode trazer graves prejuízos para a Administração Pública, colocando em risco a segurança e a efetividade desta forma de contratação. Por este motivo, a Lei Federal nº 8.666/1993^[1]Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm estabelece diversas penalidades a serem aplicadas às empresas contratadas que descumprirem com a execução dos contratos administrativos firmados.

Exemplo disso é a suspensão temporária do direito de licitar, sanção prevista no artigo 87, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/1993^[2]Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: […] III – suspensão … Continue reading. Esta medida impede que determinada empresa volte a participar de processo licitatório e firme contratos com a Administração por até dois anos, em decorrência de descumprimento do objeto contratual anteriormente pactuado.

Entretanto, existe divergência a respeito da amplitude desta penalidade. Por um lado, há o entendimento de que a suspensão do direito de licitar não se aplica a todas os processos licitatórios, ou seja, de que essa suspensão é válida apenas para as licitações lançadas pelo órgão ou entidade que aplicou a penalidade.

Foi o que decidiu o Tribunal de Contas da União (TCU), em decisão de fevereiro de 2019, que acolheu a manifestação da unidade técnica. Confira-se:

3. Por outro lado, o Diretor da unidade técnica especializada manifestou concordância parcial com a proposta de mérito, divergindo apenas quanto ao juízo sobre o procedimento da DPU ao inabilitar a representante em face de sanção pretérita de suspensão do direito de participar de licitações e de impedimento de contratar com a Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993), aplicada por outro órgão promotor, em afronta ao entendimento do TCU de que a abrangência dessa penalidade se restringe ao órgão/entidade sancionadora.^[3]TCU, Acórdão nº 266/2019, TC 042.073/2018-9, Plenário, Relator Aroldo Cedraz, julgado em 13/02/2019.

Este entendimento adota o entendimento de que a mesma Lei que estabelece esta penalidade também conceitua importante diferença semântica entre as expressões “Administração Pública” e “Administração”. Por Administração Pública, tem-se o conjunto de órgãos e entidades do poder público através dos quais se exerce a administração direta e indireta da União. Já a Administração diz respeito a uma unidade administrativa isolada, através da qual a Administração Pública opera.

Note-se que, para o Tribunal de Contas da União (TCU), o conceito de Administração faz parte do conjunto da Administração Pública, mas não se confunde com ela. Apesar de, à primeira vista, se tratar de uma diferença conceitual sutil, na prática estes dois conceitos fazem toda a diferença. A penalidade disposta no artigo 87, inciso III da Lei de Licitações expressa claramente que haverá “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”, ou seja, que a parte penalizada não poderá firmar contrato com o órgão individual que aplicou a penalidade citada.

Por outro lado, existe o entendimento sustentado, ao menos até o momento, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Veja-se um exemplo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR. ALCANCE DA PENALIDADE. TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. […] 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993 não produz efeitos apenas em relação ao ente federativo sancionador, mas alcança toda a Administração Pública […]^[4]STJ, AIRESP 201301345226, GURGEL DE FARIA, STJ – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:31/03/2017.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) adota um conceito ampliado de Administração, que enfatiza o princípio da unidade administrativa, assumindo que os efeitos da conduta que inabilita o sujeito para a contratação devem se estender a qualquer órgão ou entidade da Administração Pública.

Por fim, registre-se que a Lei Federal nº 13.979/2020 permitiu, excepcionalmente, a contratação de particular que esteja com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, desde que, comprovadamente, seja o único fornecedor do bem ou serviço necessário ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da COVID-19 (art. 4º, § 3º).

Nesta sexta-feira (03/4/2020), o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou liminar que suspendia o trâmite da licitação de agência de publicidade do Município do Rio de Janeiro.

A Concorrência Pública estava suspensa desde setembro de 2019, em razão de decisão proferida pelo próprio Tribunal, e agora retornará para a fase de habilitação das empresas que venceram a fase técnica do certame e que apresentaram os preços mais vantajosos.

Na decisão que revogou a liminar anteriormente concedida e autorizou a continuidade do certame, o Desembargador acolheu o argumento de que, para a formação da subcomissão técnica que julga as propostas técnicas das licitantes, os indivíduos que possuem vínculo direto ou indireto com o órgão ou a entidade responsável pela licitação não podem compor a subcomissão na qualidade de membro externo. Contudo, salientou que, quando o indivíduo possui vínculo com entidade que não é responsável pela licitação, mesmo que essa entidade seja uma empresa pública – mas vinculada a outra secretaria municipal –, não há vedação legal para compor a subcomissão técnica como membro externo.

O Desembargador também acatou o argumento de que as sessões presenciais de julgamento, no âmbito do TJRJ, estão suspensas pelo período de 60 dias e que a manutenção da suspensão do certame causaria prejuízos ao Município, fato agravado pelos tempos de pandemia do COVID-19.

O escritório Schiefler Advocacia representa os interesses da Cálix Propaganda, agência classificada em 1º lugar na licitação.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) manteve a suspensão de decisão do TCU proferida em Tomada de Contas Especial que apurava fatos ocorridos há 15 anos, lapso temporal que impactou negativamente o direito de defesa do particular.

Acolhendo os argumentos lançados pelo escritório Schiefler Advocacia, a Justiça Federal do Rio Grande do Sul, em decisão liminarmente proferida, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União e afirmou que o cidadão não pode ficar sujeito ao poder estatal por tempo indeterminado.

A União Federal interpôs recurso contra a decisão, mas teve o pedido liminar indeferido pelo TRF-4, em razão de que, “praticada a suposta irregularidade em 2006 e instaurada a Tomada de Contas em 2014, tenho que, muito provável, tenha sido a atuação do TCU atingida pela prescrição“.

Nos dias 1 e 2 de abril de 2019, o advogado e professor Gustavo Schiefler ministrou curso sobre arbitragem envolvendo a Administração Pública para o corpo técnico e jurídico da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, na cidade de Brasília (DF). A participação de Gustavo Schiefler ocorreu a convite do professor Gustavo Justino de Oliveira, responsável pelo evento, que também ministrou o conteúdo do curso.

O propósito específico do curso foi o aprofundamento teórico e prático sobre a arbitragem, considerado o fato de que todos os recentes contratos de concessão de aeroportos brasileiros possuem cláusula arbitral.

Schiefler, que estuda o tema da arbitragem com a Administração Pública desde o seu trabalho de conclusão de curso, na graduação, e foi pesquisador visitante sobre o assunto no Max Planck Institute, de Hamburgo, após ser premiado com uma bolsa de estudos pelo CAM-CCBC, enfatizou que “a compreensão detalhada pelos agentes públicos sobre como funciona o procedimento arbitral contribui para a maior legitimidade e eficiência do instituto” e que “a inclusão de cláusulas arbitrais nos contratos concessórios é um elemento que confere maior segurança aos investidores interessados, especialmente aos estrangeiros“.

Nos dias 15 e 16 de abril de 2019, o advogado e professor Gustavo Schiefler ministrou o curso “50 acórdãos do TCU e dos tribunais superiores que devem ser conhecidos e compreendidos por quem atua nas licitações e nos contratos”. O curso foi realizado no Rio de Janeiro e organizado pela empresa Zênite Informação e Consultoria. No dia 17 de abril, os estudos prosseguiram sob a condução do professor Rodrigo Vissoto  Junkes.

Com mais de 70 alunos, o público do curso era composto por agentes públicos que desempenham funções-chave em contratações de órgãos e entidades da Administração Pública brasileira. Segundo Schiefler, “este curso é dedicado ao estudo prático do que é efetivamente aplicado pelos tribunais em matéria de licitações e contratos, o que é indispensável para quem trabalha com a matéria, já que frequentemente não há coincidência entre o que é considerado pelos tribunais e o que está escrito nas leis ou nos manuais de direito”.