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A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região suspendeu decisão liminar concedida em Ação Civil Pública que determinava a anulação das nomeações de mais de cinquenta professores de diversas especialidades aprovados em concurso público realizado pelo Instituto Federal da Paraíba – IFPB.

O concurso para professor do IFPB, cujo edital foi lançado em dezembro de 2018, atravessou regularmente todas as suas fases até a realização da prova de desempenho didático. Contudo, após a divulgação do resultado desta última etapa, os problemas iniciaram. Isso porque, num primeiro momento, a instituição de ensino e a banca organizadora do concurso se recusaram a entregar as cópias das gravações aos candidatos.

Diante de inúmeras reclamações dirigidas ao Ministério Público Federal, o órgão editou recomendação ao IFPB para franquear acesso às gravações de vídeos a todos os candidatos solicitantes e reabrir o prazo recursal, preservando o direito ao contraditório substantivo.

Seguindo a recomendação do MPF, o Instituto lançou edital permitindo que todos os interessados em ter acesso ao vídeo de sua prova de desempenho fizessem solicitação por e-mail. Ademais, o IFPB reabriu o prazo de recurso após a entrega dos vídeos, seguindo estritamente as orientações do órgão ministerial.

Acontece que, dos mais de 1.054 candidatos que realizaram a prova de desempenho, 35 notificaram a banca e o IFPB de que a gravação entregue continha falhas que inviabilizavam seu uso.

Nesta circunstância, a fim de preservar o direito destes candidatos de se utilizarem do vídeo para eventual interposição de recurso, o IFPB oportunizou a esses 35 candidatos que refizessem a prova de desempenho. No entanto, em diversos casos, os candidatos optaram em não refazer a prova e manter-se com a nota já anteriormente atribuída – anuindo com a nota conferida pela banca de concurso. Ao todo, 19 candidatos optaram por manter sua nota e 16 realizaram nova prova de desempenho.

Ocorre que após a adoção destas medidas, o MPF tomou conhecimento de que outros dois candidatos, além dos 35 que haviam notificado a banca e tiveram a oportunidade de refazer a prova de desempenho didático, a seu critério, também tiveram problemas com sua gravação e não haviam sido incluídos na lista das gravações defeituosas, motivo pelo qual também não puderam refazer a prova.

Diante desta circunstância, após a homologação do concurso público e da nomeação e posse de cerca de mais de quarenta novos professores na instituição, o MPF decidiu por ajuizar ação civil pública requerendo o refazimento de todas as provas de desempenho (didáticas) dos dezenove diferentes códigos de especialidade (seguramente mais de 500 novas provas de desempenho).

Na sequência, o juízo recebeu a ação e determinou que todas as nomeações decorrentes deste concurso público, nos dezenove códigos de vaga indicados, fossem integralmente anuladas, bem como determinou o refazimento de todas estas provas de desempenho.

Para os candidatos aprovados, a decisão foi dramática e estarrecedora.

Muitos deles vieram de outras regiões do país, do sul, sudeste, norte. Alguns haviam pedido exoneração dos cargos anteriormente ocupados, demissão de seus antigos empregos. Gastaram suas poupanças para viabilizar a mudança para a Paraíba. Eles haviam se submetido a todas as fases do concurso público, prova escrita, prova de desempenho e apresentação de seus títulos e sido devidamente aprovados e convocados pelo próprio IFPB, após a homologação do concurso. Aceitaram este desafio e missão que é a docência e ficaram sem chão ao saber que suas nomeações haviam sido anuladas sem que sequer tivessem a oportunidade de apresentar sua defesa ao juízo – inclusive porque, se o tivessem feito, possivelmente a decisão liminar com caráter anulatório jamais teria sido concedida.

Em alguns casos, a decisão inicialmente proferida continha argumentos adicionais que revelavam o seu equívoco. Num dos cargos, por exemplo, nenhum candidato havia refeito a prova de desempenho. Pelo contrário: o único candidato que havia manifestado problemas com sua gravação tinha sido nomeado e empossado no cargo sendo, ele próprio, prejudicado pela iniciativa do MPF e pela decisão do juízo.

Sensível a estes argumentos e, especialmente, ao manifesto prejuízo que o IFPB teria caso aquela decisão fosse mantida, com mais de 4.943 alunos que passariam a não ter professores para lecionar disciplinas imprescindíveis para sua formação, a Quarta Turma do TRF-5 reconheceu o descabimento desta decisão e determinou a manutenção das nomeações daqueles professores aprovados no concurso público.

Dentre os fundamentos da decisão proferida em sede recursal, que contou com a atuação do escritório Schiefler Advocacia, o Desembargador Relator argumentou pelo descabimento da medida de anulação das nomeações ante a inexistência de demonstração objetiva de que o refazimento das provas ensejou em benefício indevido aos candidatos (notadamente porque somente 16 refizeram as provas e sequer se tem notícia de que estes todos haviam sido nomeados). A bem da verdade, dezenas de candidatos que não refizeram as provas estavam efetivamente sendo prejudicados por aquela decisão. Ademais, como bem inserido no voto, aprovado por unanimidade, as alterações previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, notadamente o previsto no artigo 21, o qual  estabeleceu o princípio da conservação, devendo-se manter, se possível o ato administrativo praticado. E encerra: ainda que se mostrasse imprescindível anular o ato administrativo, tal medida deve se realizar “modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais”.

Ao final, os professores aprovados no concurso público e empossados no cargo poderão, ao menos até o fim do trâmite judicial, concentrar suas energias na atividade para a qual toda a atividade administrativa, no IFPB, foi engendrada: o exercício do magistério.

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É certo que, no edital de todo concurso, haverá a exigência de apresentação de documento de identificação pessoal para a realização das provas e para a participação das eventuais outras etapas da competição.

Intuitivamente, e mesmo em raciocínio jurídico estrito, tende-se a concluir que os documentos de identificação pessoal a serem apresentados devem estar todos em seu prazo de validade.

Mas, no que toca especificamente à Carteira Nacional de Habilitação (CNH), será mesmo que o escorrimento de seu prazo de validade a invalida como documento de identificação pessoal para concurso público?

Vejamos.

A CNH encontra previsão legal no Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal nº 9.503/1997), o qual prevê, em seu artigo 159, caput e § 10, a validade daquela como documento de identificação pessoal. O mesmo dispositivo legal esclarece também que a validade do documento está condicionada à realização dos exames de aptidão física e mental, razão pela qual o documento deve ser renovado periodicamente.

A propósito, confira-se a íntegra dos mencionados textos legais:

Art. 159. A Carteira Nacional de Habilitação, expedida em modelo único e de acordo com as especificações do CONTRAN, atendidos os pré-requisitos estabelecidos neste Código, conterá fotografia, identificação e CPF do condutor, terá fé pública e equivalerá a documento de identidade em todo o território nacional.

[…]

§ 10. A validade da Carteira Nacional de Habilitação está condicionada ao prazo de vigência do exame de aptidão física e mental.

Da leitura do dispositivo em questão já se pode responder à questão ventilada: o que se expira após o prazo de validade do documento são os exames de aptidão e, por conseguinte, a capacidade jurídica para dirigir veículo automotor. Ou seja, uma interpretação plausível e válida é que o vencimento do prazo de validade dos exames de aptidão em nada prejudica seu caráter identificador da CNH.

É que em lugar algum do caput do artigo 159 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) extrai-se a existência de prazo de validade da CNH no que se refere à utilidade de identificação pessoal do portador e titular.

Assim, não se pode concluir noutro norte que não o de que a Carteira de Habilitação pode ser utilizada como documento de identificação pessoal mesmo que vencida. Inclusive, ela permanece sendo válida para a realização de provas de concurso público.

E bem por essa razão é que, nos casos em que o edital do certame veda a apresentação de documentos com a validade expirada, esta proibição não deve ser aplicada quando o documento em questão for a CNH com função de identificação pessoal, pois esta validade diz respeito apenas à capacidade de condução no trânsito.

E a jurisprudência não destoa desse entendimento.

Em de setembro de 2019, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou caso em que uma candidata foi impedida de realizar exame por ter apresentado CNH vencida, ocasião em que o fiscal de prova não permitiu a sua participação nesta fase do certame. Em sua decisão, o STJ concluiu pelo seguinte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. UTILIZAÇÃO DE CNH VENCIDA COMO DOCUMENTO DE IDENTIDADE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Secretário de Estado de Administração Pública do Distrito Federal, em que se almeja a realização de nova prova objetiva para o cargo de Cirurgião Dentista em Concurso Público promovido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, regido pelo Edital 1-SEAP/SES-NS de 28 de maio de 2014. Alega a impetrante, ter sido impedida de realizar o exame no dia previsto devido ao fato de ter apresentado, no momento da identificação, Carteira Nacional de Habilitação vencida, documento que teria sido recusado pelo fiscal de prova. яндекс

2. A controvérsia posta nos autos, refere-se à possibilidade de utilização da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), com prazo de validade expirado, como documento de identificação pessoal.

3. Em recente julgado da 1a Turma deste Superior Tribunal de Justiça, REsp. 1.805.381/AL, firmou-se a compreensão de que o prazo de validade constante da Carteira Nacional de Habilitação deve ser considerado estritamente para se determinar o período de tempo de vigência da licença para dirigir, até mesmo em razão de o art. 159, § 10, do Código de Trânsito Brasileiro, condicionar essa validade ao prazo de vigência dos exames de aptidão física e mental. Não se vislumbra qualquer outra razão para essa limitação temporal constante da CNH, que não a simples transitoriedade dos atestados de aptidão física e mental que pressupõem o exercício legal do direito de dirigir (REsp. 1.805.381/AL, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.6.2019).

4. Nesse contexto, revela-se ilegal impedir candidato de realizar prova de concurso, sob o argumento de que o Edital exigia documento de identificação dentro do prazo de validade, uma vez que não foi observado o regime legal afeto ao documento utilizado. Acrescente-se, ainda, não haver violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mas tão somente a utilização dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para se afastar a restrição temporal no uso da CNH para fins de identificação pessoal em sede de Concurso Público.[1]

Como se pode ver da decisão do Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável pela uniformização da interpretação das normas federais, o vencimento da CNH não lhe retira a função de identificação pessoal, motivo pelo qual um candidato não pode ser impedido de realizar prova em razão de apresentar a CNH vencida.

Portanto, extrai-se do texto do Código de Trânsito Brasileiro e da jurisprudência pátria que a CNH vencida vale, sim, como documento de identificação pessoal para concurso público.

 

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O Poder Judiciário pode reexaminar questões e critérios de correção aplicados em concurso público?

 

[1] STJ RMS Nº 48.803 – DF (2015/0170636-6). Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Primeira Turma. Julgado em 03/09/2019.

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A previsão de regras claras no edital e o cumprimento integral de suas disposições são medidas de extrema importância para todo e qualquer concurso público. É com a publicidade e a predefinição das fases e critérios avaliativos que os candidatos conseguem ter segurança e igualdade no processo avaliativo.

O conteúdo e a elaboração das questões aplicadas no concurso são de responsabilidade da banca avaliadora, e é responsabilidade dela, também, a observância do cumprimento do edital. Em regra, não cabe ao Poder Judiciário interferir no andamento e nos critérios adotados nos concursos públicos, pois essa definição está inserida no âmbito da discricionariedade administrativa.

E nos casos em que a própria banca comete erros no conteúdo ou na correção das questões aplicadas?

Em atenção a isso, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu, no julgamento do RE 632853, que originou o Tema nº 485, a tese com repercussão geral de que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”.

Nesse sentido, foi consolidado o entendimento jurisprudencial de que a interferência do Poder Judiciário na correção das questões ou critérios aplicados em concurso público é legítima quando presente ao menos um dos seguintes casos: (i) descumprimento das regras do certame; (ii) flagrante incorreção do gabarito ou (iii) nulidade da questão.

Este é o posicionamento predominante nos tribunais pátrios, seguido inclusive pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) no julgamento da Apelação nº 5003916-97.2013.4.04.7001, que adotou integralmente o entendimento do STF mencionado acima. Veja-se a ementa:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 485 DO STF. JULGAMENTO MANTIDO.

1. O STF firmou tese, estampada no Tema 485 do STF, que “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”.

2. Todavia, na espécie, não é caso de retratação do julgamento. Isso porque, ocorrendo flagrante ilegalidade da questão formulada, correta a solução dada pela sentença e acolhida pelo voto condutor do acórdão recorrido, no sentido de julgar parcialmente procedentes os pedidos do autor tão somente para, no que se refere ao autor, alterar o gabarito oficial e reconhecer como correta a alternativa ‘A’ da Questão 33 do Caderno 48 da primeira fase do Concurso para o Cargo de Policial Rodoviário Federal regido pelo Edital 01/2009-DPRF.[1]

Em seu voto, a Desembargadora Relatora Marga Inge Barth Tessler ressalta que a possibilidade de intervenção do poder judiciário é excepcional, devida apenas em hipóteses de flagrante equívoco da banca examinadora. Nas palavras da Relatora, “não se trata de interpretar o acerto ou não da questão frente a doutrina, mas, sim, de fiscalização de questão flagrantemente ilegal, incompatível com a legislação exigida pelo edital”.

Nesse sentido, o Poder Judiciário atua em defesa dos direitos violados dos candidatos, prezando pela garantia dos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade em concursos públicos e, ao mesmo tempo, estabelece critérios objetivos que balizem a possibilidade dessa intervenção, de modo a respeitar a autonomia gerencial da Administração Pública.

 

[1] TRF4 5003916-97.2013.4.04.7001, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 10/07/2019.

 

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Estado responde subsidiariamente por danos causados a candidatos de concurso público cancelado por fraude, decide STF

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No final de junho de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou o Recurso Extraordinário nº 662.405 e prolatou acórdão paradigma para fixação da tese com repercussão geral do Tema nº 512. Na oportunidade, foi reconhecida a responsabilidade civil subsidiária do Estado frente a danos causados a candidatos de concursos públicos realizados por pessoa jurídica de direito privado, em caso de cancelamento do certame por indício de fraude.

Em outras palavras, o STF decidiu que, quando o certame tiver sido organizado por entidade privada, a Administração Pública possui responsabilidade subsidiária pelos danos causados a candidatos na hipótese de cancelamento decorrente de indícios de fraude.

No caso analisado pela Corte, a União Federal, por meio de pessoa jurídica de direito privado, organizou o certame público para a Polícia Rodoviária Federal. No entanto, o certame foi cancelado um dia antes de sua realização por meio de um ato administrativo praticado em consideração a uma recomendação do Ministério Público Federal, uma vez que havia indício de fraude.

Embora necessário, o cancelamento resultou em danos materiais aos candidatos, especialmente em relação aos gastos com inscrição e deslocamento, o que motivou o ajuizamento de ação de reparação civil. Diante disso, reconhecido o dano injusto, gerou-se a controvérsia: quem deve indenizar os candidatos, o Estado ou a entidade privada?

A Turma Recursal da Seção Judiciária de Alagoas, no caso concreto, atribuiu a responsabilidade à União, pois reconheceu a presença simultânea dos requisitos ensejadores da responsabilidade: “(i) à consumação do dano patrimonial do candidato inscrito no certame anulado, (ii) à conduta da Administração Pública que anulou o concurso em razão de indício de fraude, (iii) ao vínculo causal entre o evento danoso e o ato administrativo e (iv) à ausência de qualquer causa excludente de que pudesse eventualmente decorrer a exoneração da responsabilidade civil do Estado”.

Diante desta decisão, a União Federal interpôs recurso extraordinário para o fim de exonerar integralmente a sua responsabilidade, atribuindo-a somente à pessoa jurídica de direito privado responsável, em contrato, pela execução do concurso público. No caso do reconhecimento da sua responsabilidade, requereu que fosse reconhecida apenas de forma subsidiária.

Neste contexto, o Ministro Luiz Fux, relator do caso, deu provimento ao recurso, para o fim de reconhecer a responsabilidade da União, na modalidade objetiva, como previsto no artigo 37 da Constituição Federal, mas de forma subsidiária. Deste modo, a Administração Pública deve ressarcir os danos somente em caso de insolvência da entidade privada responsável pelo concurso público, esta sim responsável de forma primária. 

O Relator, distinguindo a teoria do risco integral da teoria do risco administrativo, adotada no ordenamento jurídico brasileiro, reconheceu que é “juridicamente possível a oposição de causas excludentes do nexo de causalidade e exoneradoras de responsabilização pelo ente público”, o que difere da análise do elemento subjetivo (culpa ou dolo), inaplicável aos casos em que há exercício de função pública, nos quais se aplica a responsabilidade objetiva.

No caso julgado, foi reconhecida a aplicação da responsabilidade objetiva, uma vez que a realização de concurso público é função pública. Assim, para reconhecimento do direito indenizatório, cabe à parte demonstrar “a configuração dos elementos indispensáveis à responsabilização: conduta, dano e nexo de causalidade entre o dano e a conduta”, todos presentes no caso concreto.

Nas hipóteses em que a prestação do serviço público é atribuída a ente privado, que detém “personalidade jurídica, patrimônio e capacidade próprios”, ele deve responder primariamente pelos danos causados pela violação de suas obrigações contratuais. Foi o que reconheceu o Ministro Fux. Por outro lado, o relator não exonerou integralmente a Administração Pública, mas atribuiu a ela somente o dever indenizatório no caso de insolvência da entidade privada.

Em voto divergente, o Ministro Alexandre de Moraes argumentou pela exclusão integral da responsabilidade da Administração Pública. Isso porque, no seu entendimento, não ficou demonstrado, nos termos da teoria da causalidade direta, que a Administração Pública foi o agente causador do dano. Pelo contrário, nos termos do voto divergente, o Ministro constatou que a única responsável pelo resultado danoso foi o ente privado ao descumprir suas obrigações contratuais de preservação da integridade do certame. Portanto, o ente privado deveria responder exclusivamente pelo prejuízo causado.

Por maioria apertada, de 6 a 5, venceu a tese do Ministro Fux, fixada para nortear os julgamentos futuros:

“O Estado responde subsidiariamente por danos materiais causados a candidatos em concurso público organizado por pessoa jurídica de direito privado (art. 37, § 6º, da CRFB/88), quando os exames são cancelados por indícios de fraude”.

Com esta tese, os candidatos passam a ter maior segurança de que, ainda que a entidade responsável pela realização do certame não tenha condição financeira de arcar com o prejuízo que lhes foi causado pelo cancelamento do certame por conta de indícios de fraude, ainda poderão ser ressarcidos pela própria Administração Pública, que possui responsabilidade subsidiária.

 

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Quais os critérios para aplicação de exame psicotécnico em concursos públicos?

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Giovanna Gamba[1]

Eduarda Militz[2]

 Os concursos públicos, como se sabe, são regidos por Edital próprio que estabelece todas as regras e condições para o acontecimento do certame. As fases do concurso, os critérios de avaliação, o conteúdo das questões e o número de vagas ofertadas são alguns dos dispositivos previstos nesse documento.

Nesse sentido, os candidatos, quando aprovados no concurso público, podem se classificar dentro das vagas previstas para provimento imediato e, também, nas vagas para cadastro de reserva. Aqueles que se classificarem dentro do número de vagas terão direito subjetivo à nomeação e serão, em regra, nomeados pela Administração Pública até o fim do prazo de validade do certame. Já aqueles classificados fora do número de vagas, ou seja, em cadastro de reserva, terão mera expectativa de direito.

Eventualmente, e por razões diversas, alguns candidatos aprovados dentro do número de vagas e efetivamente nomeados têm sua posse não perfectibilizada, seja por opção dos próprios candidatos (desistência), seja por decisão administrativa, como o não preenchimento dos requisitos do edital. Nesses casos, a nomeação é tornada sem efeito e a vaga deve ser preenchida pelos candidatos aprovados nas classificações seguintes.

Se o candidato subsequente àquele que teve a nomeação tornada sem efeito estava, inicialmente, classificado fora do número de vagas previsto, a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação, dada a necessidade inequívoca da Administração de preencher a vaga em aberto, necessidade esta manifestada pela convocação do candidato que acabou não sendo nomeado.

Ou seja, na hipótese de desistência (ou qualquer outro motivo que torne sem efeito a nomeação) de candidatos mais bem classificados e dentro do número de vagas em concurso público, os próximos candidatos da lista classificatória têm direito subjetivo à nomeação.

Este entendimento é predominante na jurisprudência pátria. Em caso julgado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) houve, inclusive, a desistência de mais de um candidato, e ainda assim, sucessivamente, houve preenchimento das vagas subsequentes. Veja:

No caso dos autos, essa é a hipótese. Os documentos dos autos demonstram que a parte autora concorreu ao cargo de técnico de suporte administrativo para a região de Ribeirão Preto – SP, para o qual foi disponibilizada uma vaga, conforme edital (fl. 40 da inicial). Nesse certame, o autor foi aprovado em quinto lugar, tendo os quatro candidatos anteriores renunciado ao cargo. Nesse sentido, malgrado a renúncia do quarto colocado ter sido feita poucos dias antes da expiração do concurso, a requerida não justifica o fato de ter demorado tanto para iniciar os procedimentos de convocação e posse. Essa circunstância, pois, enquadra-se na mesma situação dos precedentes acima mencionados, pois “devidamente comprovado que os recorrentes foram aprovados dentro do número de vagas existentes no edital do concurso e que, expirado o prazo de validade do certame, não foram nomeados, nem houve, por parte da Administração, a declinação de motivos supervenientes de excepcional circunstância para não fazê-lo, impõe-se o acolhimento da pretensão recursal” (RMS 26.013/MS).[3]

Isso ocorre porque, uma vez que o edital do concurso público é lançado, com a previsão de um número determinado de vagas, cria-se uma expectativa legítima para com os candidatos de que haverá número de posses em conformidade com o número de vagas já previamente estabelecido. Além disso, há presunção de que todos os custos para realização de certame são justificados com o provimento de novos cargos em conformidade com a necessidade manifestada pela Administração, de modo que os cargos de provimento efetivo, previstos no edital do concurso, deverão ser preenchidos durante o prazo de vigência do certame, havendo candidatos aprovados. É o que esclarece o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE E DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

1. A desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso.

2. É que a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados está estabelecida no edital de abertura do concurso e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. A repeito: RE 643674 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-168; ARE 675202 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-164. 3. Agravo regimental não provido.[4]

Nesse sentido, destaca-se no posicionamento dos Tribunais tanto a defesa da expectativa dos candidatos criada pelo Edital do concurso, no sentido da obrigatoriedade, em regra, do preenchimento das vagas previstas pela Administração, quanto a defesa do interesse da própria Administração Pública de fazer valer os gastos com o lançamento e gerenciamento do certame, de modo a satisfazer a necessidade identificada pelo órgão quando do planejamento do concurso público.

Assim, o candidato que se encontra nessa situação (qual seja, de aprovado fora do número de vagas, mas que, com as nomeações de candidatos mais bem classificados não perfectibilizadas, passou a figurar dentro das vagas previstas no edital), poderá pleitear a sua nomeação por meio de uma ação judicial – ou até mesmo por um requerimento administrativo apresentado diretamente ao órgão/entidade administrativa.

 

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Na ausência de candidato aprovado para vaga de pessoa com deficiência (PCD), o próximo candidato da ampla concorrência deve ser nomeado

Quais os critérios para aplicação de exame psicotécnico em concursos públicos?

 

[1] Giovanna Gamba – Advogada no escritório Schiefler Advocacia. Mestranda em direito do estado na USP, bolsista da University Studies Abroad Consortium para intercâmbio na Universidade de Nevada, Estados Unidos, e monitora do programa FGV Law.

[2] Eduarda Militz – Estagiária no escritório Schiefler Advocacia. Graduanda, atualmente na quarta fase, do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Foi assessora e gerente na Empresa Júnior de Direito Locus Iuris.

[3] TRF-3 – RI: 00031961320154036311 SP, Relator: JUIZ(A) FEDERAL ANGELA CRISTINA MONTEIRO, Data de Julgamento: 07/02/2019, 4ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial DATA: 14/02/2019

[4] STJ, AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015

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Quais os critérios para aplicação de exame psicotécnico em concursos públicos?

As carreiras públicas são, frequentemente, objeto de interesse de uma parcela considerável da população brasileira. Além da boa remuneração, a estabilidade e as boas condições de aposentadoria podem ser ativos bastante atrativos para as mais diversas profissões.

Por questões constitucionais, o ingresso em cargos públicos está condicionado à aprovação em uma série de provas e avaliações – os famosos concursos públicos. Dentre as diversas etapas que podem compor estes certames, encontram-se, tradicionalmente, a prova objetiva ou discursiva, a avaliação de títulos e o teste psicotécnico.

Entretanto, existe um importante fato sobre o teste psicotécnico que é desconhecido para muitos: o psicotécnico só pode ser exigido se houver previsão em lei condicionando o cargo pretendido à realização desse teste. Ou seja, o psicotécnico só pode ser exigido para cargos em que a lei determina a sua necessidade, de forma que não é aplicável a todos os cargos.

Além disso, a validade desta etapa, quando o teste psicotécnico é exigido, está condicionada ao estabelecimento de critérios objetivos, claros e racionais previstos no edital do certame. Não basta que a lei preveja a submissão dos candidatos ao teste psicotécnico. É preciso que o edital, com base na legislação, preveja critérios objetivos e pertinentes para a realização do teste, a fim de evitar que candidatos sejam eliminados do concurso público de forma arbitrária e desmotivada.

E mais: além da necessidade de haver (i) previsão legal e (ii) critérios objetivos, para que a avaliação psicotécnica seja válida, também é necessário (iii) prover ao candidato a oportunidade de recorrer de eventual conclusão obtida no teste.

Este é o entendimento recorrente nos Tribunais brasileiros. Confira-se julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que entendeu pela necessidade de previsão legal e de critérios objetivos para que a submissão de candidato a exame psicotécnico seja válida:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CIVEL. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. EXIGÊNCIA DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PARA O CARGO. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL E DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. LAUDO PERICIAL REALIZADO EM JUÍZO. APTIDÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. REPERCUSSÃO GERAL. INCABÍVEL. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA AFASTADA.

1. Nos termos da atualizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está submetida (a) à previsão legal, (b) à objetividade dos critérios adotados e (c) à possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato. Portanto, além de ter previsão legal e possibilidade de revisão, o exame deverá ser pautado em critérios objetivos, e não critérios genéricos e subjetivos, como no caso.

2. Não é possível a realização de psicotécnico com a finalidade de verificar a adequação do candidato a ‘perfil profissiográfico’ considerado ideal pela Administração, mas não previsto em lei e expresso no edital de abertura, por violação ao princípio da publicidade. Precedentes. […]

(TRF-4 – AC: 50013400320144047000 PR 5001340-03.2014.4.04.7000, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 14/02/2019, VICE-PRESIDÊNCIA)

Ademais, é oportuno salientar que, considerando não ser a psicologia uma ciência exata, a subjetividade é componente essencial e indissociável dela. No entanto, isso não significa que a Administração possui liberdade para, a seu bel prazer, eliminar candidatos de forma subjetiva durante a fase de exame psicotécnico.

Se é verdade que a subjetividade não macula a validade dos testes psicotécnicos, o entendimento majoritário é de que, desde que respeitados os princípios da publicidade e da igualdade – ou seja, se houver previsão na lei e no edital, além de definição de metodologia predefinida que garanta a isonomia – não há ilegalidade. Confira-se mais um precedente:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOLÓGICO. PREVISÃO NO EDITAL DO CERTAME E NA LEI. REPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Ação proposta por participante de concurso para provimento de cargo de soldado da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro eliminado no teste psicológico. Sentença de improcedência. Apelo da autora.

1. Nada inquina teste psicológico o fato de ser subjetivo, já que a psicologia, voltando-se para a psique do indivíduo e da pessoa, não é ciência exata, sendo, aliás, por natureza a do subjetivismo.

2. O ordenamento jurídico autoriza a realização do exame psicotécnico como condição de ingresso em determinados concursos públicos, desde que previsto no edital e em lei, atendendo, ainda, a realização do aludido exame a critérios metodológicos objetivos e previamente determinados.

3. Ademais, não havendo indícios de que a Administração Pública feriu os princípios da igualdade, da moralidade administrativa e da razoabilidade, prover o pleito implicaria intolerável interferência judicial na discricionariedade administrativa.

4. Recurso de apelação ao qual se nega seguimento, na forma do art. 557, caput, do CPC.

(TJRJ, Apelação Cível nº 0334274-60.2010.8.19.0001, Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA – Julgamento: 30/06/2015 – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Da leitura das decisões judiciais transcritas acima, é de se observar que o Poder Judiciário evita interferir na discricionariedade administrativa, se verificar que a avaliação psicotécnica dos candidatos respeitou os ditames legais, mais especificamente os princípios da igualdade, da moralidade administrativa, da razoabilidade e da publicidade.

Portanto, depreende-se da jurisprudência que, se houver previsão em lei e no edital, se o edital prevê critérios objetivos para avaliação e se houver possibilidade de revisão/recurso da conclusão a ser obtida no teste, a submissão dos candidatos ao teste psicotécnico pode ser exigida, desde que respeitados os princípios que regem a atividade administrativa.

Em caso de violação de violação desses princípios ou regras jurídicas, o Poder Judiciário possui legitimidade para anular a eliminação de candidato indevidamente prejudicado nesta fase do concurso.

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O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia acolheu, em decisão liminar, os argumentos apresentados pelo escritório Schiefler Advocacia, reconhecendo a ilegalidade da reprovação de candidato daltônico no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia do Estado da Bahia.

O candidato foi considerado inapto na fase de avaliação médica com base nas “condições incapacitantes gerais”, dispostas no edital de concurso público. Não havia, no entanto, qualquer indicativo específico de que daltonismo seria considerado um fator impeditivo para o exercício do cargo.

Diante disso, a desembargadora relatora, ao acolher o pedido, reconheceu que “o instrumento editalício não traz o daltonismo especificado como causa para exclusão do certame, contrariamente à justificativa apresentada pelas autoridades coatoras para excluí-lo do concurso público”.

Além disso, a decisão judicial se fundamentou no fato de que não havia indicação de que qualquer função típica do cargo, dentre as especificadas no edital, não poderia ser exercida adequadamente pelo candidato em razão do daltonismo. Foi constatado, também, que o candidato possui Carteira Nacional de Habilitação (CNH) sem qualquer tipo de restrição e que faz uso de óculos corretivos de tons, o que viabiliza a percepção das diferentes tonalidades – “corrigindo” os efeitos do daltonismo.

Deste modo, concluiu que a reprovação do candidato foi ilegal, razão pela qual os efeitos da decisão administrativa foram suspensos. Assim, determinou que fosse viabilizada a participação do candidato em todas as demais fases do concurso público – inclusive aquelas que já haviam sido realizadas sem sua participação, como o Teste de Aptidão Física.

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Em decisão recente, a Justiça Comum do Estado de São Paulo acolheu os argumentos apresentados pelo escritório Schiefler Advocacia, em atuação conjunta com o advogado Walter Marquezan, e manifestou entendimento favorável à nomeação e posse de candidato ao cargo de Especialista em Saúde (Psicólogo), em concurso público promovido pela Prefeitura Municipal São Paulo.

Apesar de aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas previamente em edital, o candidato acabou não sendo nomeado, inicialmente, sob a justificativa de que o Município de São Paulo não poderia arcar com as despesas decorrentes da nomeação de todos os candidatos aprovados. Em razão disso, o candidato propôs uma ação judicial para fazer valer o seu direito de ser nomeado ao cargo que tanto batalhou – e cuja expectativa de nomeação era legítima.

Nos termos da decisão, a Administração Pública só pode se negar a nomear um candidato aprovado dentro do número de vagas quando houver situações excepcionais que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Especificamente, o não cumprimento do dever de nomeação deve ter como fundamento uma situação superveniente ao edital, imprevisível, grave e cujo não cumprimento é extremamente necessário, o que não ocorreu no caso do Município de São Paulo.

Segundo o magistrado responsável por relatar o processo em Segunda Instância, “não vislumbro enquadramento dos fatos a nenhuma das hipóteses listadas”, porque:

[…] quando da publicação do edital, assim como ocorre com qualquer concurso público, havia previsão orçamentária para o custeio das despesas com o pessoal a ser contratado, além de respeito aos limites do art. 169 da CF e da Lei de Responsabilidade Fiscal; do contrário, sequer autorizada seria a abertura do certame.

Ademais, alegar impossibilidade por conta da crise da economia brasileira é argumento genérico e infirmado, até porque esta não se deflagrou de pronto, mas sim por um processo de médio prazo. (autos nº 1000820-47.2017.8.26.0053)

Após a causa ser julgada favoravelmente em ambas as instâncias da Justiça Comum do Estado de São Paulo, o candidato tomou posse no cargo de Psicólogo na Prefeitura de São Paulo, concretizando o seu direito subjetivo após ser aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

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A Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), na sessão do dia 23/04/2019, em votação unânime, deu provimento integral a recurso de apelação interposto pelo escritório Schiefler Advocacia e determinou que o Instituto do Meio Ambiente – IMA (antiga FATMA) proceda à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva para o cargo de motorista. A sustentação oral foi realizada pela advogada Roberta Zumblick.

No caso, foram acatadas as duas teses apresentadas em defesa do candidato:

a) direito à nomeação por desistência de candidato classificado em melhor posição (tese acatada por unanimidade);

b) direito à nomeação pela preterição decorrente do exercício das funções do cargo por funcionários precários (tese acatada por maioria).

Em suma, o TJSC reconheceu que a expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva converte-se em direito subjetivo à nomeação em razão da desistência dos candidatos mais bem classificados e dentro do número de vagas, pois a Administração Pública vincula-se ao número de vagas originalmente anunciado no edital. Igualmente, reconheceu-se o argumento de que, no caso concreto, além de não convocar o candidato aprovado, havia provas de que o IMA preencheu as vagas com funcionários precários, que não pertencem à carreira de motorista e, por força da norma, não teriam os requisitos necessários para o exercício da função.

O Desembargador Ricardo Roesler, designado para relatoria do processo, afirmou em seu voto que “não houve comprovação de alguma situação extraordinária que justificasse o ato praticado pela Administração, de modo que esta convocou novos funcionários para o cargo em caráter temporário, ou seja, é evidente a existência de vagas e a preterição imotivada e arbitrária” (TJSC, Apelação Cível nº 0312246-81.2016.8.24.0023).

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A discromatopsia parcial, alteração clínica conhecida como daltonismo, acomete cerca de 10% da população masculina mundial[1]. Dada a grande proporção de indivíduos com daltonismo, é frequente que candidatos a concurso público portadores de discromatopsia manifestem dúvida quanto à aptidão para o exercício do cargo.

Mais especificamente, paira a dúvida se serão ou não considerados aptos na fase de avaliação médica. Ou mesmo, se poderão concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência (PCD).

A polêmica é restrita a certas carreiras, especialmente às relacionadas à segurança pública, como agentes das polícias federal, militar e civil. Nesses casos, o daltonismo em grau elevado é frequentemente considerado como uma causa de inaptidão médica. Considera-se que o candidato portador dessa condição, tal como aqueles com audição inferior a 25 decibéis em determinadas frequências ou acometidos por ceratocone, não possuem capacidade para o exercício regular das funções típicas daqueles cargos.

O raciocínio por trás desses impedimentos remete à afirmação de que indivíduos nessas condições não teriam a plenitude física esperada para executar satisfatoriamente as funções do cargo. Ou seja: alega-se que tais situações são impeditivas para o cumprimento das tarefas típicas daquele cargo.

É evidente, contudo, que essa condição física que acomete aproximadamente 10% de pessoas do sexo masculino não pode representar uma restrição geral ao ingresso nas carreiras públicas. Ao contrário, para que tal impedimento prospere, faz-se necessário o respeito a certos critérios de formalidade e de razoabilidade.

No caso, a formalidade essencial para tornar juridicamente possível que portadores de daltonismo sejam considerados inaptos em exames médicos é a existência de previsão normativa que disponha neste sentido.

Ou seja, é preciso que haja uma lei que autorize a realização de exames médicos como uma das fases de avaliação do concurso público para aquele cargo determinado, indicando que as condições visuais do candidato serão avaliadas, e um ato normativo que delimite objetivamente os critérios a serem adotados naquele exame, indicando que a discromatopsia é uma condição considerada incapacitante. É possível este ato normativo disciplinador seja uma instrução normativa, um decreto ou até mesmo disposições do edital.

Contudo, a mera previsão em ato normativo pode ser insuficiente para que este impedimento de participação seja juridicamente adequado. Além disso, é preciso que a justificativa para impedir que daltônicos concorram àqueles determinados cargos seja razoável, consentânea com as funções que serão exercidas, comprovando-se a correlação lógica entre as funções do cargo e o impedimento funcional causado pelo daltonismo.

Considerados esses dois fatores obrigatórios (necessidade de prévia definição normativa e de respeito à razoabilidade), há uma série de consequências jurídicas relevantes.

A primeira é de que a Administração Pública se vincula ao que dispõe a lei, o edital, as demais normas infralegais e, especialmente, também, ao que essas normas deixaram de dispor.

Neste sentido, se há norma que prevê o daltonismo em grau acentuado como um fator de eliminação no concurso público, a Administração deve eliminar tão somente aqueles candidatos nesta condição, sendo vedada a eliminação de candidatos que sejam portadores de discromatopsia parcial, em grau moderado, que representa a grande maioria dos daltônicos.

É o que a jurisprudência vem consolidando:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MARINHA. CONCURSO. ENGENHEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES. INSPEÇÃO DE SAÚDE. PERÍCIA JUDICIAL. DISCROMATOPSIA DE GRAU MODERADO. DIREITO À NOMEAÇÃO

1. A sentença assegurou ao autor, reprovado em inspeção de saúde por possuir discromatopsia, a nomeação no cargo de Engenheiro de Telecomunicações da Marinha, fundada em que a discromatopsia de grau moderado, atestada pela perícia judicial, não é óbice ao ingresso nas Forças Armadas, pois o edital previu como condição incapacitante somente a de grau acentuado.

2. O edital vincula a Administração Pública e os participantes do certame e prevê, no Anexo IV – Seleção psicofísica (SP), I, apenas a discromatopsia de grau acentuado como condição incapacitante.

3. O exame pericial atestou que o autor é portador de discromatopsia de grau apenas moderado, estando apto para desenvolver qualquer atividade castrense, devendo prevalecer sobre a perícia administrativa. Precedentes deste Tribunal.

4. Remessa necessária desprovida.

(TRF-2 – REOAC: 00183395220114025101 RJ 0018339-52.2011.4.02.5101, Relator: ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/05/2016, 6ª TURMA ESPECIALIZADA)

Ainda, nos casos em que o daltonismo acentuado é considerado um fator impeditivo para o exercício do cargo, é possível então defender que esses candidatos possuem então o direito de concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência (PCD).

A propósito desta tese, leia-se notícia sobre o seguinte precedente, julgado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

A 5ª Turma Cível do TJDFT deu provimento a recurso de candidato a concurso público para permitir que ele concorra dentro das vagas destinadas a pessoa com deficiência, por ser portador de daltonismo. A decisão foi unânime. […]

 Em sede recursal, o relator afirma que “de fato, o acometimento de discromatopsia incompleta não é considerado caso de deficiência visual, não estando presente nas hipóteses previstas no Decreto 3.298/99”. Contudo, observa que “há uma incoerência no caso em análise, pois o candidato não se enquadra como deficiente físico e, por outro lado, não possui exigência mínima para concorrer nas vagas de ampla concorrência, por conta da condição incapacitante em que se enquadra”.

 O magistrado segue registrando que “o ato administrativo tomado pelo apelado/impetrado é desproporcional e desarrazoado, já que há possível condição incapacitante, nos termos do edital (item 11.10.2 – subitem 11), e mesmo assim o candidato foi considerado para as vagas de ampla concorrência”. Assim, “diante da situação em que o candidato se encontra, deve ser-lhe garantida a possibilidade de concorrer a uma vaga dentre as reservadas para pessoas com deficiência, pois possui condição que o distingue dos demais e foi-lhe permitido permanecer no concurso”, conclui.

 Por fim, o Colegiado acrescentou que “apesar de a situação do apelante/impetrante não estar prevista no art. 4º, III, do Decreto 3.298/99, aplica-se a interpretação extensiva da norma, como já feito pelo Superior Tribunal de Justiça, dando efetividade aos princípios da igualdade e da inclusão social”.

Por fim, caso as normas que regulamentam o concurso tenham deixado de prever a eliminação do candidato daltônico, a Administração também está vinculada a essa omissão. O candidato não pode ser surpreendido somente na fase de exame médico, sem que houvesse qualquer informação anterior quanto à impossibilidade de exercer aquele cargo.

Além disso, há a questão da razoabilidade. A despeito do que preveem as normas aplicáveis ao concurso, os candidatos devem estar atentos a uma eventual compatibilidade material entre as funções a serem exercidas e as consequências causadas pelo daltonismo. Dependendo das tarefas do cargo, é possível que o sujeito tenha plena possibilidade de atuar regularmente sendo daltônico.

Identifica-se, assim, que, eventualmente, o conteúdo das normas regulamentadoras é desarrazoado. Neste caso, os candidatos devem questionar administrativa ou judicialmente o edital, as demais normas que o disciplinam ou até mesmo a sua eventual exclusão no concurso público, com o objetivo de comprovar materialmente a sua plena capacidade de exercer as funções.

Aliás, com a evolução tecnológica e o desenvolvimento de óculos corretores de daltonismo, já disponíveis para comercialização, é seguro afirmar que, em muitas profissões, esta condição de saúde pode ser tecnicamente contornada, tal como já ocorre em casos de miopia ou astigmatismo.

Aos daltônicos concurseiros, portanto, há esperança!

[1] Disponível em: http://www.coloradd.net/imgs/ColorADD-Sobre-Nos_0315.pdf. Acesso em: 11/11/2018.

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