Ao reconhecer a falta de razoabilidade e, por consequência, a ilegalidade de decisões administrativas que eliminam candidatos na fase de aptidão médica, em razão da entrega incompleta de exames médicos por culpa exclusiva dos laboratórios e das clínicas responsáveis pela sua realização, o Poder Judiciário vem atuando como um porto seguro do interesse público em contratar o candidato mais qualificado para exercer as funções do cargo.
Candidato de concurso público não pode ser eliminado em razão de exame médico incompleto por falha do laboratório.
O ingresso em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, ocasião em que o candidato será avaliado por critérios objetivos, previstos em lei e no edital do certame.
Nesse processo, além de comprovar a capacidade técnica para o exercício do cargo, é necessário que os postulantes ao cargo público federal comprovem a higidez de sua saúde, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Lei Federal nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), que estatui regra adotada de maneira geral por toda a Administração Pública Federal, e que, comumente, é replicada em normas estaduais e municipais:
Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.
Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.
Nesse sentido, é comum que, nos próprios editais de concurso público, haja a previsão desta etapa de comprovação da aptidão médica. Inclusive, não são raras as vezes que os exames médicos necessários são pormenorizados no edital, os quais podem, em regra, ser realizados em laboratório a ser escolhido pelo candidato.
Eventualmente, laboratórios de exames médicos cometem falhas na entrega dos serviços contratos, omitindo ou atrasando a entrega de exames exigidos em concurso público. Por sua vez, os candidatos, que sequer tem expertise nesse assunto e que atuaram de forma diligente na realização dos exames dentro do prazo, acabam sendo indevidamente prejudicados por apresentar a documentação médica em desconformidade com o exigido em edital ou, ainda, fora do prazo.
Estes candidatos que, de alguma forma, foram prejudicados por falhas do laboratório ou da clínica médica responsável pela realização do exame, em razão da entrega incompleta ou atrasada de exame médico solicitado, devem informar o fato ao órgão realizador do concurso, a fim de possibilitar uma nova entrega posterior, inclusive em sede de recurso.
Este é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1a Região (TRF-1). Em decisão que prezou pela razoabilidade nas eliminações em concursos públicos, o TRF-1 reconheceu a ilegalidade de decisão administrativa que havia declarado a inaptidão de candidato aprovado pela apresentação incompleta de exame médico, ocasionada por falha do laboratório. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. EXAME MÉDICO. APRESENTAÇÃO INCOMPLETA DO EXAME DE HEPATITE B. ERRO DO LABORATÓRIO. CORREÇÃO DA IRREGULARIDADE POR OCASIÃO DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATO SUB JUDICE. […].
I – A orientação jurisprudencial já consolidada no âmbito de nossos tribunais é no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário substituir-se aos membros de Banca Examinadora na formulação e na avaliação de mérito das questões de concurso público, podendo, contudo, pronunciar-se acerca da legalidade do certame, como no caso, em que se discute a legitimidade da eliminação de candidato, sob o fundamento de que este não teria apresentado todos os exames médicos solicitados pela impetrada.
II – Na hipótese dos autos, não se afigura razoável a eliminação de candidato em etapa específica de concurso público para avaliação de saúde, em virtude da apresentação incompleta do exame de Hepatite B, quando restou comprovado que decorreu de falha do laboratório, sendo que, ao interpor recurso administrativo, o impetrante juntou o exame laboratorial faltante, o qual demonstra, inclusive, sua higidez física. Ademais, consta do edital regente do certame a possibilidade de a junta médica solicitar exames complementares, o que não ocorreu, na espécie dos autos. Precedentes. […]
IV – Apelação desprovida. Sentença confirmada.[1]
O posicionamento adotado pelo julgado acima não está isolado do entendimento majoritário. Confiram-se outras decisões que também reconheceram a ilegalidade da eliminação de candidatos nessa mesma situação:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EXAMES MÉDICOS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO POR ALEGADA FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DETERMINADO EXAME. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
O agravante inscreveu-se em concurso público para provimento de vagas para o cargo de Policial Rodoviário Federal, regido pelo Edital nº 01, de 11 de junho de 2013, tendo sido desclassificado na Avaliação de Saúde, sob o fundamento de ausência de entrega do exame médico “IMPEDANCIOMETRIA”.
A exclusão do candidato do certame no presente caso, pela negativa de recebimento de um exame médico com nomenclatura variada, pois relatórios médicos juntados aos autos declaram que os termos “IMPEDANCIOMETRIA” e “IMITANCIOMETRIA” referem-se ao mesmo exame, e a omissão da autoridade impetrada em conferir, no momento do recebimento, o rol dos exames entregues, não se coadunam com o princípio da razoabilidade.
Agravo de instrumento parcialmente provido para assegurar ao Agravante o direito de participar nas demais etapas do certame de Policial Rodoviário Federal.[2]
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. EXAME MÉDICO FALTANTE. EXAMES COMPLEMENTARES. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE. […]
II – Na hipótese dos autos, não se afigura razoável a eliminação de candidato em etapa específica de concurso público para apresentação de exames médicos, quando faltante apenas um dentre os inúmeros solicitados, mormente quando o próprio edital regulador do certame indica etapa específica para a entrega de possíveis exames complementares, pelo que não merece qualquer reparo o julgado monocrático que concedeu a segurança postulada na espécie. Ademais, constata-se que não há qualquer pendência editalícia por parte do impetrante, já tendo este participado com aproveitamento do regular curso de formação, sendo determinada, nos presentes autos, inclusive, a sua nomeação e posse desde 27/05/2014.
III – Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas.[3]
Nesse sentido, ao reconhecer a falta de razoabilidade e, por consequência, a ilegalidade de decisões administrativas que eliminam candidatos na fase de aptidão médica, em razão da entrega incompleta de exames médicos por culpa exclusiva dos laboratórios e das clínicas responsáveis pela sua realização, o Poder Judiciário vem atuando como um porto seguro do interesse público em contratar o candidato mais qualificado para exercer as funções do cargo.
Desta forma, candidatos que enfrentam situações como esta podem, para evitar a eliminação definitiva de um concurso público, interpor recurso contra a eliminação ou ajuizar ação judicial com o objetivo de ter reconhecida a ilegalidade do seu caso concreto. Para isso, é importante que o pleito seja acompanhado de documentos que atestem o erro do laboratório, a fim de comprovar a culpa exclusiva do prestador de serviço.
Este entendimento evita que candidatos mais qualificados sejam injustamente eliminados pelo erro de terceiros. A finalidade do concurso público, afinal, é contratar os candidatos por seu mérito e aptidão a desempenhar bem as funções do cargo – e não eliminá-los por aspectos alheios à sua responsabilidade, fora do seu alcance e capazes de serem corrigidos em tempo.
[1] TRF-1, Apelação nº 0009308-21.2016.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Quinta Turma, julgado em 26/06/2019.
[2] TRF-1, AG 0050256-88.2014.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, SEXTA TURMA.
[3] TRF-1, AMS 0073548-24.2013.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA.
Read MoreA legislação que rege o ingresso e a carreira militar é a Lei Federal nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), sendo que, neste diploma normativo, não há qualquer disposição de que deve ser utilizado o índice de massa corpórea (IMC) como parâmetro para aferir a aptidão médica dos aspirantes a militar.
Candidatos de concurso militar não podem ser eliminados em razão do Índice de Massa Corporal (IMC), decide STJ
É sabido que, em razão de regra constitucional, o ingresso em cargo público depende de aprovação em concurso público, ocasião em que o candidato será avaliado por critérios objetivos, previstos em lei e no edital do certame. No caso de concurso público militar, para ingresso nas Forças Armadas constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica, a Constituição Federal conferiu especial atenção ao processo de escolha dos candidatos, tendo em vista a função altamente sensível para salvaguarda da soberania nacional e na garantia da democracia.
Especificamente, o inciso X do artigo 142 da Constituição[1] confere à lei a função de dispor sobre o ingresso nas Forças Armadas, em especial quanto aos critérios de seleção. Ou seja, as regras aplicáveis aos concursos militares para preenchimento de cargos devem ser estabelecidas por norma com estatura hierárquica de lei – sendo inaplicável, nesse sentido, qualquer inovação por meio de normas infralegais ou editalícias.
Hoje, a legislação que rege o ingresso e a carreira militar é a Lei Federal nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), sendo que, neste diploma normativo, não há qualquer disposição de que deve ser utilizado o índice de massa corpórea (IMC) como parâmetro para aferir a aptidão médica dos aspirantes a militar. Assim sendo, é ilegal a eliminação de candidato que, aprovado nas demais fases do concurso público, possua IMC superior ao mínimo estabelecido em edital.
Como a lei não autoriza a utilização desse critério, a exclusão de candidatos com base nele é uma prática ilícita passível de controle pelo Poder Judiciário.
Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou este entendimento e afastou a possibilidade de eliminar candidatos em concurso militar em razão do IMC, uma vez que inexiste na lei de regência autorização específica, não sendo suficiente a mera inclusão do requisito no edital. Leia-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO NA CARREIRA MILITAR. APTIDÃO FÍSICA. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL. PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA. […]
A lei de regência das forças armadas (Estatuto dos Militares – Lei nº 6.880/80) não elenca nenhuma exigência quanto ao limite de altura, peso ou IMC para o ingresso na carreira, de modo que a previsão de algum desses requisitos, em concursos públicos, somente seria permitida mediante respaldo legal específico, compatível com as atribuições do cargo, sendo insuficiente a mera inclusão como cláusula do edital.
3.Agravo interno desprovido.[2]
Esta decisão não foi tomada de modo isolado, mas representa o entendimento jurisprudencial pacífico do Poder Judiciário. Confiram-se outras decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que é o órgão responsável por uniformizar o entendimento das decisões judiciais em território brasileiro:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO. CURSO DE FORMAÇÃO DE TAIFEIROS. LIMITAÇÃO DE PESO PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. […]
III – No caso, por mais que se possa compreender a razoabilidade da eventual fixação de limite de altura e peso para ingresso em determinadas carreira, é forçoso reconhecer que a lei (Estatuto dos Militares – Lei nº 6.880/80) não elenca qualquer exigência quanto ao limite de altura e peso ou IMC para o ingresso nas Forças Armadas, mormente para a matrícula no Curso de Formação de Taifeiros.
IV – Agravo interno improvido.[3]
[…] CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO NA CARREIRA MILITAR. APTIDÃO FÍSICA. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL. CRITÉRIO. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. […] III – A exigência de limites máximo e mínimo de Índice de Massa Corporal (IMC), em concursos públicos, somente é permitida mediante previsão legal específica, compatível com as atribuições do cargo. Precedente.
IV – Recurso improvido.[4]
O posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) é compartilhado pelos demais Tribunais pátrios. É o caso do Tribunal Regional Federal da 4a Região (TRF-4), que também decidiu no sentido de que “A Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares. Portanto, evidente que não existe a fixação do Índice de Massa Corpórea – IMC como fator à aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de portaria ou Edital de concurso, à míngua de Lei que o autorize” (AC nº 5003370-91.2017.4.04.7101/RS, Relator Desembargador Rogério Favreto).
Constata-se, assim, que predomina o entendimento dos tribunais pátrios de que é juridicamente imprópria a eliminação de qualquer candidato em concurso público para ingresso em cargo das Forças Armadas em razão do índice de massa corpórea (IMC), ainda que este requisito conste de portaria ou do edital do certame, uma vez que a legislação de regência (Estatuto dos Militares – Lei Federal nº 6.880/80) não possui disposição que autorize o estabelecimento desta restrição.
Assim, candidatos a estes cargos que, em concursos públicos, forem eliminados em fase de avaliação médica por causa do seu índice de índice de massa corpórea podem, por meio da propositura de ação judicial, buscar o reconhecimento da nulidade desta decisão. Uma vez reconhecida esta ilegalidade, como a vasta jurisprudência vem fazendo, o candidato deverá ser mantido para participar das demais fases e, a depender da sua aprovação, ser nomeado e empossado no respectivo cargo.
[1] Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
[…]
X – a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.
[2] STJ, AgInt no REsp 1761455/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019.
[3] STJ, AgInt no REsp 1570361/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018.
[4] STJ, REsp 1610667/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017.
Read MoreO candidato foi considerado inapto na fase de avaliação médica com base nas “condições incapacitantes gerais”, dispostas no edital de concurso público.
O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia acolheu, em decisão liminar, os argumentos apresentados pelo escritório Schiefler Advocacia, reconhecendo a ilegalidade da reprovação de candidato daltônico no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia do Estado da Bahia.
O candidato foi considerado inapto na fase de avaliação médica com base nas “condições incapacitantes gerais”, dispostas no edital de concurso público. Não havia, no entanto, qualquer indicativo específico de que daltonismo seria considerado um fator impeditivo para o exercício do cargo.
Diante disso, a desembargadora relatora, ao acolher o pedido, reconheceu que “o instrumento editalício não traz o daltonismo especificado como causa para exclusão do certame, contrariamente à justificativa apresentada pelas autoridades coatoras para excluí-lo do concurso público”.
Além disso, a decisão judicial se fundamentou no fato de que não havia indicação de que qualquer função típica do cargo, dentre as especificadas no edital, não poderia ser exercida adequadamente pelo candidato em razão do daltonismo. Foi constatado, também, que o candidato possui Carteira Nacional de Habilitação (CNH) sem qualquer tipo de restrição e que faz uso de óculos corretivos de tons, o que viabiliza a percepção das diferentes tonalidades – “corrigindo” os efeitos do daltonismo.
Deste modo, concluiu que a reprovação do candidato foi ilegal, razão pela qual os efeitos da decisão administrativa foram suspensos. Assim, determinou que fosse viabilizada a participação do candidato em todas as demais fases do concurso público – inclusive aquelas que já haviam sido realizadas sem sua participação, como o Teste de Aptidão Física.
Read MoreO programa de monitoria inclui o acompanhamento e auxílio a professores, alunos e coordenação acadêmica durante os três semestres do curso.
A advogada Giovanna Gamba, Mestranda em Direito pela USP, foi aprovada no processo seletivo da Fundação Getúlio Vargas (FGV-SP) para a vaga de monitora do curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo, reconhecido como uma das melhores especializações do país.
O programa de monitoria inclui o acompanhamento e auxílio a professores, alunos e coordenação acadêmica durante os três semestres do curso, criado com o objetivo de promover o aprimoramento profissional daqueles que lidam diariamente com os diversos problemas que envolvem a Administração Pública.
Read MoreO único requisito para a licença é o deslocamento do cônjuge e, para fins de exercício provisório, a sua possibilidade na instituição de destino.
Não são raras as vezes em que o cônjuge[1] ou companheiro de um servidor público é deslocado para trabalhar em outro local. Seja ele servidor público ou da iniciativa privada, é comum e natural que isso ocorra, a pedido ou de ofício (no interesse da Administração ou do empregador).
Nessas situações, o servidor público federal cujo cônjuge tenha sido deslocado possui direitos que podem ser requeridos perante a Administração Pública, tais como a remoção para acompanhamento de cônjuge ou a licença por motivo de afastamento de cônjuge, sendo este último o objeto deste texto.
O direito à licença por motivo de afastamento do cônjuge está previsto no artigo 84 da Lei Federal nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais):
Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.
§ 1º A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.
§ 2º No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo. [Grifou-se]
Em regra, esta espécie de licença (por motivo de afastamento do cônjuge) é sem remuneração e por prazo indeterminado. Ou seja, permite-se ao servidor público que acompanhe o seu cônjuge, mas ele não receberá nada durante o período em que estiver licenciado. Para que um servidor possa se licenciar, sem remuneração, basta que o seu cônjuge tenha sido deslocado para outro ponto do território nacional.
Por sua vez, o § 2º do artigo 84 da Lei Federal nº 8.112/1990 estabelece uma exceção à regra, qual seja, o da possibilidade de este servidor exercer provisoriamente as funções do seu cargo. Nessa hipótese, o servidor obtém o melhor dos dois mundos: a licença para acompanhar o seu cônjuge e, além disso, continua trabalhando e recebendo por isso.
Acontece que a licença remunerada não é automática. O servidor público precisa preencher três requisitos:
a) O cônjuge deslocado deve ser necessariamente um servidor público municipal, estadual ou federal, de qualquer dos Poderes;
b) O cônjuge precisa ter sido deslocado para outro ponto do território nacional;
c) Deve ser possível, no órgão de destino, o exercício de atividade compatível com a função anteriormente desenvolvida no órgão de origem.
Estes são as exigências dispostas na Lei Federal nº 8.112/1990 para que um servidor público federal possa se licenciar, com remuneração, para acompanhar o seu cônjuge deslocado. Nada mais, nada menos.
Se o servidor público atende esses requisitos, ele possui direito subjetivo à licença, não podendo a Administração se negar a concedê-la. A concessão da licença remunerada se transforma em ato administrativo vinculado (não discricionário).
Registra-se que a legislação não exige que haja coabitação prévia, ou seja, que o servidor público e o seu cônjuge vivessem juntos quando do deslocamento. Além disso, também não há que se diferenciar o deslocamento a pedido ou de ofício: ainda que o cônjuge tenha pleiteado o seu deslocamento para a Administração Pública, o servidor possui direito à licença e à remuneração, desde que atenda aos três requisitos.
Esta é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão responsável por uniformizar os entendimentos judiciais de todo o Brasil. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. […]
IV – No mérito, verifica-se que o acórdão ora recorrido encontra-se em consonância com o entendimento pacífico desta Corte Superior no sentido de que, para caracterizar o direito subjetivo do servidor à licença prevista no art. 84, § 2º, da Lei n. 8.112/90, basta o requisito do deslocamento de seu cônjuge.
V – Constata-se pelo acórdão recorrido que foi reconhecido o atendimento ao requisito necessário à concessão da licença pleiteada, pois a norma de regência não exige a contemporaneidade do pedido, ou que ambos os cônjuges residam na mesma localidade e, se o legislador não condicionou a concessão da licença a tais requisitos, não cabe ao intérprete fazê-lo. Neste sentido: AgInt no REsp 1565070/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017; AgRg no REsp 1243276/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 08/02/2013.
VI – Agravo interno improvido. [Grifou-se]
(STJ, AgInt no REsp 1660771/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018)
Repita-se: o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não exige a coabitação prévia nos casos de licença com exercício provisório. O único requisito para a licença é o deslocamento do cônjuge e, para fins de exercício provisório, a sua possibilidade na instituição de destino:
[…] SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXERCÍCIO PROVISÓRIO EM LOCALIDADE DIVERSA DE SUA LOTAÇÃO. ART. 84, CAPUT, E § 2º, DA LEI 8.112/90. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Dispõe o art. 84, caput, da Lei 8.112/90 que “Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo”. Seu parágrafo segundo, por sua vez, estabelece que, “No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo”.
2. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o referido dispositivo legal, firmou a conclusão no sentido de que ele não dispõe acerca de um mero poder discricionário da Administração, e sim de direito subjetivo do servidor público, desde que preenchidos os requisitos legais pertinentes. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.217.201/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 25/4/11.
3. “Se a norma não distingue a forma de deslocamento do cônjuge do servidor para ensejar a licença, se a pedido ou por interesse da Administração, não cabe ao intérprete fazê-la, sendo de rigor a aplicação da máxima inclusio unius alterius exclusio” (AgRg no REsp 1.195.954/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 30/8/11.
4. Também é irrelevante perquirir qual o eventual impacto que a ausência do autor ocasionaria ao seu órgão de origem, tendo em vista que, não bastasse se tratar de critério não elencado no art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, a própria Administração deferiu em parte o pedido administrativo por ele formulado, concedendo-lhe licença não remunerada.
5. Da mesma forma, não há no art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, nenhuma menção à necessidade de existência de cargos vagos no órgão de destino, mas apenas que o servidor exerça atividades compatíveis com seu cargo efetivo.
6. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1283748/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013).
Em síntese, para que um servidor público federal tenha direito à licença sem remuneração, por motivo de afastamento de cônjuge, basta que o seu cônjuge tenha sido deslocado, independentemente de ser servidor público.
No que diz respeito à licença remunerada, com exercício provisório, o servidor público passa a ter direito de acompanhar o seu cônjuge e perceber remuneração se este também for servidor público e se, no órgão de destino, for possível exercer atribuições compatíveis com o cargo que ocupa, não havendo que se falar sequer em existência de vaga, uma vez que se trata de ato vinculado da Administração, a qual não possui discricionariedade de entender de modo diverso.
Portanto, se o seu cônjuge for deslocado para outro local, fique tranquilo. Você pode requerer à Administração Pública a sua licença para acompanhá-lo, com ou sem remuneração.
Eduardo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia, com atuação específica na área de Direito Administrativo. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DRIA.UnB). Colaborador do Portal Jurídico Investidura (PJI). Colaborador da Loja.Legal. Autor de artigos acadêmicos, especialmente na área de Direito Administrativo e Tecnologia.
[1] Para facilitar a leitura deste texto, o termo “cônjuge” será utilizado como sinônimo de “esposa/marido” e “companheiro/companheira”.
Read MoreA expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva converte-se em direito subjetivo à nomeação em razão da desistência dos candidatos mais bem classificados e dentro do número de vagas.
A Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), na sessão do dia 23/04/2019, em votação unânime, deu provimento integral a recurso de apelação interposto pelo escritório Schiefler Advocacia e determinou que o Instituto do Meio Ambiente – IMA (antiga FATMA) proceda à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva para o cargo de motorista. A sustentação oral foi realizada pela advogada Roberta Zumblick.
No caso, foram acatadas as duas teses apresentadas em defesa do candidato:
a) direito à nomeação por desistência de candidato classificado em melhor posição (tese acatada por unanimidade);
b) direito à nomeação pela preterição decorrente do exercício das funções do cargo por funcionários precários (tese acatada por maioria).
Em suma, o TJSC reconheceu que a expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva converte-se em direito subjetivo à nomeação em razão da desistência dos candidatos mais bem classificados e dentro do número de vagas, pois a Administração Pública vincula-se ao número de vagas originalmente anunciado no edital. Igualmente, reconheceu-se o argumento de que, no caso concreto, além de não convocar o candidato aprovado, havia provas de que o IMA preencheu as vagas com funcionários precários, que não pertencem à carreira de motorista e, por força da norma, não teriam os requisitos necessários para o exercício da função.
O Desembargador Ricardo Roesler, designado para relatoria do processo, afirmou em seu voto que “não houve comprovação de alguma situação extraordinária que justificasse o ato praticado pela Administração, de modo que esta convocou novos funcionários para o cargo em caráter temporário, ou seja, é evidente a existência de vagas e a preterição imotivada e arbitrária” (TJSC, Apelação Cível nº 0312246-81.2016.8.24.0023).
Read MoreIdentifica-se, assim, que, eventualmente, o conteúdo das normas regulamentadoras é desarrazoado. Neste caso, os candidatos devem questionar administrativa ou judicialmente o edital, as demais normas que o disciplinam ou até mesmo a sua eventual exclusão no concurso público, com o objetivo de comprovar materialmente a sua plena capacidade de exercer as funções.
A discromatopsia parcial, alteração clínica conhecida como daltonismo, acomete cerca de 10% da população masculina mundial[1]. Dada a grande proporção de indivíduos com daltonismo, é frequente que candidatos a concurso público portadores de discromatopsia manifestem dúvida quanto à aptidão para o exercício do cargo.
Mais especificamente, paira a dúvida se serão ou não considerados aptos na fase de avaliação médica. Ou mesmo, se poderão concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência (PCD).
A polêmica é restrita a certas carreiras, especialmente às relacionadas à segurança pública, como agentes das polícias federal, militar e civil. Nesses casos, o daltonismo em grau elevado é frequentemente considerado como uma causa de inaptidão médica. Considera-se que o candidato portador dessa condição, tal como aqueles com audição inferior a 25 decibéis em determinadas frequências ou acometidos por ceratocone, não possuem capacidade para o exercício regular das funções típicas daqueles cargos.
O raciocínio por trás desses impedimentos remete à afirmação de que indivíduos nessas condições não teriam a plenitude física esperada para executar satisfatoriamente as funções do cargo. Ou seja: alega-se que tais situações são impeditivas para o cumprimento das tarefas típicas daquele cargo.
É evidente, contudo, que essa condição física que acomete aproximadamente 10% de pessoas do sexo masculino não pode representar uma restrição geral ao ingresso nas carreiras públicas. Ao contrário, para que tal impedimento prospere, faz-se necessário o respeito a certos critérios de formalidade e de razoabilidade.
No caso, a formalidade essencial para tornar juridicamente possível que portadores de daltonismo sejam considerados inaptos em exames médicos é a existência de previsão normativa que disponha neste sentido.
Ou seja, é preciso que haja uma lei que autorize a realização de exames médicos como uma das fases de avaliação do concurso público para aquele cargo determinado, indicando que as condições visuais do candidato serão avaliadas, e um ato normativo que delimite objetivamente os critérios a serem adotados naquele exame, indicando que a discromatopsia é uma condição considerada incapacitante. É possível este ato normativo disciplinador seja uma instrução normativa, um decreto ou até mesmo disposições do edital.
Contudo, a mera previsão em ato normativo pode ser insuficiente para que este impedimento de participação seja juridicamente adequado. Além disso, é preciso que a justificativa para impedir que daltônicos concorram àqueles determinados cargos seja razoável, consentânea com as funções que serão exercidas, comprovando-se a correlação lógica entre as funções do cargo e o impedimento funcional causado pelo daltonismo.
Considerados esses dois fatores obrigatórios (necessidade de prévia definição normativa e de respeito à razoabilidade), há uma série de consequências jurídicas relevantes.
A primeira é de que a Administração Pública se vincula ao que dispõe a lei, o edital, as demais normas infralegais e, especialmente, também, ao que essas normas deixaram de dispor.
Neste sentido, se há norma que prevê o daltonismo em grau acentuado como um fator de eliminação no concurso público, a Administração deve eliminar tão somente aqueles candidatos nesta condição, sendo vedada a eliminação de candidatos que sejam portadores de discromatopsia parcial, em grau moderado, que representa a grande maioria dos daltônicos.
É o que a jurisprudência vem consolidando:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MARINHA. CONCURSO. ENGENHEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES. INSPEÇÃO DE SAÚDE. PERÍCIA JUDICIAL. DISCROMATOPSIA DE GRAU MODERADO. DIREITO À NOMEAÇÃO
1. A sentença assegurou ao autor, reprovado em inspeção de saúde por possuir discromatopsia, a nomeação no cargo de Engenheiro de Telecomunicações da Marinha, fundada em que a discromatopsia de grau moderado, atestada pela perícia judicial, não é óbice ao ingresso nas Forças Armadas, pois o edital previu como condição incapacitante somente a de grau acentuado.
2. O edital vincula a Administração Pública e os participantes do certame e prevê, no Anexo IV – Seleção psicofísica (SP), I, apenas a discromatopsia de grau acentuado como condição incapacitante.
3. O exame pericial atestou que o autor é portador de discromatopsia de grau apenas moderado, estando apto para desenvolver qualquer atividade castrense, devendo prevalecer sobre a perícia administrativa. Precedentes deste Tribunal.
4. Remessa necessária desprovida.
(TRF-2 – REOAC: 00183395220114025101 RJ 0018339-52.2011.4.02.5101, Relator: ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/05/2016, 6ª TURMA ESPECIALIZADA)
Ainda, nos casos em que o daltonismo acentuado é considerado um fator impeditivo para o exercício do cargo, é possível então defender que esses candidatos possuem então o direito de concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência (PCD).
A propósito desta tese, leia-se notícia sobre o seguinte precedente, julgado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
A 5ª Turma Cível do TJDFT deu provimento a recurso de candidato a concurso público para permitir que ele concorra dentro das vagas destinadas a pessoa com deficiência, por ser portador de daltonismo. A decisão foi unânime. […]
Em sede recursal, o relator afirma que “de fato, o acometimento de discromatopsia incompleta não é considerado caso de deficiência visual, não estando presente nas hipóteses previstas no Decreto 3.298/99”. Contudo, observa que “há uma incoerência no caso em análise, pois o candidato não se enquadra como deficiente físico e, por outro lado, não possui exigência mínima para concorrer nas vagas de ampla concorrência, por conta da condição incapacitante em que se enquadra”.
O magistrado segue registrando que “o ato administrativo tomado pelo apelado/impetrado é desproporcional e desarrazoado, já que há possível condição incapacitante, nos termos do edital (item 11.10.2 – subitem 11), e mesmo assim o candidato foi considerado para as vagas de ampla concorrência”. Assim, “diante da situação em que o candidato se encontra, deve ser-lhe garantida a possibilidade de concorrer a uma vaga dentre as reservadas para pessoas com deficiência, pois possui condição que o distingue dos demais e foi-lhe permitido permanecer no concurso”, conclui.
Por fim, o Colegiado acrescentou que “apesar de a situação do apelante/impetrante não estar prevista no art. 4º, III, do Decreto 3.298/99, aplica-se a interpretação extensiva da norma, como já feito pelo Superior Tribunal de Justiça, dando efetividade aos princípios da igualdade e da inclusão social”.
Por fim, caso as normas que regulamentam o concurso tenham deixado de prever a eliminação do candidato daltônico, a Administração também está vinculada a essa omissão. O candidato não pode ser surpreendido somente na fase de exame médico, sem que houvesse qualquer informação anterior quanto à impossibilidade de exercer aquele cargo.
Além disso, há a questão da razoabilidade. A despeito do que preveem as normas aplicáveis ao concurso, os candidatos devem estar atentos a uma eventual compatibilidade material entre as funções a serem exercidas e as consequências causadas pelo daltonismo. Dependendo das tarefas do cargo, é possível que o sujeito tenha plena possibilidade de atuar regularmente sendo daltônico.
Identifica-se, assim, que, eventualmente, o conteúdo das normas regulamentadoras é desarrazoado. Neste caso, os candidatos devem questionar administrativa ou judicialmente o edital, as demais normas que o disciplinam ou até mesmo a sua eventual exclusão no concurso público, com o objetivo de comprovar materialmente a sua plena capacidade de exercer as funções.
Aliás, com a evolução tecnológica e o desenvolvimento de óculos corretores de daltonismo, já disponíveis para comercialização, é seguro afirmar que, em muitas profissões, esta condição de saúde pode ser tecnicamente contornada, tal como já ocorre em casos de miopia ou astigmatismo.
Aos daltônicos concurseiros, portanto, há esperança!
[1] Disponível em: http://www.coloradd.net/imgs/ColorADD-Sobre-Nos_0315.pdf. Acesso em: 11/11/2018.
Read MoreA eliminação do candidato, que concorreu às vagas reservadas a pessoas com deficiência (PCD), ocorreu na fase de avaliação médica, após a sua condição de visão monocular ter sido considerada pela comissão médica como fator impeditivo para o desempenho das atividades típicas do cargo pleiteado no concurso (Oficial de Inteligência).
Em março de 2019, o juízo da 8ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal deu procedência aos argumentos apresentados pelo escritório Schiefler Advocacia em ação judicial proposta para reverter a eliminação de candidato ao cargo de Oficial de Inteligência do concurso público da Agência Brasileira de Inteligência – ABIN.
A eliminação do candidato, que concorreu às vagas reservadas a pessoas com deficiência (PCD), ocorreu na fase de avaliação médica, após a sua condição de visão monocular ter sido considerada pela comissão médica como fator impeditivo para o desempenho das atividades típicas do cargo pleiteado no concurso (Oficial de Inteligência).
Em defesa do candidato, o escritório Schiefler Advocacia argumentou que os candidatos que concorrem às vagas reservadas a pessoas com deficiência não podem ser desclassificados do concurso público exclusivamente em razão de sua própria deficiência, além de que a compatibilidade da deficiência com o cargo deveria ser aferida durante o estágio probatório. Em complemento, comprovou-se, no caso concreto, a partir de laudos médicos, que não havia incompatibilidade entre a deficiência do candidato e o cargo de Oficial de Inteligência da Agência Brasileira de Inteligência – ABIN.
Como constava no próprio edital de regência do concurso público e no Decreto Federal nº 3.298/1999, nos termos vigentes na data de realização do certame, o exame de compatibilidade entre a deficiência e as funções típicas do cargo deveria ser realizado por equipe multiprofissional durante o estágio probatório, e não na fase de avaliação médica.
Diante do conjunto de argumentos apresentados, o juízo reconheceu, em medida liminar e, depois, na sentença, que o exame que fundamentou a decisão administrativa não demonstrou que as restrições e/ou limitações decorrentes da deficiência impediam, por completo, o exercício regular das atribuições do cargo pelo candidato. Leia-se o seguinte excerto da sentença:
[…] De outra parte, é evidente que a deficiência em si não pode ser a causa exclusiva da eliminação do candidato na fase de avaliação médica, senão quando o exame demonstrar claramente que as restrições e/ou limitações dela decorrentes obstam, por completo, o exercício regular das atribuições do cargo. […]
Em relação aos itens “a” e “b” do parecer médico, observo que as atribuições do cargo previstas no art. 8º da Lei nº 11.776/2008 não se mostram, à primeira vista, incompatíveis com as limitações decorrentes da visão monocular, pois em nenhuma delas a acuidade visual dos dois olhos é considerada essencial para o desempenho das funções de inteligência, de forma que a junta médica não demonstrou, objetivamente, a maneira pela qual a visão monocular poderia comprometer o regular exercício do cargo, limitando-se a uma simples constatação da existência da deficiência, sem confrontá-la com as atividades do cargo. […]
No tocante aos itens “c” a “e” do parecer médico, é notória a avaliação puramente genérica e abstrata da suposta incapacidade do autor, pois não há qualquer dado histórico da vida social e profissional do candidato que tenha servido de base às referidas conclusões da junta médica. […]
Por consequência, o juízo determinou a inclusão do candidato na lista de aprovados da avaliação médica para o cargo de Oficial de Inteligência da ABIN, reconhecendo que está habilitado a participar de todas as etapas do concurso público, inclusive para ser nomeado e tomar posse.
Read MoreÉ comum que candidatos autodeclarados negros sejam excluídos de concursos ou vestibulares a partir de decisões administrativas que contêm uma única palavra: "Indeferido"
O Estado Brasileiro promulgou o Estatuto da Igualdade Racial, em 2010, por meio da Lei Federal nº 12.288. Esta lei foi criada com o objetivo de promoção de igualdade à população negra, especialmente no que tange ao aumento de oportunidades e efetivação de direitos individuais, coletivos e difusos.
Na referida lei, em seu artigo 1º, parágrafo único, inciso IV, define-se que, para efeitos legais, população negra é o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas ou pardas, conforme o quesito de cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE[1] e, para promoção de igualdade racial, será utilizada a política de ações afirmativas.
Anos depois, com o objetivo de dar concretude ao disposto no Estatuto de Igualdade Racial, editou-se a Lei Federal nº 12.711/2012, que, dentre outras medidas, reservou em universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio o preenchimento de vagas a candidatos autodeclarados pretos e pardos.
Posteriormente, houve a promulgação da Lei Federal nº 12.990/2014, a qual prevê a obrigatoriedade de adoção de ações afirmativas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos ou empregos públicos da administração pública federal e suas respectivas entidades da administração indireta.
As ações afirmativas foram desenhadas na forma de reserva de vagas na proporção de 20% do total das vagas ofertadas no respectivo concurso, conforme disposto no artigo 1º da Lei 12.990/2014[2] e devem estar previstas no edital, onde se deve especificar o número de vagas ofertadas à ampla concorrência e o número aberto a candidatos negros.
Por sua vez, o artigo 2º da Lei 12.990/2014 prevê que tem direito a concorrer à reserva de vagas os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos:
Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
A autodeclaração não é prova absoluta, conforme se constata a partir do parágrafo único acima referido. Isso porque é absolutamente possível que uma pessoa branca, cujos traços sejam típicos de brancos (tez clara, nariz fino, lábios finos, cabelo liso), queira fraudulentamente se autodeclarar preta ou parda com o fim de concorrer às vagas reservadas e obter, indevidamente, vantagem no concurso público – ou mesmo no vestibular. Nesta hipótese, identificado o fato de que o candidato se autodeclarou negro com o objetivo de fraudar as cotas raciais, é absolutamente legítimo e necessário que seja excluído do certame ou anulada sua nomeação, inclusive porque o ingresso de pessoas brancas por meio da reserva de vagas destinadas a pretos e pardos vai de encontro à política pública planejada pela administração pública.
Na sequência da implementação da política de promoção de igualdade racial, verificou-se que seria adequada a organização de um sistema de aferição da veracidade das autodeclarações, a fim de promover a lisura do programa e evitar que possíveis fraudes viessem a ocorrer. Ora, se as vagas são destinadas às pessoas negras, o preenchimento dessas vagas por candidatos brancos se constituiria como verdadeira afronta à promoção de igualdade, considerados os termos da legislação em vigor.
Para isso, foi editada a Orientação Normativa nº 3/2016, pelo Secretário de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, estabelecendo, sinteticamente, que as bancas deveriam prever e detalhar, em seus editais de concurso, os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, que deve se basear exclusivamente no fenótipo do candidato, ou seja, nos atributos observáveis do candidato, sua aparência, conforme disposto no artigo 2º, inciso II e § 1º da Orientação Normativa nº 3/2016.[3]
A legislação aplicável, em si, não estabelece qualquer critério objetivo em que devam se basear as bancas. Contudo, deve-se interpretar a norma de modo a evitar que as aferições ocorram sem qualquer parâmetro e fundamento, sob pena de submeter os candidatos a subjetivismos e arbitrariedades.
Atualmente, com a falta de qualquer parâmetro normativo, as bancas têm realizado a aferição com base em seus critérios próprios e pouco transparentes, em verdadeira afronta à isonomia.
Não se pretende aqui questionar a legalidade da existência de banca avaliadora que certifique a veracidade da condição do candidato como preenchendo o fenótipo de negro, que é reconhecida normativamente e chancelada pela jurisprudência. O que se quer é que sejam atendidas três exigências: (i) respeito à dignidade da pessoa humana, (ii) respeito à ampla defesa e (iii) respeito ao contraditório. Este é o entendimento pacificado da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, cuja relatoria ficou ao encargo do Ministro Luís Roberto Barroso.
Na realidade, o que se discute é a insegurança jurídica resultante da ausência de qualquer critério para verificar se a autodeclaração condiz com a realidade. Ora, diversos cidadãos que sempre se identificaram e foram identificados como negros em diversas ocasiões, têm sido excluídos indevidamente da reserva de vagas.
E o que mais salta aos olhos é que o resultado da análise destas bancas tem frequentemente sido divulgado com a simples resposta “deferido” ou “indeferido”, sem qualquer especificação dos fundamentos que levaram àquela tomada de decisão. Os motivos que levaram àquela decisão, especialmente no caso de indeferimento, devem constar expressamente na decisão. Os candidatos que tiveram sua autodeclaração negada e, portanto, seu direito a concorrer à reserva de vagas cerceado, têm direito a saber a motivação do ato.
Inclusive porque, importante frisar, a autodeclaração se presume verdadeira. Claro que se trata de uma presunção relativa, a qual pode ser afastada se for demonstrado que é falsa. Incumbe àquele que nega a veracidade da autodeclaração comprovar que ela não condiz com a realidade. Deve-se afirmar e provar por meio das provas disponíveis que o candidato não é preto ou pardo.
Somente com base em uma decisão fundamentada é possível que o candidato exerça o contraditório e a ampla defesa. Não basta que o edital preveja a possibilidade de recurso. É preciso que o espaço para recurso seja exercido com base em contraditar os argumentos apresentados pela comissão.
Vejamos: se na decisão consta apenas a resposta de “indeferimento”, isso impossibilita qualquer tentativa do candidato em defender-se do cerceamento àquele direito que ele acredita pertencer-lhe.
Um dos mais singelos e comezinhos princípios constitucionais é o direito ao exercício do contraditório material. Isso significa, em apertada síntese, que deve-se oportunizar àquele que foi acusado que contradite os termos da acusação.
Contudo, quando decisões desse gênero se limitam a informar que a autodeclaração foi considerada verdadeira ou não, sem qualquer fundamentação, o exercício do contraditório se torna impossível. Indaga-se: qual aspecto da aparência (fenótipo) foi considerado insuficiente para considerar o candidato pardo ou preto? Foi a tez da pele? O nariz? O cabelo? A boca? Levou-se em consideração algum outro atributo físico e, se sim, qual?
O candidato deve ter direito a apresentar, além do recurso escrito, documentos públicos que tenham conferido a ele o reconhecimento de sua cor ao longo da vida. Se o candidato já foi oficialmente reconhecido como preto ou pardo por algum órgão público e isso consta em documento oficial, tal heteroidentificação deve ser respeitada pela banca, sob pena de absoluta insegurança jurídica.
Ou seja, se o Estado, por meio de um agente público, já reconheceu anteriormente que determinado cidadão é preto ou pardo, não pode agora simplesmente negar seu direito de acesso aos cargos públicos por meio do sistema de cotas raciais. Em síntese, o Estado não pode se contradizer a tal ponto que os cidadãos de boa-fé tenham seu reconhecimento negado. O mesmo raciocínio é válido caso comprovado que o candidato se declara como negro desde a sua menor idade, em documentos oficiais que exigiram a sua autoidentificação sem qualquer benefício direto para tanto, como em cadastros escolares, no censo populacional (IBGE), no Sistema Único de Saúde (SUS) ou no Registro Civil.
Conclui-se, portanto, que a existência de comissões que aferem a veracidade da autodeclaração de candidatos pretos ou pardos é juridicamente possível. Além disso, as decisões prolatadas por essas comissões devem ser devidamente fundamentadas e motivadas com base em critérios objetivos, sob pena de ferir a isonomia, o dever de motivação dos atos administrativos e o devido processo legal. Igualmente, deve ser admitido como meio de prova dos candidatos pretos e pardos, em caso de indeferimento da autodeclaração, documentos públicos em que tenham sido reconhecidos como tal. Por fim, quando a decisão administrativa indefere, sem motivação, a autodeclaração de candidato negro, seja em concurso público ou em vestibular, o cidadão tem o direito de recorrer ao Poder Judiciário, que, por sua vez, terá o dever de intervir e reavaliar esse ato administrativo.
[1] Art. 1º Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.
Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:
IV – população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;
[2] Art. 1º Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.
[3] Art. 2º Nos editais de concurso público para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União deverão ser abordados os seguintes aspectos:
I – especificar que as informações prestadas no momento da inscrição são de inteira responsabilidade do candidato; II – prever e detalhar os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, com a indicação de comissão designada para tal fim, com competência deliberativa;
III – informar em que momento, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final do concurso público, se dará a verificação da veracidade da autodeclaração; e
IV – prever a possibilidade de recurso para candidatos não considerados pretos ou pardos após decisão da comissão. § 1º As formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos.
Escrito por Giovanna Gamba
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