Desde que instituído, o pregão revolucionou o ambiente de negócios entre particulares e o Estado brasileiro, sendo hoje a modalidade de licitação que mais movimenta recursos públicos, segundo dados disponibilizados no Portal de Compras do Governo Federal.

Diante da importância do tema, o presente artigo tem o intuito de sintetizar as principais informações sobre o pregão, tratando dos seus aspectos gerais, da legislação aplicada, do conceito de bens e serviços comuns, da obrigatoriedade desta modalidade e, em especial, das mudanças promovidas pela Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA).

Aspectos gerais

Criado em maio de 2000 e consolidado pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, o pregão surgiu como uma modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns.

Exterior ao rol do art. 22 da Lei nº 8.666/1993, esta modalidade visava à facilitação do procedimento licitatório pela Administração Pública no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Poucos anos depois, em 31 de maio de 2005, o Decreto nº 5.450 disciplinou a forma eletrônica do pregão, dando início a uma verdadeira revolução operacional nas contratações públicas de bens e serviços comuns. Atualmente, o pregão eletrônico é regulamentado pelo Decreto nº 10.024/2019.

Em linhas gerais, a modalidade trouxe relevante aprimoramento dos procedimentos licitatórios, traduzindo-se especialmente em maior simplificação e celeridade nas contratações públicas. Em pouco tempo o pregão tornou-se a modalidade de licitação mais utilizada em todos os âmbitos da Administração Pública.

Hoje em dia, as contratações precedidas de pregão consubstanciam, proporcionalmente, o maior valor de contratações no país. Segundo dados disponibilizados no Painel de Compras do Governo Federal, no período compreendido entre janeiro de 2018 e julho de 2022, os contratos administrativos celebrados a partir de pregão movimentaram R$ 691.069.053.295,25, valor que representa aproximadamente 81% da verba total destinada às contratações públicas no período.^[1]Fonte: http://paineldecompras.economia.gov.br/processos-compra. Acesso em: 8 ago. 2022.

Após quase vinte anos, a experiência mostrou-se amplamente exitosa, tendo sido uma das fontes de inspiração da Lei nº 14.133/2021.

Legislação aplicável

Atualmente, o pregão é regido tanto pela Lei nº 10.520/2002 quanto pela Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA). Ao realizar a licitação, o órgão deverá indicar no Edital o diploma legal que o certame obedecerá.

Em termos infralegais, no âmbito federal, o pregão é regulado pelo Decreto nº 3.555/2000, na modalidade presencial, e pelo já citado Decreto nº 10.024/2019, na sua modalidade eletrônica. Nos âmbitos estaduais e municipais, é comum que o respectivo ente federativo tenha sua própria regulamentação.

Inovando em relação ao regime da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 previu o pregão e passou a discipliná-lo integralmente no seu texto. No entanto, as regras estabelecidas pela NLLCA somente passarão a reger a modalidade de modo exclusivo após a revogação da Lei nº 10.520/2002, o que deverá ocorrer em abril de 2023, conforme a regra de transição do art. 193 da referida Lei nº 14.133/2021.

A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), por sua vez, indica a adoção preferencial da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, remetendo ao procedimento da Lei nº 10.520/2002 e, agora, da Lei nº 14.133/2021.

Embora a Lei nº 8.666/1993 não trate expressamente da modalidade pregão, é preciso mencionar que a Lei nº 10.520/2002 reconhece a aplicação subsidiária deste regime normativo ao pregão.

Bens e serviços comuns

Para compreender a modalidade pregão, faz-se necessário entender o conceito de bens e serviços comuns. Isso porque, como já mencionado, o pregão é a modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços comuns (artigo 1º da Lei nº 10.520/2002 e artigo 6º, inciso XLI, da Lei nº 14.133).

A fim de ilustrar este conceito, os exemplos mais frequentes de bens comuns são canetas, lápis, borrachas, café, açúcar, cadeiras, veículos, ar-condicionado; já serviços comuns seriam serviços como manutenção de veículos, colocação de piso, serviços terceirizados, pintura de paredes, etc.

A Lei 10.520/2002 trouxe um conceito de bens e serviços comuns que foi repetido na Lei nº 14.133/2021, conforme se pode ler a seguir:

Lei n. 10.520/2002

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Lei nº 14.133/2021

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

XIII – bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado;

Por conseguinte, bens e serviços comuns são conceitos definidos em função de duas características, quais sejam:

i) padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos em edital; e

ii) especificações usuais no mercado, por meio das quais o objeto pode ser descrito.

Sendo assim, para a definição de “bens e serviços comuns” não é relevante o valor do bem e serviço a ser adquirido, podendo ser de qualquer valor, uma vez que a lei não define valores mínimos ou máximos. Tampouco é relevante a complexidade envolvida nos bens e serviços, desde que seja possível descrevê-los na sua padronização e estejam disponíveis no mercado.^[2]Conforme Acórdão 2172/2008 Plenário do TCU, citado em: BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, … Continue reading

Vale ressaltar, ainda, que a Lei nº 14.133/2021 faculta à Administração Pública a utilização da modalidade pregão para “serviços comuns de engenharia” (art. 29, parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021).^[3]Art. 6º, XXI – […] a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de … Continue reading Ou seja, ao lado de bens e serviços comuns, a Lei nº 14.133/2021 adiciona a definição de “serviço comum de engenharia”, para o qual a modalidade pregão é facultada – enquanto que para bens e serviços comuns, o pregão é obrigatório.

Obrigatoriedade do Pregão

Atualmente, tanto o Decreto nº 10.024/2019 quanto a Lei nº 14.133/2021 determinam a obrigatoriedade do pregão.

Mais especificamente, o Decreto nº 10.024/2019, que disciplina a matéria no âmbito da administração pública federal, determina que a utilização da modalidade pregão na forma eletrônica é obrigatória (art. 1º, §1º), sendo a forma presencial admitida apenas excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, devendo ser comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica (art. 1º, §4º). Essa regra atinge também os demais entes federativos quando da aquisição de bens e serviços comuns por meio de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias (como convênios e contratos de repasse, conforme art. 1º, §3º).^[4]Leia-se o teor do art. 1º do Decreto nº 10.024/2019: Art. 1º […] 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal … Continue reading

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, por sua vez, tornou obrigatória a modalidade do pregão para toda a Administração Pública – não apenas União, mas também Estados, Distrito Federal e Municípios – conforme o seu âmbito de abrangência. Assim, dispôs a NLLCA:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[…]

XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

Também na NLLCA, o pregão deve ocorrer preferencialmente sob a forma eletrônica, sendo excepcionalmente admitida a forma presencial, desde que motivada (conforme a previsão geral, no art. 17, §2º, da NLLCA).

Diferenças procedimentais da Nova Lei de Licitações em relação à Lei nº 10.520/2002

Como já se pôde antever, a NLLCA faz deferência à modalidade do pregão e à experiência adquirida no antigo sistema de licitações e contratos administrativos, tendo absorvido as principais características provenientes da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 10.024/2019 – normas essas que regulamentavam esta modalidade de licitação no regime que será derrogado.

A demonstrar esta deferência, os exemplos de semelhança são vários, dos quais se pode citar, notadamente, a precedência da fase de julgamento sobre a habilitação e a preferência da condução do certame por apenas uma pessoa (agente de contratação), sendo permitida a designação de uma equipe de apoio.

A NLLCA determina ainda, por exemplo, no seu art. 29, que o pregão e a concorrência seguem o rito procedimental comum, previsto no art. 17, devendo a primeira modalidade ser adotada sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Igualmente, a nova lei estabelece que o pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços comuns de engenharia (art. 29, parágrafo único, da NLLCA).

Por outro lado, são poucas as diferenças procedimentais trazidas pela NLLCA para a modalidade pregão, em relação à legislação anterior. Vejamos, então, algumas dessas inovações.

A primeira delas diz respeito à adjudicação, que não aparece literalmente como uma etapa na NLLCA (art. 17), à diferença do que ocorre no Decreto nº 10.024/19 (art. 6º, VIII). Embora o ato de adjudicar não seja citado pela nova lei como uma etapa, a adjudicação – ou seja, a atribuição do objeto licitado – deverá ocorrer no mesmo ato da homologação, a ser feito pela autoridade superior, independente se houver ou não recurso (art. 71, IV, NLLCA).

Essa alteração elimina a distinção feita pelo Decreto nº 10.024/19 entre a adjudicação feita pelo pregoeiro, quando não há recurso (art. 17, IX), e a adjudicação feita pela autoridade superior, quando houver recurso (art. 13, V). Pela NLLCA, a adjudicação não existe mais como uma etapa formal, ocorrendo apenas materialmente quando da homologação pela autoridade superior (art. 71, IV, NLLCA).

A NLLCA alterou, também, o prazo mínimo para a apresentação das propostas. Enquanto a Lei nº 10.520/02 determina o prazo não inferior a 8 dias úteis para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso (art. 4º, V, Lei nº 10.520/02), a NLLCA determina o prazo de 8 dias úteis para a aquisição de bens e 10 dias úteis para a aquisição de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia, ambos os prazos contados a partir da data de divulgação do edital de licitação (art. 55, I, a, e II, a, da Lei nº 14.133/21). Sendo assim, a NLLCA cria prazos diferentes para a apresentação de propostas para bens (8 dias úteis) e serviços (10 dias úteis) a serem licitados por pregão.

Outra modificação diz respeito à fase de julgamento da proposta, após a disputa de lances e antes da habilitação, na qual passa a ser expressamente possível, desde que previsto em edital, a análise de conformidade do bem ou serviço ofertado pelo licitante provisoriamente vencedor, mediante homologação de amostra, exame de conformidade, prova de conceito e outros testes.

O intuito, com isso, é antecipar a comprovação da aderência da melhor proposta às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico (art. 17, § 3º, da NLLCA), prática que já ocorre licitamente no âmbito de vigência da Lei nº 10.520/2002, mas agora passa a ser expressamente permitida.

Por fim, merece menção, também, a previsão insculpida no art 31, § 1º, da NLLCA, que, tratando da necessidade de contratação de leiloeiro pela Administração, determina expressamente a adoção de credenciamento ou de licitação na modalidade pregão. Optando-se pelo pregão, a Administração deve adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizando como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a profissão de leiloeiro, e observados os valores dos bens a serem leiloados.

Essas são, portanto, algumas das alterações procedimentais trazidas pela NLLCA em relação à legislação anterior do pregão (Lei nº 10.520/02 e Decreto nº 10.024/19). Ainda existem dúvidas se haverá ou não regulamentação, por decreto, do procedimento do pregão conforme a NLLCA. É muito provável que sim. De todo modo, as premissas e as diretrizes foram fixadas pelo novo diploma e encontram-se vigentes e aptas para utilização por todos os níveis da Administração Pública.

Considerações finais

Desde a sua instituição, o pregão revolucionou o ambiente de negócios com o Poder Público, sendo hoje a modalidade de licitação que proporcionalmente mais movimenta recursos públicos, segundo dados disponibilizados no Portal de Compras do Governo Federal.

Diante da importância do tema, buscou-se sintetizar as principais informações sobre o pregão, elencando seus aspectos gerais, a legislação aplicada, tratando do conceito de bens e serviços comuns, e explicando a sua obrigatoriedade.

Nada obstante, tendo a mudança paradigmática promovida pela Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, buscou-se apresentar como o pregão foi impactado pelo novo regime normativo, ressaltando-se a dimensão das suas semelhanças e os principais pontos de contraste.

Embora seja um procedimento simplificado, a participação em licitações na modalidade pregão pode gerar dúvidas e dificuldades até mesmo para os licitantes mais experientes, sem mencionar as hipóteses em que o recurso administrativo ou a judicialização fazem-se necessários. Nestes casos, o melhor caminho será sempre buscar o auxílio de profissionais da advocacia capacitados e que podem oferecer soluções para as suas demandas.