Passar por uma recuperação judicial não significa, por si só, ficar de fora do mercado de compras públicas. Uma das dúvidas mais recorrentes de empresas em dificuldade financeira é se elas ainda podem disputar licitações e manter contratos com a Administração.

A resposta, em regra, é positiva: a empresa em recuperação judicial pode participar de licitações, desde que demonstre a sua viabilidade econômico-financeira para executar o objeto. É o que reconhecem, de forma consolidada, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Tribunal de Contas da União (TCU). Neste texto, explicamos como o tema é tratado pela Lei nº 14.133/2021 e pela jurisprudência.

 

A origem da dúvida: uma lacuna entre duas leis

A controvérsia nasce de um descompasso legislativo. A Lei nº 11.101/2005 substituiu a antiga concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial e, em seu art. 52, II, na redação dada pela Lei nº 14.112/2020, determina a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça as suas atividades, sem excepcionar a contratação com o Poder Público. Essa ressalva constava da redação original de 2005 e foi suprimida, o que reforça a tese favorável à recuperanda, já que contratar com a Administração, em regra, pressupõe a prévia participação em licitação.

Por outro lado, o art. 31 da antiga Lei nº 8.666/1993 exigia, para a qualificação econômico-financeira, a certidão negativa de falência ou concordata, sem mencionar a recuperação judicial. A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 69, manteve a lógica ao exigir a certidão negativa de falência (além do balanço patrimonial e das demonstrações contábeis), também sem tratar de forma específica da empresa recuperanda.

Como a empresa em recuperação judicial não obtém uma certidão negativa nesse ponto, surge a dúvida: essa ausência, por si só, a impede de licitar? A resposta da jurisprudência é não.

 

O que decidiu o STJ

O STJ firmou o entendimento de que a exigência de certidão negativa deve ser relativizada, de modo a permitir que a empresa em recuperação judicial participe do certame, desde que comprove, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. O precedente de referência é o AREsp 309.867/ES (Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma), no qual se assentou que a sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, uma vez demonstrada a sua capacidade de executar o contrato.

Esse entendimento foi reiterado em julgados posteriores, como o AgInt no REsp 1.841.307/AM (Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma) e o REsp 1.826.299/CE (Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma), este julgado em 2022, em que a Corte, por unanimidade, manteve a participação (e a contratação) de construtora em recuperação que havia comprovado a sua aptidão para a obra. O fundamento central é o princípio da preservação da empresa (art. 47 da Lei nº 11.101/2005): negar o acesso a licitações apenas pela condição de recuperanda contrariaria a finalidade do instituto e poderia inviabilizar a própria recuperação.

O TCU segue a mesma linha, admitindo a participação de empresas em recuperação judicial desde que amparadas em certidão emitida pelo juízo competente, atestando que a interessada está apta, econômica e financeiramente, a participar do procedimento.

 

O que a empresa precisa comprovar na prática

O recado da jurisprudência é claro: a recuperação judicial não é um impedimento automático, mas também não é um salvo-conduto. A empresa continua obrigada a demonstrar a sua qualificação econômico-financeira. Na prática, o documento mais relevante costuma ser a certidão do juízo da recuperação, atestando a aptidão da empresa para assumir o contrato, acompanhada, quando possível, da comprovação de que o plano de recuperação já foi homologado.

Também pesam a favor da empresa elementos como a prestação da garantia contratual, os atestados de capacidade técnica e o histórico de cumprimento de contratos. Reunir essa documentação com antecedência é o que transforma um direito teórico de participar em uma habilitação efetiva.

 

A margem de avaliação da Administração (e o cuidado do gestor)

Os próprios precedentes ressalvam que a Administração pode fazer uma análise mais aprofundada da real viabilidade da empresa recuperanda no caso concreto. Existe, portanto, uma margem legítima de avaliação, desde que o eventual ato de desclassificação seja motivado de forma robusta, e não baseado apenas na existência da recuperação.

Esse cuidado protege os dois lados. Para a empresa, uma exclusão imotivada é atacável por impugnação, recurso ou via judicial. Para o gestor, uma decisão bem fundamentada sobre a viabilidade da contratada é a melhor defesa diante de eventual responsabilização futura, inclusive à luz do art. 28 da LINDB, que exige a demonstração de erro grosseiro para responsabilizar o agente público.

 

Pontos de atenção para quem vai licitar

Alguns cuidados aumentam a segurança da empresa em recuperação. O primeiro é a leitura atenta do edital: cláusula que vede automaticamente a participação de empresas em recuperação, ou que exija estritamente certidão negativa nesse ponto, é mais restritiva do que a lei autoriza e pode ser questionada por impugnação dentro do prazo.

O segundo é manter rigorosamente em dia a regularidade fiscal e trabalhista e a qualificação técnica, que continuam sendo exigidas normalmente. O terceiro é preparar, desde já, a documentação da viabilidade econômica, para apresentá-la de imediato caso a comissão de licitação ou o pregoeiro levantem o tema.

O escritório Schiefler Advocacia possui atuação nacional e ampla experiência em licitações e Direito Administrativo, assessorando empresas (inclusive em recuperação judicial) na análise de editais, na habilitação e na defesa dos seus interesses perante a Administração e os órgãos de controle. Entre em contato.