Contratos Administrativos: Reequilíbrio Econômico-Financeiro e COVID-19
“Alea iacta est”. Foi com esta frase que Júlio César rogou sorte a si quando atravessou o rio Rubicão, ato que culminou na guerra civil contra Pompeu e os optimates, da qual saiu aquele vitorioso. O dado foi lançado, e, para sua sorte, virou-se ao Imperador a face da vitória.
Etimologicamente, o termo alea tem origem no latim, significando, denotativamente, “dado”, e, conotativamente, sorte, acaso, randomicidade, aleatoriedade. No âmbito jurídico pátrio, o termo “álea”, parido do Direito Romano, é deveras recorrente na teoria dos contratos, significando situação contratual em que a reciprocidade das obrigações onerosas e sinalagmáticas é frágil ou inexistente, podendo vir a ser quebrantada por caso fortuito ou evento de força maior.[1]
Assim, um contrato será aleatório quando ao menos uma das partes assume o risco de adimplir sua obrigação mesmo que haja risco de que a contraprestação obrigacional não seja equitativa ou existente, devido a acontecimento incerto e futuro, como é o caso do contrato de seguro; e, ao revés, será comutativo quando as partes contratantes, em sua declaração de vontade, delimitam direitos e deveres recíprocos, previsíveis e certos, como é o caso da compra e venda.[2]
Os contratos administrativos, por estarem sempre necessariamente banhados pelos princípios da legalidade, da publicidade e da vinculação ao instrumento público convocatório, entre outros, têm, naturalmente, cariz oneroso, sinalagmático e comutativo, sendo, pois, razoavelmente equânimes e certas as obrigações recíprocas firmadas entre a Administração e a contratada, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.[3]
Tanto assim o é que, quando da licitação, o termo de referência ou o projeto básico vincula a Administração à contratada, e, da mesma forma, a proposta vincula a contratada à Administração; e, perpassando-se essas fases, vê-se no contrato administrativo firmado entre elas a perfeita materialização das bilateralidade e comutatividade contratuais[4], consubstanciadas nos direitos e deveres que cada contraente tem uma para com a outra, com vistas a manter o equilíbrio econômico-financeiro contratual, conforme, por exemplo, as disposições dos artigos 77 a 80 da Lei Federal nº 8.666/1993, para ficar só nela.
No plano jurídico abstrato, portanto, não há que se hesitar: se o contrato sujeita prestação ou prestações a risco anormal, futuro e incerto, é ele aleatório; se, ao contrário, o contrato firma obrigações recíprocas, certas e previsíveis aos contraentes – inclusive em relação à previsibilidade dos riscos normais do negócio –, é ele comutativo. Mas o plano dos fatos não costuma corroborar estritamente o plano jurídico das ideias; a disposição tipicamente a priori do texto legal não é capaz de prever a vicissitude inerente aos casos da vida.
Que fazer, então, se, durante a execução de um contrato comutativo, sua ínsita comutatividade desvanecer-se em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ou inevitáveis, tornando a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra?
É com o uso da teoria da imprevisão que esse impasse é diluído.
A teoria da imprevisão está expressa na Seção IV do Capítulo II do Título V do Livro I da Parte Especial do Código Civil de 2002, denominada Da Resolução [Contratual] por Onerosidade Excessiva, continente dos artigos 478, 479 e 480 do édito. Essa teoria concebe, em interpretação sistemática com o artigo 393, que, nesses casos de onerosidade excessiva, o contraente prejudicado poderá pedir a resolução do contrato; pedir que sua prestação seja reduzida na medida do desequilíbrio; ou, como terceira solução, poderá o contraente beneficiado modificar equitativamente as condições do contrato, restabelecendo a comutatividade contratual.
A teoria, entretanto, está espraiada pelo ordenamento, e, no âmbito dos contratos administrativos, ganha contornos e balizas, estabelecidos pelas normas cogentes típicas do Direito Público, sobretudo pelo inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e pelos artigos 54 e 65, II, d, da Lei Federal nº 8.666/1993. Diante dessa roupagem, de mesma essência, passa-se a falar no reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, por sua revisão, visando à comutativa realocação dos riscos contratuais.
Materializa-se por meio desses dispositivos exceção à corriqueira comutatividade dos contratos administrativos, que, como regra, respeitam o basilar princípio de que pacta sunt servanda[5] nos exatos termos em que foram avençados. Assim não o sendo, tem-se presente uma exceção, que se justifica na existência de álea econômica, a qual quebra decerto o almejado estado de subsistência das coisas[6] atinentes às recíprocas obrigações contratuais.
É certo dizer, então, que a álea econômica é extraordinária e excedente aos mitigados e normais riscos inerentes ao contrato administrativo – assumidos quando da aceitação da proposta por parte da Administração –, advindo de instabilidade econômica, social, sanitária – consequente de caso fortuito ou de força maior – que acarrete estado de imprevisão, quer pelos impactos de seus efeitos, quer pela imprevisibilidade de suas consequências, e nunca dependente da parte.[7]
Mas, afinal, a pandemia decorrente do COVID-19 pode ser entendida como evento que enseja a aplicabilidade da teoria da imprevisão, sobretudo no que toca à revisão do contrato administrativo celebrado anteriormente, e vigente durante seus efeitos, para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro?
A resposta, evidentemente, é afirmativa.
É que as consequências jurídicas desta pandemia nos contratos administrativos são dela diretamente paridas. Ocorre, no caso, justamente a situação tutelada pelo inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, que obriga à manutenção das condições efetivas da proposta (ou seja, as condições do momento em que foi apresentada, antes da COVID-19). É, também, a situação tutelada pela necessidade de a Administração proceder à “justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento”, devendo ela restabelecer os encargos e retribuição que restaram inicialmente pactuados quando “sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”, nos termos do artigo 65, II, d, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Ademais, com vista no artigo 54 da Lei Federal nº 8.666/1933, que aplica subsidiariamente aos contratos administrativos as disposições do direito privado, e conquanto não haja consenso doutrinário no que toca à identidade conceitual, ou não, entre caso fortuito e de força maior, lê-se do caput do artigo 393 do Código Civil que “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado” e do seu parágrafo único que “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Isso, aplicado ao contrato administrativo, caracteriza álea extraordinária, a qual, por sua vez, justifica a aplicação da teoria da imprevisão para o reequilibrar.
A pandemia da COVID-19 é essencialmente fato necessário extraordinário, imprevisível, de arrefecimento incerto. Dessa forma, empresa que seja parte contratada de um contrato firmado com a Administração e que tenha sido prejudicada, na execução de seus serviços ou na entrega de seu produto, pelos impactos sanitários e socioeconômicos exsurgidos daquela, tem, nos termos da lei, direito subjetivo à purgação da álea econômica do caso, devendo a Administração revisar o contrato, e, consequentemente, restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro.
Aplicabilidade bastante evidente dá-se no caso em que o contrato administrativo teve de ser suspenso em razão da pandemia, e não por culpa da contratada ou por decisão fundamentada da Administração. Nessa situação, deverá esta, sempre que possível, promover a revisão contratual, para dirimir a álea econômica, e, consequentemente, restabelecer o equilíbrio entre os direitos e deveres das partes – como bem asserta a Advocacia-Geral da União (AGU) no Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU[8], cuja conclusão é a de que “A pandemia do novo coronavírus configura força maior ou caso fortuito, caracterizando álea extraordinária para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes […]”[9].
A bem da verdade, a responsabilidade da Administração, como contratante, não resta encerrada no direito da parte contratada de ter o contrato revisado, com vistas a dirimir os riscos extraordinários do contrato. O restabelecimento do equilíbrio do contrato não pressupõe somente o abalizamento equânime das cláusulas, mas, também, como consectário deontológico, o dever da Administração de indenizar a contratada pelos prejuízos decorrentes da pandemia – quer tenha de haver a resolução contratual, quer não.
Vê-se, logo, que a pandemia decorrente do COVID-19 veio fortuita e inevitavelmente, dando início à crise sanitária, econômica e social que ainda assola o povo brasileiro. No plano jurídico dos contratos administrativos, do mesmo modo, os contraentes viram-se em crise, impotentes em face da Administração e muita vez impossibilitados de prestarem os serviços ou entregarem os produtos avençados, devido ao extraordinário e inevitável estado de coisas atual.
Desse modo, ao menos no que tange aos contratos administrativos de contratação pública, conclui-se sem hesitação: o reequilíbrio econômico-financeiro, tão caro que é ao contrato administrativo, é pleito justificado, à Administração, diante da cesárea aleatoriedade ínsita à crise nascida da pandemia do COVID-19.
[1] GOMES, Orlando. Contratos. ed. 18, Rio de Janeiro: Forense, 1999. pp. 74-75.
[2] Ibidem.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. ed. 10, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 468.
[4] É certo, porém, que a comutatividade do contrato administrativo não implica a inexistência de álea, de riscos. O que a lei não admite é que os riscos suportados pelos contratantes extrapolem os riscos normais da contratação, inerentes à natureza do negócio. Logo, não se há de falar, por exemplo, em reequilíbrio de contrato de compra e venda de mercadoria importada em que haja certa variação cambial entre o oferecimento da proposta e a efetiva aquisição pelo importador; nem de risco normal de contrato prestação de serviços de vigilância os quais, num determinado mês, ocorram mais que noutro; nem de contratação de obra na qual determinada aplicação de material precise ser refeita em razão de alguma reação química incomum dos insumos.
[5] Em tradução livre, “os pactos devem ser observados”.
[6] Trata-se da cláusula rebus sic stantibus, haurida do Direito Romano.
[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. ed. 31, rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.
[8] Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU. Acesso em: 11 jun. 2020.
[9] No caso, tratava-se de contrato administrativo de concessão, mas é de se ressaltar que a caracterização do evento, e consequente direito ao reequilíbrio econômico-financeiro, serve, a fortiori ratione, ao gênero contrato administrativo.
Read MoreO principal questionamento veio por intermédio de Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas no STF, nas quais se argumentou que a MP poderia significar uma espécie de salvo-conduto aos agentes públicos.
STF encerra polêmica sobre a MP nº 966/2020
Fernando Coelho[1]
A recente Medida Provisória nº 966/2020, editada no último dia 13 de maio, suscitou muita discussão ao tratar do tema da responsabilização dos agentes públicos no contexto das medidas de combate aos efeitos da pandemia da Covid-19. Um dos primeiros questionamentos suscitados pela MP é como ela se relaciona com as normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro que tratam do tema, bem como a sua necessidade e constitucionalidade.
A MP nº 966/2020 estabelece que a responsabilização civil e administrativa dos agentes públicos é possível somente se a sua ação ou omissão, no enfrentamento às emergências sanitárias e no combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da Covid-19, se derem por dolo ou erro grosseiro (art. 1º), eximindo da responsabilidade o agente público que tiver agido (ou deixado de agir) com base em opinião técnica alheia se não estiverem presentes elementos suficientes para que ele pudesse aferir o dolo ou o erro grosseiro dessa opinião técnica, ou se houve conluio entre os agentes (art. 1º, § 1º, I-II). Além disso, no § 2º, dispõe-se que a responsabilidade civil em caso de resultado danoso não recai sobre o agente público.
Finalmente, a MP define erro grosseiro como “o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia” (art. 2º), que deve ser aferido considerando-se: i) os obstáculos e as dificuldades reais do agente público; ii) a complexidade da matéria e das atribuições do agente; iii) a incompletude das informações; iv) as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e v) o contexto da incerteza das medidas mais adequadas no contexto e suas consequências inclusive econômicas (art. 3º).
Entretanto, se comparada aos artigos 22 e 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (os artigos 20 a 30 foram inseridos pela Lei nº 13.655/2018) e ao artigo 12 do Decreto nº 9.830/2019, que tratam do tema da responsabilização dos agentes públicos, a MP nº 966/2020, apesar de ter sido concebida no contexto do enfrentamento dos efeitos da pandemia da Covid-19, parece ter trazido bem pouca novidade. Para uma melhor comparação, apresentamos no quadro abaixo os dispositivos da MP ao lado dos artigos análogos da LINDB e do Decreto nº 9.830/2019:
Após cotejamento, verifica-se que as novidades dispositivas se resumem às seguintes:
a) O caput do art. 1º da MP é mais explícito e mais genérico. Refere-se aos agentes públicos nas suas ações ou omissões, e não às suas decisões ou opiniões técnicas, além de mencionar que a responsabilização se dará nas esferas civil e administrativa. Além disso, dispõe que a responsabilização é devida somente se se configurar erro grosseiro ou dolo na prática de atos no contexto da pandemia da Covid-19;
b) O art. 3º elenca mais fatores, além dos já existentes, a serem considerados para a aferição do erro grosseiro: i) os obstáculos e as dificuldades reais do agente público, as circunstâncias de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência; ii) as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; iii) e o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as econômicas.
Contudo, no que diz respeito àqueles dispositivos da MP e do Decreto nº 9.830/2019 que são análogos, a sua positivação em forma de lei, que se verificará caso o Congresso aprove o texto da MP, trará maior segurança jurídica aos agentes públicos interessados. Afora a maior legitimidade de um texto aprovado pelo Poder Legislativo e a sua capacidade de inovar o ordenamento, criando direitos antes inexistentes, a consagração desses elementos em lei nacional abrange expressamente os demais entes federados, não se restringindo à União Federal. Além disso, na esteira do que já escreveu Gustavo Schiefler, “novas leis que estabelecem novos institutos são seguidas frequentemente de um sem número de obras doutrinárias e da ampla divulgação pelos meios de comunicação”[2].
Embora a Medida Provisória nº 966/2020 não tenha uma carga significativa de inovação normativa, pois, como visto, se caracteriza como um detalhamento maior de regras preexistentes, a sua publicação em um período sensível como o pandêmico trouxe questionamentos por parte da sociedade.
O principal questionamento veio por intermédio de Ações Diretas de Inconstitucionalidade[3] ajuizadas no STF por partidos políticos e pela Associação Brasileira de Imprensa, nas quais se argumentou que a MP poderia significar uma espécie de salvo-conduto, anistiando os agentes públicos por quaisquer ações ou omissões relacionadas direta ou indiretamente com a pandemia de Covid-19 que não fossem caracterizadas por dolo ou erro grosseiro.
No julgamento das ADIs, o plenário do STF decidiu no dia 21/05/2020 que a MP nº 966/2020 é constitucional, salvaguardando assim as disposições análogas da LINDB e do Decreto nº 9.830/2019, e firmou as duas seguintes teses.
Em primeiro lugar, o erro grosseiro no âmbito da MP consiste na violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou nos impactos adversos à economia, quando resultarem da inobservância de normas e critérios técnicos ou dos princípios constitucionais da precaução ou da prevenção. Em segundo lugar, a autoridade incumbida de decidir, sob pena de se tornar corresponsável por eventuais violações a direitos, deve exigir que as opiniões técnicas que utilizará como base para a sua decisão tratem expressamente “(i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção.”
[1] Doutor em Estudos da Tradução (PPGET/UFSC/2018) com tese sobre a tradução do direito romano (Digesto de Justiniano). Estágio de pós-doutorado na Universidade Sorbonne (Paris, 2019). Mestre em Estudos da Tradução. Bacharel e licenciado em Filosofia (UFSC/2005). Licenciado em Letras/Francês (UFSC/2008). Bacharel em Letras/Italiano (UFSC/2014). Atualmente graduando matriculado na 6ª fase de Direito (UFSC, 2017-), tendo realizado intercâmbio no Universidade Nanterre (Paris X) no segundo semestre de 2019.
[2] SCHIEFLER, Gustavo H. C. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI): Solicitação e Apresentação de Estudos e Projetos para a Estruturação de Concessões Comuns e Parcerias Público-Privadas. Tese de Doutorado. UFSC, Florianópolis, 2013.
[3] São sete ações: ADIs: 6421, 6422, 6424, 6425, 6427, 6428 e 6431.
Read MoreA medida busca promover a transparência e a eficiência dos processos administrativos de contratação pública, com incidência direta sobre a fase de planejamento da contratação pública.
O Ministério da Economia publicou, no dia 22 de maio de 2020, a Instrução Normativa n° 40 (IN 40)[1], que dispõe sobre a obrigatoriedade de que a contratação de bens, de obras e de serviços no âmbito da Administração Pública Federal seja precedida pela elaboração de Estudo Técnico Preliminar (ETP), com aporte tecnológico da plataforma virtual governamental denominada Sistema ETP Digital.
O ETP é documento incumbido de reunir, de registrar e de padronizar o processo de planejamento da contratação pública, bem como de apresentar os critérios e os motivos que ensejam a decisão administrativa pela contratação de bem, de obra ou de serviço. Para isso, exige-se a constância, no documento, da descrição da necessidade administrativa identificada, da descrição dos requisitos constitutivos do objeto apto a sanar a necessidade identificada, do registro do levantamento de mercado realizado pela Administração e de outros elementos, indicados expressamente no texto da IN 40/2020. Ademais, o ETP servirá de base ao Anteprojeto, ao Projeto Básico, ao Termo de Referência ou a documento similar, desde que se conclua pela contratação pública.
Por conseguinte, o Sistema ETP Digital performará como plataforma de registros e de consultas a ETPs, o que intenta possibilitar interoperatividade e comunicabilidade entre órgãos da Administração Pública no âmbito da contratação pública. À administração estadual e municipal será facultado o uso da plataforma. Para Cristiano Rocha Heckert, Secretário de Gestão do Ministério da Economia, “pela primeira vez teremos uma base de dados de estudos preliminares no país. Assim, um órgão poderá consultar no sistema o trabalho de outro órgão em alguma necessidade de aquisição que seja comum aos dois”[2].
A medida ministerial, que entrará em vigor a partir de 1° de julho de 2020, objetiva, em complemento ao regime jurídico de contratações públicas, aprimorar o processo de contratação por órgãos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, mediante a promoção da transparência e da eficiência procedimental-administrativas, por vias de padronização e de regramento da fase interna de planejamento da contratação pública.
[1] BRASIL. Instrução Normativa n° 40, de 22 de maio de 2020. Dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP – para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração Pública federal, direta, autárquica e sobre o Sistema ETP Digital. Disponível em: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-40-de-22-de-maio-de-2020-258465807. Acesso em: 27. mai. 2020.
[2] Economia moderniza planejamento para aquisição de bens, de serviços e obras. Governo Federal. Disponível em: https://www.gov.br/economia/pt-br/assuntos/noticias/2020/maio/economia-moderniza-planejamento-para-a-aquisicao-de-bens-servicos-e-obras. Acesso em: 27. mai. 2020.
Read More