cônjuge

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais 1.896.526/DF e 1.895.486/DF, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, no intuito de uniformizar entendimento acerca da necessidade de se comprovar o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) como requisito para a homologação da partilha.

Afetar um processo significa dizer que ele foi encaminhado para o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos^[1]. A necessidade desse procedimento está na volumosa demanda de processos com controvérsias do mesmo tema nos tribunais brasileiros. A partir disso, todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, no território nacional, que versem acerca do Tema Repetitivo 1.074^[2] do STJ ficarão suspensos até o julgamento dos recursos.

Ressalta-se que a Ministra Relatora, no acórdão de afetação dos recursos, sublinhou que a 1ª e a 2ª Turmas do STJ possuem o entendimento pacífico da desnecessidade de comprovação da quitação do ITCMD como condição para homologar a partilha ou expedir a carta de adjudicação. Contudo, ainda que este entendimento seja uniforme, existem muitas decisões a respeito dessa controvérsia. Por exemplo, a Ministra Relatora destaca que

“[…] Além do Distrito Federal, origem do presente recurso, há, igualmente, demandas envolvendo a matéria em Sergipe (REsp n. 1.828.928/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2020), Minas Gerais (REsp n. 1.864.440/MG, de minha relatoria, DJe 23.10.2019), Mato Grosso (REsp n. 1.702.825/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.12.2018) e São Paulo (REsp n. 1.405.564/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 29.06.2018)^[3].

Após o julgamento destes recursos, as soluções jurídicas que envolvem este tema se tornarão mais ágeis, uma vez que haverá a uniformização do tema. Os acórdãos podem ser conferidos aqui: REsp 1.896.526/DF e REsp 1.895.486/DF.

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^[1] Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

[…]

5º O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.

^[2] “Necessidade de se comprovar, no arrolamento sumário, o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) como condição para a homologação da partilha ou expedição da carta de adjudicação, à luz dos artigos 192 do CTN e 659, parágrafo 2º, do CPC/2015”.

^[3] STJ, REsp – Recurso Especial n. 1.896.526/DF, Ministra Relatora, 1ª Seção, Julgamento: 17/11/2020.

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Maria Luisa Machado Porath^[1]

Imagine o seguinte cenário: você, solteiro, comprou um bem imóvel e o financiou. Certo tempo depois, estabelece união estável ou casa com alguém. Por algum motivo, a relação se rompe. Já se perguntou o que acontecerá com o bem imóvel financiado e que foi adquirido de forma exclusiva por você antes do casamento ou da união estável?

Esse é um questionamento válido e extremamente comum. Através de uma leitura superficial, pode-se chegar ao seguinte pensamento: se o bem imóvel financiado foi comprado antes da constância do casamento ou da união estável e o regime pactuado foi o de comunhão parcial de bens, o ex-cônjuge ou o ex-companheiro não possui direito sobre ele. Contudo, como veremos a seguir, não podemos seguir por essa linha de raciocínio. Assim, necessário se faz uma análise mais detalhada sobre o assunto.

 

A (In)Comunicabilidade dos Bens no Regime de Comunhão Parcial de Bens

De forma geral, no regime de comunhão parcial de bens, ocorre a comunicabilidade daqueles bens que foram adquiridos de forma onerosa, por um cônjuge ou pelos dois, na constância da união estável ou do casamento^[2]. Essa questão possui fundamento na presunção de esforço comum do casal: de forma financeira ou emocional, presume-se ajuda mútua.

Isso significa dizer que, em regra, tudo o que for adquirido antes da conjugalidade se mantém como patrimônio particular. Por esse motivo, muitas pessoas possuem aquele pensamento externalizado na introdução.

No entanto, tratando-se de bem imóvel financiado, a situação muda um pouco de cenário. Isso porque, apesar do imóvel ter sido adquirido de forma exclusiva por um dos cônjuges antes da conjugalidade, o vencimento e o adimplemento das parcelas adentram na relação conjugal e impactam a vida do casal. E é nesse ponto que precisamos resgatar a presunção de esforço comum ao longo da relação.

 

Nesse sentido, qual a solução jurídica para o caso?

A solução jurídica levará em consideração tanto a propriedade exclusiva do bem imóvel – nesse artigo, não se discute se a propriedade de bem imóvel financiado é de fato do comprador – e a presunção de esforço comum do casal^[3]. Regra geral, os Tribunais vêm entendendo do mesmo modo que Maria Berenice Dias (2020, p. 729), a qual afirma que

Adquirido bem mediante financiamento é preciso identificar o número de prestações quitadas durante a vigência da união. É esta a fração do bem a ser partilhado. Não se leva em conta o montante desembolsado, mas a percentagem do bem adquirido. Ficando um com o bem, o outro deve perceber o valor correspondente à metade da fração que foi paga durante o período de convívio, proporcionalmente ao número de parcelas pagas^[4].

Exemplificando: Maria, solteira, adquiriu um imóvel de forma exclusiva em 2010 e realizou um financiamento de 15 anos. Em 2014, casou com João, sob o regime de comunhão parcial de bens. Em 2020, o casal se divorciou.  Como se dará a partilha do imóvel financiado?

Solução de acordo com o entendimento adotado acima: De início, cabe ressaltar que a propriedade do bem imóvel permanece com Maria, uma vez que adquiriu-o de forma exclusiva. Quanto à partilha, deve-se distinguir as parcelas adimplidas antes e durante o casamento. Aquelas que foram adimplidas na constância do matrimônio devem ser divididas em 50%, correspondente à fração de cada ex-cônjuge. Assim, Maria ficará com a propriedade do imóvel e precisará indenizar João em 50% das parcelas adimplidas ao longo do casamento, devido à presunção do esforço comum do casal.

No entanto, salienta-se que esse é o entendimento majoritário; ou seja, há posições contrárias. Até o momento, o artigo analisou a questão sob o parâmetro de uma pessoa solteira ter adquirido um imóvel financiado antes do matrimônio ou da união estável. Entretanto, e se o casal comprou um imóvel mediante financiamento na constância da relação? Nesse caso, ainda que o imóvel financiado esteja no nome de um dos ex-cônjuges/ex-companheiros, ou que a contribuição financeira para essa aquisição tenha sido desigual, o imóvel será partilhado em 50% para cada ex-cônjuge ou ex-companheiro, conforme já fundamentado no tópico anterior^[5]; ainda, os dois devem partilhar as parcelas pendentes, porque as dívidas também são comunicáveis^[6].

 

Conclusão

Conforme aponta Maria Berenice Dias e decisões majoritárias de Tribunais, a partilha de imóvel financiado adquirido antes do casamento ou da união estável, sob o regime de comunhão parcial de bens, incide sobre as parcelas quitadas na constância do casamento ou da união estável. A solução jurídica, de forma geral, é que o proprietário do imóvel necessita indenizar o ex-cônjuge ou o ex-companheiro em 50% do que foi pago ao longo da relação.

Já na situação em que o imóvel financiado foi adquirido durante a relação matrimonial ou de união estável, as dívidas decorrentes das parcelas vincendas devem também ser partilhadas em 50% para cada ex-cônjuge ou ex-companheiro.

Frisa-se que essa explanação não substitui a importância de consultar um advogado ou uma advogada especialista em direito de família e sucessões. O presente artigo é apenas uma breve e simples contextualização do caso, a fim de responder questionamentos mais globais. Portanto, se você se encontra numa situação parecida ou deseja evitar futuras complicações, é recomendável realizar uma consulta jurídica. Só assim o seu caso poderá ser solucionado da maneira mais específica possível.

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^[1] Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Licenciada e Bacharela em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) — 2015. Estagiária na Schiefler Advocacia. E-mail: malu.mporath@gmail.com

^[2]  Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

^[3] FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO. Sentença que julgou procedente a ação e improcedente a reconvenção. Irresignação da ré. Alegação de que as partes viveram em união estável por quatro anos antes de se casarem. Requisitos necessários ao reconhecimento da união estável não comprovados. Partilha. Casamento celebrado no regime da comunhão parcial de bens. Imóvel adquirido pelo autor antes do casamento, mas cujo preço foi pago de forma parcelada. Direito da ré à partilha do valor correspondente às parcelas pagas durante a constância do casamento e até o momento em que a ré deixou o lar conjugal, por constituir patrimônio comum (art. 1.658 do CC). Sentença reformada em parte. Sucumbência recíproca caracterizada, mais intensa da ré. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP – AC: 10004448620168260153 SP 1000444-86.2016.8.26.0153, Relator: Alexandre Marcondes, Data de Julgamento: 28/10/2020, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/10/2020)

^[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 13ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador – Bahia: Editora JusPodivm, 2020, p. 729.

^[5] Art. 1.660. Entram na comunhão: I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

^[6] Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.
§ 1 o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.

 

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Laísa Santos^[1]

Maria Luisa Machado Porath^[2]

 

VOCÊ SABE O QUE É PLANEJAMENTO FAMILIAR?

O Planejamento Familiar está previsto na Constituição Federal, assim como no Código Civil e na Lei nº 9.263/96. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, as relações familiares e o próprio Direito de Família passaram a ser balizados pela ótica dos valores maiores da dignidade e da realização da pessoa humana.

Em breve explicação, o planejamento familiar é uma das políticas públicas brasileira, cuja implementação deve respeitar os direitos individuais e o desejo de cada cidadão de querer ou não constituir família, seja ela conjugal ou parental, com filhos ou não. É decisão exclusiva do casal se deseja ter filhos e a sua quantidade – diferentemente da China, por exemplo, que possui uma política rígida de controle de natalidade, permitindo apenas até dois filhos por casal.

Em que pese toda a regulamentação e a liberdade do casal para planejar, a Lei do Planejamento Familiar tem sido objeto de diversas críticas e questionamentos judiciais quanto à sua constitucionalidade. Um dos pontos centrais é acerca de um artigo que trata sobre a necessidade de consentimento expresso de ambos os cônjuges quando um deles optar pela esterilização^[3].

O QUE DIZ A LEI

Conforme exposto, a Constituição de 1988, comumente chamada de Cidadã, estabeleceu que o planejamento familiar é de livre decisão do casal. Ao Estado compete apenas garantir recursos educacionais e científicos para a efetivação desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas^[4].

Para a regulamentação dessa política, criou-se a Lei do Planejamento Familiar (Lei nº 9.263/96) que elenca as possibilidades e os requisitos para a esterilização,^[5] dos quais destaca-se:

• A possibilidade de esterilização em homens e mulheres;
• A necessidade de capacidade civil plena^[6];
• Maiores de 25 anos; ou
• Pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico.

Ainda, a Lei do Planejamento Familiar complementa que, dentro desse prazo, a pessoa terá acesso ao “serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce”.

Contudo, como também mencionado, dentro do artigo de lei que elenca as possibilidades e os requisitos para esterilização, encontra-se a informação de que, na “vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges”^[7].

Ou seja, independentemente de ser homem ou mulher, na vigência da sociedade conjugal, é requisito indispensável que o marido ou a esposa concorde com a laqueadura ou a vasectomia.

NÃO HÁ COMO IGNORAR O CONTEXTO SOCIAL

O desafio fundamental para o Estado no âmbito das famílias e das normas que a disciplinam é conseguir conciliar o direito à autonomia privada e à liberdade de escolha com os interesses de ordem pública, que se consubstancia na atuação do Estado apenas como protetor^[8].

Sabe-se que, historicamente, o papel da mulher dentro do seio familiar era a reprodução. Apesar de várias lutas, o desvencilhamento dessa imagem ocorre a passos vagarosos pela legislação brasileira.

Além desse fato, a Era Contemporânea vem mostrando a existência de diversos arranjos familiares diferentes do que a legislação previu. Para fins de contextualização, seguem alguns exemplos:

• Pluriparental: com mais de um pai ou mãe;
• Simultânea/Paralela: quando uma pessoa mantém mais de uma família ao mesmo tempo;
• Mosaico/Reconstituída: um dos cônjuges possui filhos do relacionamento anterior;
• Poliafetiva: formada por mais de duas pessoas, num relacionamento não monogâmico.

Cabe ressaltar que a Lei do Planejamento Familiar foi promulgada em 1996, ou seja, antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Nesse sentido, possui uma conotação antiquada, com traços do Código Civil anterior, de 1916. Tendo isso em mente, é perceptível que essa lei também não levou em conta os novos arranjos familiares, os quais divergem do modelo tradicional de mãe, pai e filhos.

E SE O CÔNJUGE SE RECUSAR A ASSINAR O TERMO DE CONSENTIMENTO?

Primeiramente, destaca-se que está em tramitação o Projeto de Lei n° 107, de 2018, que, dentre algumas alterações, visa revogar a necessidade de consentimento do cônjuge para a realização da vasectomia ou da laqueadura na Lei de Planejamento Familiar.

Além disso, existem duas Ações de Direta de Inconstitucionalidade (ADINs), em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF) que, conforme o nome informa, têm a pretensão de demonstrar que a lei ou parte dela é inconstitucional. No presente caso, as ADINs 5097/2014 e 5911/2018 tratam justamente da desnecessidade de autorização do cônjuge para o procedimento de esterilização voluntária, abordando o contexto social como plano de fundo.

Apesar de existirem discussões jurídicas acerca da revogação dessa necessidade de consentimento do cônjuge, o Judiciário ainda pauta a sua decisão no §5º, artigo 10 da Lei do Planejamento Familiar. Portanto, a princípio, sem o termo de consentimento do cônjuge, o procedimento de vasectomia ou de laqueadura não poderá ser realizado.

Inclusive, há diversas decisões judiciais pelo país que condenam hospitais – que realizam esse procedimento sem autorização escrita de ambos os cônjuges – a repararem moralmente a esposa ou o marido que não consentiu para tal ato. 

Em que pese a leitura fria da lei e o posicionamento majoritário adotado pelos tribunais do País, todo e qualquer caso referente a problemas conjugais relacionados à esterilização voluntária deve ser analisado individualmente por um profissional especializado na área familiar aliado a outros profissionais, como psicólogos e mediadores.

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^[1] Advogada. Especialista em Planejamento Sucessório pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP). Pós-Graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e da Comissão de Direito de Família da OAB/SC. Co-autora do livro “Desafios Contemporâneos do Direito de Família e Sucessões” (2018) e de artigos.

^[2] Estagiária do escritório Schiefler Advocacia. Graduanda da sétima fase em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Meios Consensuais da UFSC (GEMC). Graduada em Licenciatura e Bacharelado em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) – 2015.

^[3] Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações:  § 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.

^[4] § 7º, art. 226 CF. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.   

^[5]  Art. 10, Lei do Planejamento Familiar. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: I – em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce; II – risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.

^[6] Todas as pessoas que não sejam absolutamente (menores de 16 anos) ou relativamente incapazes. De acordo com o artigo 4º do Código Civil, são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos.

Parágrafo único.  A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

^[7] § 5º, art. 10, Lei do Planejamento Familiar. Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.

^[8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 373

Confira mais textos sobre Direito de Família:

As consequências sucessórias de acordo com cada regime de bens.

A supressão do sobrenome paterno pelo abandono afetivo.

 

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Laísa Santos[1]

Gustavo Schiefler[2]

 

 

 

É inegável que o caos provocado pela pandemia da COVID-19 afetou não só a rotina e a economia do mundo, mas também as relações familiares.

Durante o período de quarentena, por exemplo, várias cidades da China registraram um recorde no número de pedidos de divórcios. Em alguns distritos, todos os horários disponíveis em escritórios locais estão superlotados para tratar sobre o assunto[3]. Já na França, o governo anunciou nesta segunda-feira (30/03) que pagará quartos de hotel para vítimas de violência doméstica e abrirá centros de aconselhamento após dados mostrarem que o número de casos de abusos subiu consideravelmente durante a primeira semana de quarentena[4].

No Brasil, pode-se esperar um grande impacto nas relações familiares dentro de algumas poucas semanas. Pagamento de pensões alimentícias, visitas e períodos de convivência sofrerão alterações. A reorganização da rotina, da convivência com o cônjuge, dos dias em que cada genitor permanecerá com as crianças ou com os idosos e a forma de prestar alimentos também passará por modificações e readequações.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça concedeu, nesta última quarta-feira (25/03), habeas corpus coletivo para todos os presos por dívidas alimentícias no país em virtude da pandemia da COVID-19[5]. Com essa decisão, todos os devedores passarão a cumprir a sanção em regime domiciliar. As condições de cumprimento, entretanto, ainda serão estipuladas pelos juízes estaduais, inclusive quanto a sua duração.

Assim como o Tribunal de Justiça do Paraná[6], o Tribunal de São Paulo[7] também restringiu a convivência física entre pai e filho em situações que colocariam o menor ou familiares em risco de contrair a doença.

Já o juiz Iolmar Alves Baltazar, da 1ª vara de Balneário Piçarras, no litoral norte de Santa Catarina, negou nesta terça (31/03) o pedido de uma mãe que pretendia levar seu filho pequeno a Londres para conhecer a família do pai. Nesta situação específica, além de o genitor ter se recusado a assinar a autorização da viagem, o fator decisivo para a negativa foi a pandemia do novo coronavírus.

Na decisão, o juiz ressaltou a importância da viagem para conhecer o parentesco paterno. Todavia, argumentou que no momento pelo qual atravessa a humanidade frente à presente pandemia, uma viagem internacional ao continente europeu violaria, inclusive, o melhor interesse e proteção da criança em questão[8].

Já na 1ª vara da família e registro civil da capital do Recife, o magistrado Clicério Bezerra celebrou um casamento de forma virtual na terça-feira (17/03). Segundo ele, foi a forma encontrada para tentar evitar a proliferação do coronavírus, impedindo aglomerações e, ao mesmo tempo, impedindo a frustração dos noivos[9].

Não há dúvidas sobre os impactos que a pandemia e o isolamento social trarão para as relações familiares. E é exatamente por implicar repentinas mudanças e, consequentemente, conflitos, que situações como as expostas chegarão ao Poder Judiciário, a quem caberá resolver de maneira ágil e adequada, buscando priorizar o equilíbrio entre as relações bem como o melhor interesse da criança frente à atual situação imposta por esta pandemia.

Especificamente com relação à proteção da saúde dos infantes, é necessário o bom senso dos pais que transitaram por locais de risco ou que tiveram contatos com pessoas que possuem sintomas ou testaram positivo para o vírus em manter distanciamento temporário dos seus filhos. Igualmente, é importante que sejam seguidas as orientações dadas pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e do município e/ou estado sobre a circulação em estabelecimentos públicos ou privados.

Por outro lado, pais que mantêm a guarda da criança ou que estão responsáveis por ela nesse período de quarentena devem utilizar de toda a tecnologia disponível para que haja a manutenção do contato e dos laços com o outro genitor. Assim como determinou a juíza do Paraná no caso supracitado, os aparatos digitais podem ser o caminho para remediar os impasses existentes, visto que a convivência virtual pode auxiliar a manter aquilo o que a Constituição Federal garante a toda a criança e adolescente, qual seja, o direito de se relacionar e desenvolver em contato com ambos os núcleos familiares.

Necessário ressaltar que o distanciamento físico não representa, na maioria dos casos, em distanciamento afetivo. Os meios virtuais podem – e devem – ser instrumentos para aumentar os laços afetivos entre pais e filhos.

Outro ponto delicado a ser enfrentado em breve pelo judiciário é quanto ao pagamento das pensões alimentícias. Inevitavelmente a reviravolta econômica trará severas consequências no pagamento das verbas alimentícias, impactando a realidade das famílias com o agravamento das dívidas.

Para aqueles que pagam sob um percentual dos seus rendimentos líquidos, embora possa existir uma redução do salário, a questão estará mais facilmente resolvida. Todavia, em relação aos trabalhadores autônomos ou empresários que enfrentarão quedas ou interrupções do trabalho, é provável que haja uma corrida ao judiciário para ajuizar ações revisionais que objetivem a diminuição do valor pago. 

Essas e outras tantas situações evidenciam brevemente os impactos que a COVID-19 têm nas relações familiares. Diante deste contexto, é preciso ficar atento às eventuais mudanças que a pandemia gerará no cotidiano familiar, bem como às alternativas jurídicas aptas a buscar a readequação momentânea e o reequilíbrio dessas relações.

 

[1] Advogada, graduada pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI) e especialista em Planejamento Sucessório pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).

[2] Advogado. Doutor em Direito do Estado (USP). Mestre e graduado em Direito (UFSC).

[3] https://www.bbc.com/portuguese/internacional-52012304. Acesso em 26/03/2020.

[4] https://www.poder360.com.br/internacional/franca-colocara-vitimas-de-violencia-domestica-em-hoteis/. Acesso em 31/03/2020.

[5] http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/STJ-estende-liminar-e-concede-prisao-domiciliar-a-todos-os-presos-por-divida-alimenticia-no-pais.aspx. Acesso em 26/03/2020.

[6] […] A medida é necessária no caso em apreço considerando a informação de que a criança reside com pessoa enquadrada em grupo de risco, de acordo com a classificação do Ministério da saúde, já estando, inclusive, em isolamento domiciliar. Friso, novamente, que se trata de uma medida temporária, num momento em que os cuidados para com a criança devem ser adotados por ambos os pais, não se rompendo por completo o convívio com nenhum dos genitores, ainda que esse contato se dê de forma virtual. Neste caso, pensando no bem-estar da criança e visando evitar a ruptura do vínculo paterno-filial, adequado que se mantenha o convívio paterno de forma segura mediante chamada de vídeo nos mesmos dias de visitação acordados entre as partes. (TJPR, Juíza Fernanda Maria Zerbeto Assis Monteiro, Decisão 20/03/2020).

[7] […] Como no momento vivenciamos situações de excepcionalidade, dadas as restrições de locomoção de pessoas em todos os continentes, a situação a que a autora se refere guarda perfeita relação de pertinência. Em razão da pandemia decorrente da propagação do coronavírus, é realmente recomendável, por força da profissão exercida pelo requerido. As visitas do pai a filha até o dia 21 de março ficam suspensas, a partir da data ele deverá exercer o seu direito normalmente, caso não tenha apresentado nenhum dos sintomas da gripe causada pelo coronavírus”. (TJSP, 1014033-60.2018.8.26.0482, Juiz Eduardo Gesse, Decisão 18/03/2020)

[8]https://www.tjsc.jus.br/web/imprensa/-/negado-pedido-de-mae-que-queria-fazer-turismo-com-filho-no-exterior-em-plena-pandemia?inheritRedirect=true&redirect=%2F. Acesso em 31/03/2020.

[9]https://www.leiaja.com/noticias/2020/03/20/em-tempo-de-covid-19-juiz-realiza-casamento-virtual. Acesso em 31/03/2020.

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Não são raras as vezes em que o cônjuge[1] ou companheiro de um servidor público é deslocado para trabalhar em outro local. Seja ele servidor público ou da iniciativa privada, é comum e natural que isso ocorra, a pedido ou de ofício (no interesse da Administração ou do empregador).

Nessas situações, o servidor público federal cujo cônjuge tenha sido deslocado possui direitos que podem ser requeridos perante a Administração Pública, tais como a remoção para acompanhamento de cônjuge ou a licença por motivo de afastamento de cônjuge, sendo este último o objeto deste texto.

O direito à licença por motivo de afastamento do cônjuge está previsto no artigo 84 da Lei Federal nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais):

Art. 84.  Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

§ 1º A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

§ 2º No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo. [Grifou-se]

 

Em regra, esta espécie de licença (por motivo de afastamento do cônjuge) é sem remuneração e por prazo indeterminado. Ou seja, permite-se ao servidor público que acompanhe o seu cônjuge, mas ele não receberá nada durante o período em que estiver licenciado. Para que um servidor possa se licenciar, sem remuneração, basta que o seu cônjuge tenha sido deslocado para outro ponto do território nacional.

Por sua vez, o § 2º do artigo 84 da Lei Federal nº 8.112/1990 estabelece uma exceção à regra, qual seja, o da possibilidade de este servidor exercer provisoriamente as funções do seu cargo. Nessa hipótese, o servidor obtém o melhor dos dois mundos: a licença para acompanhar o seu cônjuge e, além disso, continua trabalhando e recebendo por isso.

Acontece que a licença remunerada não é automática. O servidor público precisa preencher três requisitos:

a) O cônjuge deslocado deve ser necessariamente um servidor público municipal, estadual ou federal, de qualquer dos Poderes;

b) O cônjuge precisa ter sido deslocado para outro ponto do território nacional;

c) Deve ser possível, no órgão de destino, o exercício de atividade compatível com a função anteriormente desenvolvida no órgão de origem.

Estes são as exigências dispostas na Lei Federal nº 8.112/1990 para que um servidor público federal possa se licenciar, com remuneração, para acompanhar o seu cônjuge deslocado. Nada mais, nada menos.

Se o servidor público atende esses requisitos, ele possui direito subjetivo à licença, não podendo a Administração se negar a concedê-la. A concessão da licença remunerada se transforma em ato administrativo vinculado (não discricionário).

Registra-se que a legislação não exige que haja coabitação prévia, ou seja, que o servidor público e o seu cônjuge vivessem juntos quando do deslocamento. Além disso, também não há que se diferenciar o deslocamento a pedido ou de ofício: ainda que o cônjuge tenha pleiteado o seu deslocamento para a Administração Pública, o servidor possui direito à licença e à remuneração, desde que atenda aos três requisitos.

Esta é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão responsável por uniformizar os entendimentos judiciais de todo o Brasil. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. […]

 IV – No mérito, verifica-se que o acórdão ora recorrido encontra-se em consonância com o entendimento pacífico desta Corte Superior no sentido de que, para caracterizar o direito subjetivo do servidor à licença prevista no art. 84, § 2º, da Lei n. 8.112/90, basta o requisito do deslocamento de seu cônjuge.

V – Constata-se pelo acórdão recorrido que foi reconhecido o atendimento ao requisito necessário à concessão da licença pleiteada, pois a norma de regência não exige a contemporaneidade do pedido, ou que ambos os cônjuges residam na mesma localidade e, se o legislador não condicionou a concessão da licença a tais requisitos, não cabe ao intérprete fazê-lo. Neste sentido: AgInt no REsp 1565070/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017; AgRg no REsp 1243276/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 08/02/2013.

VI – Agravo interno improvido. [Grifou-se]

(STJ, AgInt no REsp 1660771/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018)

 

Repita-se: o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não exige a coabitação prévia nos casos de licença com exercício provisório. O único requisito para a licença é o deslocamento do cônjuge e, para fins de exercício provisório, a sua possibilidade na instituição de destino:

[…] SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXERCÍCIO PROVISÓRIO EM LOCALIDADE DIVERSA DE SUA LOTAÇÃO. ART. 84, CAPUT, E § 2º, DA LEI 8.112/90. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Dispõe o art. 84, caput, da Lei 8.112/90 que “Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo”. Seu parágrafo segundo, por sua vez, estabelece que, “No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo”.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o referido dispositivo legal, firmou a conclusão no sentido de que ele não dispõe acerca de um mero poder discricionário da Administração, e sim de direito subjetivo do servidor público, desde que preenchidos os requisitos legais pertinentes. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.217.201/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 25/4/11.

3. “Se a norma não distingue a forma de deslocamento do cônjuge do servidor para ensejar a licença, se a pedido ou por interesse da Administração, não cabe ao intérprete fazê-la, sendo de rigor a aplicação da máxima inclusio unius alterius exclusio” (AgRg no REsp 1.195.954/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 30/8/11.

4. Também é irrelevante perquirir qual o eventual impacto que a ausência do autor ocasionaria ao seu órgão de origem, tendo em vista que, não bastasse se tratar de critério não elencado no art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, a própria Administração deferiu em parte o pedido administrativo por ele formulado, concedendo-lhe licença não remunerada.

5. Da mesma forma, não há no art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, nenhuma menção à necessidade de existência de cargos vagos no órgão de destino, mas apenas que o servidor exerça atividades compatíveis com seu cargo efetivo.

6. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1283748/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013).

 

Em síntese, para que um servidor público federal tenha direito à licença sem remuneração, por motivo de afastamento de cônjuge, basta que o seu cônjuge tenha sido deslocado, independentemente de ser servidor público.

No que diz respeito à licença remunerada, com exercício provisório, o servidor público passa a ter direito de acompanhar o seu cônjuge e perceber remuneração se este também for servidor público e se, no órgão de destino, for possível exercer atribuições compatíveis com o cargo que ocupa, não havendo que se falar sequer em existência de vaga, uma vez que se trata de ato vinculado da Administração, a qual não possui discricionariedade de entender de modo diverso.

Portanto, se o seu cônjuge for deslocado para outro local, fique tranquilo. Você pode requerer à Administração Pública a sua licença para acompanhá-lo, com ou sem remuneração.

 

Eduardo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia, com atuação específica na área de Direito Administrativo. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DRIA.UnB). Colaborador do Portal Jurídico Investidura (PJI). Colaborador da Loja.Legal. Autor de artigos acadêmicos, especialmente na área de Direito Administrativo e Tecnologia.

 

[1] Para facilitar a leitura deste texto, o termo “cônjuge” será utilizado como sinônimo de “esposa/marido” e “companheiro/companheira”.

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A primeira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em agravo regimental em recurso especial, que a coabitação dos cônjuges agentes públicos, no momento em que um deles é deslocado no interesse da Administração, é irrelevante para o reconhecimento do direito de remoção para acompanhamento, requerido com fundamento na alínea a do inciso III do art. 36 da Lei Federal nº 8.112/1998. A decisão foi assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. COABITAÇÃO ENTRE OS CÔNJUGES. REQUISITO DISPENSÁVEL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o deferimento do direito à remoção, prevista no inciso III do art. 36 da Lei n. 8.112/1990, não impõe como requisito indispensável a coabitação entre os cônjuges. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.¹

Este precedente é importante na consolidação da jurisprudência e pacificação deste entendimento. Isso porque há relativa divergência nas decisões prolatadas por tribunais instados a se pronunciar sobre a questão.

Parte dos precedentes adota o entendimento de que uma interpretação teleológica do dispositivo normativo levaria à necessidade da existência do rompimento do vínculo familiar, que se manifestaria no fato de o deslocamento ter resultado no afastamento de cônjuges que coabitavam.

Outra parte, seguindo a jurisprudência do STJ, baseia seu entendimento no fato de que o dispositivo se refere a ato administrativo vinculado, e os requisitos para sua prática estão prévia e taxativamente definidos em lei. Neste caso, os requisitos são três: (i) existência de um vínculo matrimonial, ou equivalente, (ii) ambos os cônjuges serem agentes públicos e o (iii) deslocamento do cônjuge ter sido realizado no interesse da Administração. Como a lei não estabeleceu exigência de coabitação do casal no momento em que se expediu a ordem para deslocamento, não cabe ao agente público que acrescente este quesito no momento da análise da requisição do cônjuge que pretende acompanhar.  Deste modo, estando preenchidos estes três requisitos, e apenas eles, é obrigatório o reconhecimento do direito do requerente para acompanhar seu cônjuge.

Com o recente julgamento, espera-se que a Administração Pública Federal reconheça o entendimento do STJ e passe a adotá-lo em suas decisões administrativas, reduzindo a litigiosidade entre servidores públicos e a União.

 

1. STJ, AgInt no REsp 1603404/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018.

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