ato legislativo

Enunciado 8 – O exercício da função social das empresas estatais é condicionado ao atendimento da sua finalidade pública específica e deve levar em conta os padrões de eficiência exigidos das sociedades empresárias atuantes no mercado, conforme delimitações e orientações dos §§1º a 3º do art. 27 da Lei 13.303/2016.

 

As empresas denominadas estatais, abrangidas nesse conceito as empresas públicas e as sociedades de economia mista, assim como as suas subsidiárias, exigem, para sua criação, autorização legislativa, nos termos do artigo 37, inciso XIX, da Constituição de 1988.

Para que seja viabilizada a criação de uma empresa estatal, para além de lei específica que a autorize, a Constituição de 1988 determina que a referida exploração direta da atividade econômica em questão por parte do Estado deverá ser necessária aos imperativos da segurança nacional ou atender a relevante interesse coletivo[1], motivo pelo qual o artigo 173, § 1º, inciso I, exige que o estatuto jurídico da estatal disponha sobre “sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade”.

A Lei nº 13.303/2016 (conhecida como “Lei das Estatais”), por sua vez, em seu artigo 2º, § 1º, reforça a necessidade de que haja, na lei que autoriza a criação de uma determinada estatal, a indicação clara do relevante interesse coletivo ou do imperativo de segurança nacional que se insere entre os seus fins institucionais, sendo precisamente essa a conceituação de “função social” trazida pelo diploma legal no caput do artigo 27. 

Contudo, cumpre destacar que as estatais não exercem função social em razão da Lei nº 13.303/2016, mas, sim, das próprias particularidades que envolvem esse grupo de entidades da Administração Pública indireta. As empresas estatais devem estar voltadas à consecução da finalidade social relevante e ao atendimento da função social, uma vez que são esses objetivos que levaram o Estado a exercer atividade econômica de forma direta em primeiro lugar[2].

A Lei das Estatais, portanto, ao apresentar um conceito preciso para a “função social”, não fez mais do que explicitar de forma inequívoca uma concepção que já estava presente no texto constitucional. Da leitura dos dispositivos citados, observa-se que a Lei nº 13.303/2016 está em perfeita consonância com o disposto na Constituição Federal acerca da função social das estatais:

Lei nº 13.303/2016

Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.

 

Constituição Federal

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

Além disso, o artigo 27 da Lei nº 13.303/2016 traz, em seus parágrafos[3], orientações gerais sobre como a função social das empresas estatais deve ser atingida. Nos termos do § 1º, a realização do interesse coletivo a que se dedica a estatal deverá visar ao alcance do bem-estar econômico e à alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa, orientando-se de maneira economicamente justificada.

O § 2º do artigo 27, por sua vez, impõe às estatais o dever de adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam, enquanto o § 3º autoriza a sua atuação em atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca e observando, no que couber, as normas de licitação e contratos da Lei nº 13.303/2016.

Todas as orientações trazidas pelos parágrafos, contudo, devem respeitar a delimitação do caput do artigo 27: o interesse público que deu origem à estatal.

Nesse sentido, ressalta-se que, ao mesmo tempo em que as empresas estatais estão condicionadas pela sua função social, havendo subordinação desta à finalidade pública que ensejou a criação da estatal, não é possível ampliar ou estender de forma irrestrita a função social para abranger objetivos públicos distintos daqueles que justificaram a própria constituição da empresa pública ou sociedade de economia mista em questão.

Explica-se: a empresa estatal está integralmente condicionada à sua função social. Ao mesmo tempo em que não é possível ignorar ou desviar-se da função social imposta pela lei que autorizou a criação da estatal, tampouco é possível que a função social extrapole o objetivo ou a finalidade pública que ensejou a criação dessa empresa.

Ademais, é preciso ter em conta que a adstrição da atuação das estatais à sua função social não decorre apenas do disposto no artigo 27 da Lei nº 13.303/2016, mas, antes, deriva da própria natureza da empresa estatal. Sendo necessário a presença de interesse público relevante para permitir ao Estado o exercício da atividade econômica de forma direta, o atendimento à função social é imperioso para que seja possível concretizar esse interesse. Ao mesmo tempo, não é possível expandir a função social da empresa estatal de forma a extrapolar o objetivo ou a finalidade pública que ensejou sua criação, visto que seria incompatível com o texto constitucional uma ampliação irrestrita da função social, que abrangesse objetivos públicos distintos daqueles que motivaram a criação da empresa estatal.

Dessa forma, observa-se que, mesmo sendo a empresa estatal uma pessoa jurídica de direito privado (e, portanto, pertencente ao mercado), existem circunstâncias que a diferenciam das demais. A estatal possui finalidades públicas específicas previstas na lei que autorizou a sua criação, as quais devem ser atendidas, não sendo possível ter o seu escopo ampliado para além da finalidade que motivou a sua criação.

Ou seja, a empresa estatal é uma pessoa jurídica de direito privado, que precisa atender à finalidade pública para a qual foi criada, ao mesmo tempo em que, evidentemente, também precisa acompanhar os padrões de eficiência impostos pelo mercado. A empresa estatal, portanto, é uma organização que é impactada, concomitantemente, pelo Direito Público e pelo Direito Privado.

É nessa linha que se insere o Enunciado 8, aprovado na I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal, que dispõe o seguinte:

Enunciado 8

O exercício da função social das empresas estatais é condicionado ao atendimento da sua finalidade pública específica e deve levar em conta os padrões de eficiência exigidos das sociedades empresárias atuantes no mercado, conforme delimitações e orientações dos §§1º a 3º do art. 27 da Lei 13.303/2016.

O enunciado aprovado, que traduz precisamente o objetivo e alcance da função social das empresas estatais, reforça o conteúdo dos dispositivos legais presentes na Constituição Federal e na chamada Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) que versam sobre o tema. Concomitantemente, destaca-se que, ainda que haja uma finalidade pública específica, inerente à condição de estatal, estas empresas não podem furtar-se do atendimento aos padrões de eficiência exigidos das sociedades empresárias atuantes no mercado.

Conclui-se, assim, que as empresas estatais devem ter sua atuação sempre pautada pela função social definida em seus estatutos, bem como pela finalidade pública que lhes deu origem, sendo por esta limitadas e orientadas, mas sem esquecer, também, dos padrões de eficiência exigidos pelo mercado – os quais, naturalmente, fazem parte da rotina de uma empresa privada.

 

[1] Art. 173, caput, da Constituição de 1988.

[2] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 553.

[3] Art. 27. […] § 1º A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte:

I – ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II – desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada.

§ 2º A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam.

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Matheus Lopes Dezan[1]

 

Enunciado 7 – Configura ato de improbidade administrativa a conduta do agente público que, em atuação legislativa lato sensu, recebe vantagem econômica indevida.

 

Aos agentes públicos é devido preservar a moralidade, a probidade. É o que está prescrito no caput do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988)[2], por força do qual há, para a Administração Pública, o dever de se ater ao princípio da moralidade, bem como lhe é devido observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência. Isso porque agentes públicos desempenham encargos administrativos, forma de manifestação do interesse público, que não se desvincula da moralidade e das prescrições que provêm da ordem jurídica^[3].

Com efeito, a moralidade, ou probidade, é pressuposto de validade dos atos administrativos, de modo que se fazem inválidos os atos administrativos com vício de moralidade, de probidade^[4]. Urge, contudo, notar que o que se denomina moral jurídica, moral pública ou, ainda, moral administrativa, distingue-se daquilo que se denomina moral comum, pois aquela repousa, necessariamente, sobre regras e sobre princípios do Direito que se impõem sobre os agentes públicos e sobre os terceiros que se relacionam com a Administração Pública^[5].

Dessa forma, em caso de conduta de agente público lesar a moralidade, será viciado o ato administrativo e incorrerá o agente público em improbidade administrativa, infração legal sancionada com a suspensão de direitos políticos, com a perda da função pública, com a indisponibilidade de bens e/ou com a obrigatoriedade de ressarcimento ao erário, por determinação do § 4º do artigo 37 da CRFB/1988[6].

A Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, ou Lei de Improbidade Administrativa (LIA), que dispõe acerca das sanções aplicáveis aos agentes públicos autores de atos ímprobos, concebe quatro hipóteses em acordo com as quais condutas de agentes públicos figuram como afrontosas à moralidade. Por força da Lei, é vedado a agente público i) auferir, em função de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade em entidades administrativas, vantagens patrimoniais indevidas, o que figura como enriquecimento ilícito (art. 9º); ii) lesar o erário, isto é, provocar dano patrimonial à Administração Pública (art. 10); iii) conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário de modo indevido (art. 10-A); e iv) atentar contra os princípio da Administração Pública, registrados explícita ou implicitamente no ordenamento jurídico pátrio (art. 11).[7]

Nesse sentido, posto como vetor de interpretação do inciso I do artigo 9º da Lei de Improbidade Administrativa, o Enunciado nº 7 da I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal dispõe no sentido de que é vedado aos agentes públicos receber, em atuação legislativa lato sensu, vantagem econômica indevida, o que faz ímprobo o ato do agente público. Veja-se, a seguir, transcrição integral do Enunciado:

“Configura ato de improbidade administrativa a conduta do agente público que, em atuação legislativa lato sensu, recebe vantagem econômica indevida.”

Decerto, pode-se afirmar que a locução “atuação legislativa lato sensu”, empregada para compor o Enunciado nº 7, é desprovida de unívoco significado assentado por doutrina ou por jurisprudência, de modo que ao operador do Direito compete inquirir acerca da natureza jurídica do que sejam atos legislativos em sentido amplo e, pois, com amparo em recursos sintáticos e semânticos, conferir à locução sentido.

Paulo de Barros Carvalho distingue, como veículos introdutores de normas jurídicas à ordem jurídica, instrumentos primários e instrumentos secundários. Significa que, para que normas jurídicas integrem a ordem jurídica, é preciso que veículos, quais sejam os instrumentos primários e os instrumentos secundários, as introduzam^[8]. Por essa razão, diferenciam-se os instrumentos primários de introdução de normas jurídicas à ordem jurídica e os instrumentos secundários de introdução de normas jurídicas à ordem jurídica. Estes, tais quais os decretos regulamentares, as instruções ministeriais, as circulares, as portarias, as ordens de serviço e outros atos administrativos normativos, subordinam-se àqueles, tais quais a lei constitucional, a lei complementar, a lei ordinária, a lei delegada, as medidas provisórias e o decreto-legislativo.^[9]

Pode-se, com amparo nessa diferenciação, identificar que atos administrativos normativos fazem as vezes de veículos introdutores de normas jurídicas à ordem jurídica na condição de instrumentos secundários, e atos legislativos fazem as vezes de veículos introdutores de normas jurídicas à ordem jurídica na condição de instrumentos primários^[10]/[11]. Delineia-se, dessa forma, esboço do que são, para o Enunciado nº 7, atos legislativos em sentido amplo e atos legislativos em sentido estrito.

Distinguem-se, em acordo com o Enunciado nº 7, atos legislativos em sentido amplo e atos legislativos em sentido estrito. A categoria atos legislativos em sentido amplo compreende tanto atos normativos que derivam do exercício típico da função legislativa, quanto atos normativos que derivam do exercício atípico da função legislativa, ao passo que a categoria atos legislativos em sentido estrito compreende atos normativos que derivam do exercício típico da função legislativa, somente. Importa salientar que se entende por exercício típico da função legislativa o exercício da função legislativa por agentes públicos que integram o Poder Legislativo, enquanto se entende por exercício atípico da função legislativa o exercício da função legislativa por agentes públicos que não integram o Poder Legislativo^[12].

Para fins de inteligência do Enunciado nº 7, fala-se em atos legislativos em sentido amplo como veículos introdutores de normas jurídicas à ordem jurídica, sejam instrumentos primários, por exercício típico da função legislativa, sejam instrumentos secundários, por exercício atípico da função legislativa, e fala-se em atos legislativos em sentido estrito como veículos introdutores de norma jurídica à ordem jurídica na condição de instrumentos primários, somente, por exercício típico da função legislativa.

Por corolário, em razão do Enunciado nº 7, tanto o agente público que percebe vantagem econômica indevida para exercer de forma típica a função legislativa, quanto o público que percebe vantagem econômica indevida para exercer de forma atípica a função legislativa incorrem em improbidade administrativa.

Cumpre ressaltar que, a despeito da redação do Enunciado nº 7, concebe-se a possibilidade de que agentes públicos membros do Poder Legislativo incorram em improbidade administrativa, desde que os atos administrativos viciosos figurem como leis de efeitos concretos, assim compreendidos os atos normativos formalmente legislativos, mas materialmente administrativos. José dos Santos Carvalho Filho, ao discorrer sobre o exercício atípico da função administrativa por membros do Poder Legislativo por intermédio de leis de efeitos concretos, salienta que

[…] constituem função materialmente administrativas atividades desenvolvidas […] no Poder Legislativo, como as denominadas “leis de efeitos concretos”, atos legislativos que, ao invés de traçarem normas gerais e abstratas, interferem na órbita jurídica de pessoas determinadas, como, por exemplo, a lei que concede pensão vitalícia à viúva de ex-presidente.^[13]

Trata-se, portanto, de exercício atípico da função administrativa cominado com exercício típico da função legislativa, o que fez possível, pois, antes mesmo de consolidar-se o entendimento expresso pelo Enunciado nº 7, a responsabilização de membros do Poder Legislativo por improbidade administrativa, pois que agentes públicos integram, na qualidade de agentes políticos^[14], o Poder Legislativo. Fala-se, em suma, nesses restritos casos, em improbidade legislativa^[15], ou seja, em improbidade administrativa por ato legislativo em sentido amplo.

Exemplo de lei de efeitos concretos é aquela que aumenta subsídios dos membros do Poder Legislativo. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu, com amparo em doutrina de Pedro Roberto Decomain, que esses atos normativos ostentam aspecto formalmente legislativo, mas materialmente administrativo, de modo que se faz possível responsabilizar por improbidade administrativa esses agentes públicos:

Oportuno colacionar o seguinte excerto da obra: A ação por improbidade administrativa não é meio processual adequado para impugnar ato legislativo propriamente dito. Isso não significa, todavia, que todos os atos a que se denomina formalmente de “lei” estejam infensos ao controle jurisdicional por seu intermédio. Leis que usualmente passaram a receber a denominação de “leis de efeitos concretos”, e que são antes atos administrativos que legislativos, embora emanados do Poder Legislativos, podem ter sua eventual lesividade submetida a controle pela via da ação por improbidade administrativa. […] (Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética. 2007, p. 64 e 66).^[16]

No mesmo sentido, há entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que nega seguimento a Recurso Extraordinário interposto contra decisão que condenou os réus por improbidade administrativa configurada por ato legislativo de efeitos concretos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADORES. MAJORAÇÃO DOS SUBSÍDIOS PARA A MESMA LEGISLATURA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.^[17]

Contudo, se se distinguem atos legislativos em sentido amplo e atos legislativos em sentido estrito como sendo, respectivamente, quaisquer atos normativos, e atos normativos que derivam do exercício típico da função legislativa, então, em acordo com o Enunciado nº 7, i) reitera-se a regra do inciso I do artigo 9º da Lei de Improbidade Administrativa e, ainda, ii) amplia-se, para além de hipóteses que tratam de improbidade administrativa por leis de efeitos concretos, a possibilidade de membros do Poder Legislativo serem responsabilizados por improbidade administrativa.

Notadamente, o que pretende o Enunciado nº 7 da I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal, como vetor de interpretação das normas infraconstitucionais a respeito de improbidade administrativa por percepção de vantagem econômica indevida (art. 9, I, LIA), é fazer indistintos os atos legislativos produzidos mediante exercício típico da função legislativa e os atos legislativos produzidos com amparo em exercício atípico da função administrativa, porque expande, para além das previsões doutrinárias e jurisprudenciais (improbidade administrativa por leis de efeitos concretos), as hipóteses de responsabilização dos agentes políticos por improbidade administrativa.

 

[1] Bacharelando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Membro do Grupo de Pesquisas Hermenêutica do Direito Administrativo e Políticas Públicas (HDAPP/UniCeub), certificado pelo CNPq. Membro do Grupo de Pesquisas Direito Racionalidade e Inteligência Artificial (DR.IA/UnB), certificado pelo CNPq. Membro do Grupo de Estudos Direito e Economia (GEDE/UnB/IDP), certificado pelo CNPq. Membro do Laboratório de Políticas Públicas e Internet (LAPIN). Estagiário em Schiefler Advocacia. E-mail: matheus.ldezan@gmail.com.

[2] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 80.

[4] Ato jurídico válido é ato jurídico adequado à ordem jurídica. Assim, atos administrativos ímprobos, porquanto contrários à ordem jurídica que lhes prescreve o dever de moralidade, são inválidos. Acerca da tese da correção, ou pretensão à correção, cf. ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: WMF Martins Fones, 2009, p. 92-97;149-155.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 83;93.

[6] Art. 37. […] § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

[7] BRASIL. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 23. nov. 2020.

[8] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed. rev. e amp. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 45-46.

[9] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed. rev. e amp. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 56-76.

[10] DEZAN, Sandro Lúcio. Fundamentos de direito administrativo disciplinar. 4. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2019, p .130.

[11] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 161.

[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. ed. 31, rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 2-3.

[13] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. ed. 31, rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 5.

[14] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 71-73.

[15] MOÇA, Ricardo Benetti Fernandes. A Improbidade Administrativa por Atos Legislativos – Panorama atual e breves reflexões. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-benetti-fernandes-moca/a-improbidade-administrativa-por-atos-legislativos-panorama-atual-e-breves-reflexoes. Acesso em: 23. out. 2020.

[16] STJ, REsp 1.101.359/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/11/2009.

[17] STF, RE 597.725, Relatora Min. Cármen Lúcia, publicado em 25/09/2012.

 

REFERÊNCIAS

 ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: WMF Martins Fones, 2009, p. 92-97;149-155.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 23. nov. 2020.

BRASIL. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 23. nov. 2020.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. ed. 31, rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 5.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed. rev. e amp. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 45-46.

DEZAN, Sandro Lúcio. Fundamentos de direito administrativo disciplinar. 4. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2019, p .130.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 80.

MOÇA, Ricardo Benetti Fernandes. A Improbidade Administrativa por Atos Legislativos – Panorama atual e breves reflexões. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-benetti-fernandes-moca/a-improbidade-administrativa-por-atos-legislativos-panorama-atual-e-breves-reflexoes. Acesso em: 23. out. 2020.

STF, RE 597.725, Relatora Min. Cármen Lúcia, publicado em 25/09/2012.

STJ, REsp 1.101.359/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/11/2009.

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