Tendências jurisprudenciais da responsabilidade civil de sócios: Reposição de lucros fictícios ou ilegalmente distribuídos.
Neste texto, seguiremos discutindo as hipóteses de responsabilização civil de sócios no Direito brasileiro, bem como o tratamento dado ao tema pela jurisprudência pátria. Anteriormente, debruçamo-nos sobre o caso dos sócios remissos e dos sócios que integralizam o capital social de forma irregular, vale conferir.
Na oportunidade, diferenciamos as duas formas de responsabilização de sócios: (i) pela responsabilização direta por obrigação própria, quando o sócio infringe dever legal, contratual ou extracontratual por ele pessoalmente assumido no contexto empresarial; e (ii) pela responsabilização indireta, quando alguma exceção legal (geralmente por ato fraudulento) afasta a autonomia patrimonial da sociedade e o sócio passa a responder pessoalmente por dívidas da sociedade.
O tema que trataremos hoje faz referência à responsabilidade dos sócios em caso de distribuição irregular de lucros, quando ilegais ou fictícios (aqueles que são rateados em desacordo com os balanços contábeis e com a situação patrimonial real da sociedade). Algumas premissas devem ser estabelecidas antes, no entanto.
Distribuição ilegal de lucros e dividendos
Para situar o tema, já iniciamos com uma possível divergência interpretativa. Nos parece que é possível ler os artigos 1.009 e 1.059 do Código Civil de duas formas diferentes.
Para a primeira interpretação, o artigo 1.009 do Código Civil teria afastado a autonomia patrimonial da sociedade quando os sócios, em conluio com o administrador, recebessem lucros fictícios ou ilícitos. Em outras palavras, distribuído irregularmente os lucros, se este ato causar dano a alguém, os sócios podem ser condenados a ressarcir o prejudicado em conjunto com o administrador e a própria sociedade. Se a ofensa ao dever legal for perpetrada por mais de um sócio em prejuízo ao capital social, eles respondem solidariamente pela reposição da quantia (artigo 1.059 do Código Civil).
Mas como a distribuição de lucros irregularmente pode causar danos a terceiros? Os exemplos mais comuns que se poderia imaginar são: (i) distribuição desproporcional de lucros à participação societária, quando isso for vedado pelo contrato social ou for feito em desacordo com o que estiver estabelecido no documento (não atingir quórum especial, por exemplo); (ii) distribuição de lucros para apenas um ou alguns sócios, excluindo determinados sócios do rateio (artigo 1.008 do Código Civil); e (iii) a distribuição de lucros fictícios como forma de esvaziar o patrimônio social e lesar credores. No primeiro e segundo casos, os lesados são um ou alguns dos sócios, no terceiro, o prejudicado é um credor da sociedade.
Para a segunda interpretação, o artigo 1.009 do Código Civil não teria criado hipótese de suspensão da autonomia patrimonial, e a responsabilidade solidária ali mencionada serviria apenas para que todos os sócios respondessem, em conjunto, pela recomposição do valor ilegalmente distribuído, e não pela solidariedade para com a sociedade pelas obrigações firmadas com terceiros. Esse nos parece o entendimento mais adequado e que se coaduna com uma leitura conjunta com o artigo 1.059 do Código Civil.
Ou seja, caberia apenas à sociedade, como verdadeira prejudicada pela distribuição dos lucros fictícios ou irregulares (pois foi do patrimônio da empresa que os valores foram subtraídos), exigir dos sócios a recomposição patrimonial, sempre no limite do que foi ilegalmente rateado. Não poderiam os sócios ou terceiros prejudicados, com base no artigo 1.009 do Código Civil, exigir a responsabilização solidária dos sócios pelo pagamento dos débitos contraídos pela sociedade.
Na hipótese de distribuição ilegal de lucros que lese demais sócios ou terceiros, entendemos que o caminho correto passa pelo ajuizamento de ação pelo prejudicado, que deverá exigir da sociedade o cumprimento da obrigação ou da lei (distribuição correta de lucros, se for o sócio o prejudicado, ou adimplemento da obrigação, se for o credor). Em sendo o caso, caberia a responsabilização dos sócios apenas se configurados os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica, na forma do artigo 50 do Código Civil.
Independentemente da interpretação, a lei exige comportamento culposo, no mínimo, para a configuração do ilícito. Para responder solidariamente pelos danos causados, o sócio que se beneficiou da distribuição só responderá se conhecer, ou devesse conhecer, a sua ilegitimidade.
Em sendo sociedade anônima (S/A), a divergência não parece existir e, regra geral, respondem apenas os administradores pela reposição em caso de distribuição irregular de dividendos, inclusive na seara penal (artigo 177, §1º, inciso VI, do Código Penal), mas os acionistas que receberam os dividendos de má-fé (que restará presumida caso o lucro seja partilhado sem prévio levantamento de balanço ou em desacordo com este) também respondem pela restituição dos valores auferidos (artigo 201, §1º, da Lei das S/A). A diferença da S/A para a LTDA. é que, naquela, não parecer ser possível aplicar a interpretação de suspensão da autonomia patrimonial da sociedade para atingir o sócio.
A questão não é muito tratada na jurisprudência, mas algumas reflexões podem ser extraídas dos poucos julgados que efetivamente enfrentaram o artigo 1.009 do Código Civil.
Aspectos jurisprudenciais: ônus da prova e forma de recomposição
Ajuizada a ação para buscar a responsabilização do sócio que recebeu lucros fictícios ou ilegais, cabe ao autor (acusador) provar o ilícito, sob pena de ver julgado improcedente o pleito e responder pelas custas e honorários sucumbenciais do processo. Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. RECONVENÇÃO FUNDADA EM RETIRADA DE LUCROS ILÍCITOS OU FICTÍCIOS. ÔNUS DA PROVA . RECONVINTE. APURAÇÃO DE HAVERES. FASE DISTINTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ . MERA PRETENSÃO FUNDADA NO DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O pedido condenatório formulado em reconvenção da sociedade buscando indenização por lucros ilícitos ou fictícios (art . 1.009, do Código Civil) depende da prova produzida após a ordinarização do procedimento (art. 603, § 2º, do CPC). 2 . A apuração de haveres dá início à liquidação da cota social, por meio da verificação do valor real da participação societária, positiva ou negativa, no momento do desligamento. É, portanto, um desdobramento natural da retirada do sócio. Não se presta para apurar as alegações de fato formuladas em reconvenção, que exigem demonstração específica seguindo as regras de distribuição dos ônus de prova ainda na fase de conhecimento (art. 373, do CPC) . 3. A imposição de multa por litigância de má-fé demanda a presença dos requisitos do art. 80, do CPC, não verificados na espécie. 4 . Apelação conhecida e desprovida.
O julgado acima também traz entendimento processual interessante: o procedimento de apuração de haveres em caso de dissolução parcial não se presta à análise das provas da distribuição ilícita de dividendos. Se quiser discutir o tema, cabe ao interessado apresentar reconvenção ou ajuizar nova ação para que o contraditório seja exercido na fase de conhecimento, e não de liquidação ou execução.
Entendimento relevante foi apresentado no julgado a seguir. Apesar de não vislumbrar provas aptas à subsidiar o pleito de responsabilização solidária, compreendeu-se que, caso fosse provada a distribuição fictícia por adiantamento geral de dividendos proporcionalmente à participação do capital social, não apenas os sócios acusados deveriam recompor o rateio irregular, mas também o sócio acusador. Veja-se:
(…) 8. Está correta a sentença em julgar improcedente o pedido de restituição de lucros formulado pelos autores, pois não há prova efetiva da distribuição de lucros fictícios por antecipação, e restou efetivamente comprovado nos autos que a distribuição de recurso da empresa autora sempre observou a proporção das cotas sociais, de modo que não houve recebimento de valores a maior pelo réu, com relação aos outros sócios. 8.1. Caso fosse comprovada a distribuição de lucros fictício para os sócios, por antecipação, mas de forma proporcional ao número de cotas, caberia a todos os sócios, e não apenas ao réu, a restituição de eventuais valores recebidos indevidamente, de modo a reintegrar o capital social da empresa para fins de apuração de haveres, por imperativo legal disposto no artigo 1009, do CC.
Apesar de as reflexões acima aplicarem-se em âmbito judicial, podemos citar efeitos práticos extrajudiciais do entendimento: se um dos sócios acusa, extrajudicialmente, o outro de distribuir ou receber lucros ilícitos, deve apresentar provas de sua acusação. Se for infundada, o sócio acusador pode até mesmo responder por danos materiais, morais, calúnia, difamação ou injúria, a depender das circunstâncias em que a afirmação for proferida. Se for fundada, os sócios deverão devolver a parcela irregular dos lucros, mas o sócio acusador também deverá fazê-lo, caso tenha recebido dividendos fictícios, e não se eximirá deste dever pelo simples fato de ter sido o sujeito que descortinou a fraude.
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