O Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, que é constitucional a incidência de imposto sobre serviço de qualquer natureza – ISSQN em atividade de “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”, prevista no item 17.25 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

A controvérsia do caso se refere à alegada inconstitucionalidade decorrente do reconhecimento de que o serviço descrito no item 17.25 da Lei Complementar 116/2003, alterada pela Lei Complementar 175/2016, seria enquadrado materialmente na tributação de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, especificamente em relação à “comunicação”.

No voto, o Ministro Dias Toffoli, relator do caso, explicou que a previsão é juridicamente adequada, uma vez que não se definiu, no âmbito da Constituição, quais seriam os serviços passíveis de incidência de ISSQN, reservando à Lei Complementar esse detalhamento.

Assim, para distinguir a incidência de ISSQN e ICMS, o Relator firmou um critério objetivo: “caso a atividade esteja definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto municipal, deve apenas esse incidir, ainda que ela envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na própria lei.”. Ou seja, é reconhecida a precedência da tributação por ISSQN, sendo a incidência de ICMS residual. 

Na dúvida sobre qual o tributo aplicável a um caso concreto (ISSQN ou ICMS), deve-se fazer a pergunta: qual a natureza do serviço principal prestado? Se esse serviço for descrito numa das hipóteses da lista anexa à LC 116/2003, então a resposta é que será tributado por ISSQN.

Nas hipóteses relativas à inserção de um texto, vale registrar que o fato de haver atividades acessórias na prestação do serviço (por exemplo, envolvendo a locação de um bem) não descaracteriza a atividade principal, fazendo incidir a tributação municipal.

Este entendimento já vinha sendo adotado nos tribunais pátrios. Em 2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo já havia reconhecido a incidência de ISSQN em inserção de texto em mídia eletrônica e, por consequência, afastando a incidência de ICMS:

AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – Pedido de declaração de inexigibilidade de relação jurídico-tributária para que afaste a incidência do ICMS sobre a atividade de veiculação de publicidade em sítio eletrônico da autora – Sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre a atividade – Sentença mantida – A veiculação de publicidade em sítio eletrônico não corresponde à prestação de serviço de comunicação – Recurso do Fisco desprovido e recurso da autora acolhido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1033519-28.2016.8.26.0053; Relator (a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/05/2019; Data de Registro: 30/05/2019)

Em seu voto, o Relator Magalhães Coelho adotou o entendimento de que “Com isso [inclusão do item 17.25 na lista de serviços tributáveis por ISSQN], nota-se que a inserção de propagandas e publicidade em qualquer meio que não seja livro, periódico ou radiofusão, tornou-se atividade potencialmente tributável pelo ISSQN.”.

Assim, as empresas que atuam no mercado publicitário, especialmente em atividades que podem ser enquadradas como “inserção de textos”, deverão se atentar, com o auxílio da assessoria jurídica e contábil, a confirmar qual a natureza dos serviços prestados e, por consequência, qual a tributação incidente: ISSQN ou ICMS, assegurando sua conformidade tributária.