A Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, em representação relatada pelo Ministro Jorge Oliveira, considerou irregular o edital que silencia sobre a forma de composição do BDI e dos encargos sociais das licitantes optantes pelo Simples Nacional. 

Para o Tribunal, a omissão afronta os princípios do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório. No caso examinado, ela abriu espaço para que as quatro propostas de menor preço fossem eliminadas do certame.

 

O quadro normativo

O art. 13, § 3º, da Lei Complementar 123/2006 dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional do recolhimento das demais contribuições instituídas pela União, entre elas as devidas às entidades do sistema sindical e aos serviços sociais autônomos. O regime também recolhe de forma unificada tributos que, nas demais empresas, aparecem destacados na composição do BDI, como ISS, PIS e Cofins.

A consequência incide diretamente na formação de preços. A empresa optante que preenche a planilha com os percentuais do regime comum orça custo que não irá suportar, e a Administração termina por remunerar encargo inexistente. Por isso o TCU firmou, no Acórdão 2622/2013-Plenário, o entendimento de que os editais devem prever que as optantes pelo Simples Nacional discriminem no BDI os percentuais de ISS, PIS e Cofins compatíveis com as alíquotas a que estão obrigadas e excluam dos encargos sociais as contribuições de cujo recolhimento estejam dispensadas.

O comando tem assento no princípio do julgamento objetivo. Sem a regra no edital, a Administração fica sem parâmetro previamente publicado para aferir a compatibilidade entre o preço ofertado e a composição apresentada, e a análise das planilhas escorrega para o critério pessoal de quem as examina. Na Lei 14.133/2021, a questão se reconduz ao art. 5º, que arrola entre os princípios da contratação pública o julgamento objetivo e a vinculação ao edital, e encontra reforço no art. 4º, pelo qual o tratamento diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte integra o regime das contratações.

 

O caso concreto

A representação partiu de licitante desclassificada em tomada de preços de 2023, conduzida por município do Tocantins para a construção de um parque de vaquejada com recursos provenientes de convênio federal. O valor estimado era de R$ 400.440,00, o certame foi regido pela Lei 8.666/1993 e o critério de julgamento era o de menor preço global.

Cinco propostas foram apresentadas. O parecer técnico de engenharia desclassificou as quatro primeiras colocadas, todas optantes pelo Simples Nacional, sob o fundamento de que suas composições de encargos sociais registravam valores superiores aos efetivamente suportados no regime e de que o BDI trazia percentuais de ISS, PIS e Cofins incompatíveis com a Lei Complementar 123/2006. Restou classificada a única licitante fora do regime, cuja proposta, de R$ 379.979,23, era a mais cara das cinco e superava em cerca de 9,7% a de menor preço.

O dispositivo do edital invocado para desclassificar era genérico. Previa a eliminação da proposta que apresentasse incompatibilidades entre os preços ofertados e as composições dos mesmos, sem estabelecer, em nenhum ponto do instrumento convocatório, regra expressa sobre como as optantes pelo Simples deveriam compor tributos e encargos, nem parâmetro objetivo de aferição vinculado ao regime tributário do licitante.

 

O entendimento fixado

É irregular a ausência de previsão no edital de que as licitantes optantes pelo Simples Nacional apresentem, na composição do BDI, percentuais de tributos e contribuições compatíveis com as alíquotas a que estão obrigadas, bem como excluam dos encargos sociais as contribuições de cujo recolhimento estejam dispensadas (art. 13, § 3º, da LC 123/2003), por afrontar os princípios do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório (art. 5º da Lei 14.133/2021).

A representação foi julgada parcialmente procedente. O Tribunal tratou a falha como irregularidade de natureza formal e limitou-se a dar ciência ao município, porque o contrato já estava integralmente executado e recebido sem ressalvas, o valor contratado ficou abaixo da estimativa e não se identificou direcionamento, fraude ou má-fé na condução do certame.

 

As implicações práticas

Para quem elabora editais, a providência é de baixo custo e tem efeito preventivo alto: inserir, no capítulo de apresentação e julgamento das propostas, cláusula que reproduza o comando do Acórdão 2622/2013-Plenário, com indicação de quais tributos devem ser discriminados no BDI e de quais contribuições ficam excluídas dos encargos sociais das optantes pelo Simples Nacional. Uma cláusula genérica de incompatibilidade entre preços e composições não sustenta desclassificação fundada no regime tributário do licitante.

Para as microempresas e empresas de pequeno porte que disputam obras e serviços de engenharia, a decisão recomenda preencher a planilha com as alíquotas efetivamente suportadas e guardar a memória de cálculo. O uso de um BDI de prateleira, calibrado para o regime comum, cria discrepância entre preço e composição e fornece à comissão o argumento que motivou as quatro desclassificações examinadas.

Para a advocacia, a ausência da previsão é fundamento de impugnação ao edital, oponível no prazo do instrumento convocatório. Depois do julgamento, o mesmo vício ainda serve ao recurso administrativo e à representação, embora com outra roupagem: o que se alega já não é a omissão em abstrato, e sim a desclassificação apoiada em critério que o edital não previu de forma expressa e objetiva.

O desfecho do caso também ensina sobre oportunidade. A licitante que ofertou o menor preço obteve o reconhecimento da irregularidade quatro anos depois, quando a obra estava concluída, paga e com vigência contratual expirada. A representação rendeu precedente ao mercado e nenhum proveito a quem a apresentou.

 

 

Acórdão 4668/2026-TCU-2ª Câmara, rel. Min. Jorge Oliveira, Representação, TC 036.347/2023-0, sessão de 1º de setembro de 2026.