direito das sucessões

por Schiefler Advocacia1 de março de 2021 Atividades Jurídicas, Direito de Família0 comments

O entendimento foi fixado no Tema de Repercussão Geral nº 825.

por Schiefler Advocacia

O Supremo Tribunal Federal (STF) terminou na última sexta-feira, 26/02, o julgamento do Tema de Repercussão Geral 825, de relatoria do Ministro Dias Toffoli que discutia a possibilidade de os Estados fazerem uso da sua competência legislativa para instituir o Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação (ITCMD) de doações e heranças de bens situados no exterior.

Trata-se de um tema extremamente sensível ao Direito Sucessório e àqueles que desejam planejar a sua sucessão e a perpetuação do seu patrimônio. A Constituição da República determina que estes bens estão sujeitos a tributação, todavia, para que isso ocorra, seria necessária a criação de uma Lei Complementar de competência da União – que nunca foi editada.

Em razão desta omissão, alguns estados já haviam editado e estabelecido nas suas leis estaduais a determinação do pagamento deste imposto. No estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o órgão especial do TJRJ decidiu pela constitucionalidade da lei estadual. Já em São Paulo, embora haja decisão entendendo pela inconstitucionalidade da lei paulista, a Secretaria da Fazenda seguia cobrando o imposto.

A tese vencedora foi a levantada pelo Relator, Ministro Dias Toffoli, que entendeu que o imposto só pode ser regulamentado por meio de Lei Complementar Federal, vetando a atuação dos estados, nos termos do que dispõe o artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal[1].

Com esta decisão, os Estados precisarão se abster desta cobrança.

Ainda pendente de decisão está a modulação dos efeitos da decisão no tempo, ou seja, se irá ou não retroagir – o que possibilitaria o pedido de devolução do imposto já pago. Os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin afirmaram que as legislações estaduais vigentes até o momento são nulas e não poderiam ter produzido efeitos, admitindo a repetição indébito. Já os Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Kassio Nunes Marques e Ricardo Lewandowski votaram para que a decisão não tenha efeito retroativo e as cobranças já feitas com base nas leis estaduais não sejam ressarcidas.

STF. Recurso Extraordinário nº 851108. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4667945

[1] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; § 1º O imposto previsto no inciso I: III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

por Schiefler Advocacia25 de janeiro de 2021 Atividades Jurídicas, Direito de Família1 comment

O entendimento foi proferido pela 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP em votação unânime.

por Schiefler Advocacia

A Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve decisão que determinou que herdeiros residentes em imóvel ainda não partilhado paguem aluguel à irmã que não usufrui do bem.

O Desembargador Berreta da Silveira, relator do caso, balizou sua decisão sob o argumento de que o fato de o inventário ainda estar inacabado não autoriza que alguns herdeiros, em detrimento dos demais, utilizem da coisa em comum sem contrapartida, sob pena de enriquecimento ilícito.

Nos termos dos artigos 1.784 e 1.791 do Código Civil, com a abertura da sucessão a herança tramite-se, desde logo, como um todo unitário, a todos os herdeiros e, até a efetiva partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e a posse da herança será indivisível e será regida pelas normas relativas ao condomínio.

O posicionamento adotado pela egrégia corte paulista vai ao encontro do que já vem, há muito, sendo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Para mais informações sobre o caso, acesse:

https://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia?codigoNoticia=63050&pagina=6

por Schiefler Advocacia18 de janeiro de 2021 Atividades Jurídicas, Direito de Família0 comments

O Superior Tribunal de Justiça deve uniformizar o entendimento sobre o tema, que será julgado sob o rito dos recursos repetitivos.

por Schiefler Advocacia

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais 1.896.526/DF e 1.895.486/DF, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, no intuito de uniformizar entendimento acerca da necessidade de se comprovar o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) como requisito para a homologação da partilha.

Afetar um processo significa dizer que ele foi encaminhado para o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos^[1]. A necessidade desse procedimento está na volumosa demanda de processos com controvérsias do mesmo tema nos tribunais brasileiros. A partir disso, todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, no território nacional, que versem acerca do Tema Repetitivo 1.074^[2] do STJ ficarão suspensos até o julgamento dos recursos.

Ressalta-se que a Ministra Relatora, no acórdão de afetação dos recursos, sublinhou que a 1ª e a 2ª Turmas do STJ possuem o entendimento pacífico da desnecessidade de comprovação da quitação do ITCMD como condição para homologar a partilha ou expedir a carta de adjudicação. Contudo, ainda que este entendimento seja uniforme, existem muitas decisões a respeito dessa controvérsia. Por exemplo, a Ministra Relatora destaca que

“[…] Além do Distrito Federal, origem do presente recurso, há, igualmente, demandas envolvendo a matéria em Sergipe (REsp n. 1.828.928/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2020), Minas Gerais (REsp n. 1.864.440/MG, de minha relatoria, DJe 23.10.2019), Mato Grosso (REsp n. 1.702.825/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.12.2018) e São Paulo (REsp n. 1.405.564/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 29.06.2018)^[3].

Após o julgamento destes recursos, as soluções jurídicas que envolvem este tema se tornarão mais ágeis, uma vez que haverá a uniformização do tema. Os acórdãos podem ser conferidos aqui: REsp 1.896.526/DF e REsp 1.895.486/DF.

^[1] Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

[…]

5º O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.

^[2] “Necessidade de se comprovar, no arrolamento sumário, o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) como condição para a homologação da partilha ou expedição da carta de adjudicação, à luz dos artigos 192 do CTN e 659, parágrafo 2º, do CPC/2015”.

^[3] STJ, REsp – Recurso Especial n. 1.896.526/DF, Ministra Relatora, 1ª Seção, Julgamento: 17/11/2020.

por Schiefler Advocacia23 de novembro de 2020 Atividades Jurídicas, Direito de Família0 comments

A chegada da terceira idade causa a inversão de papéis, transferindo aos filhos a responsabilidade de cuidado para com os pais idosos.

por Maria Luisa Machado Porath

Maria Luisa Machado Porath^[1]

De forma geral, entende-se que os filhos possuem responsabilidade perante os pais idosos. Isso porque os pais cuidam dos filhos e, naturalmente, há a inversão de papéis, com a chegada da terceira idade. E para quem não possui filhos ou quando são falecidos, ou ainda, quando há o abandono afetivo inverso, a quem compete cuidar do idoso? E quais seriam essas responsabilidades?

Muito se discute sobre o abandono afetivo quando os pais não zelam pelo seu filho. Ou seja, quando há a ausência de uma paternidade/maternidade responsável: alguém que proporcione o cuidado esperado de pais para com os filhos. Contudo, quando se inverte a lógica, isto é, quando omisso o cuidado dos filhos para com os pais idosos, ocorre o chamado abandono afetivo inverso. Jonas Figueiredo Alves conceitua-o como “[…] a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família”^[2].

Com a atual pandemia da COVID-19, foram noticiados diversos casos de abandono de idosos, seja em seus próprios lares ou nas casas de repouso. A justificativa para tal omissão de cuidado era o distanciamento social. No entanto, ainda, e principalmente, em casos extremamente vulneráveis como a que a atualidade está vivendo, o dever de zelo para com o idoso deve permanecer. A razão disso é que, muitas vezes, o idoso já não consegue realizar as tarefas básicas diárias e, assim, necessita de uma ajuda externa. Como conciliar sozinho o medo da pandemia, as limitações físicas e mentais e as restrições de deslocamento para evitar a propagação do contágio do novo coronavírus?

A Lei Federal nº 10.741/2003, que dispõe acerca do Estatuto do Idoso, em seu artigo 3º, afirma que é

obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Delimitação das Responsabilidades dos sujeitos…

Primeiramente, quando se fala em comunidade, sociedade e Poder Público, os cuidados se restringem ao respeito e à efetivação dos direitos dos idosos. Isso significa dizer que compete ao Poder Público prover saúde, educação, lazer, etc. A comunidade e a sociedade, de forma geral, devem respeitar e assegurar que esses direitos sejam resguardados. Ou seja, esse cuidado se refere mais à efetivação dos direitos coletivos do idoso e ao respeito do princípio da dignidade da pessoa humana.

No entanto, quando se fala em obrigação da família, os deveres de cuidado se aprofundam. O artigo 229 da Constituição Federal afirma que “[…] os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. Como já mencionado, ocorre a inversão de cuidados, quando os pais encaram a terceira idade. Contudo, na falta de filhos, chamam-se os netos; e, na ausência de outros descendentes, os irmãos e outros parentes colaterais^[3]. Em último caso, cabe ao Poder Público prover assistência social ao idoso^[4].

Quais são as responsabilidades de cuidado para com o idoso no seio familiar?

Conforme bem pontuado pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nancy Andrighi, “amar é faculdade, cuidar é dever”^[5]. Isso significa que não há como obrigar o cultivo do amor, mas o cuidado é um dever familiar de via de mão dupla: de pais para filhos e vice-versa. Nesse sentido, quando se está diante de um abandono afetivo, seja ele inverso ou não, há a possibilidade de reparação civil, indenização, a depender do caso concreto.

A responsabilidade principal, que permeia todas as outras, é o de prover alimentos ao idoso. Não no sentido restrito da palavra, vez que o direito de alimentos abrange o mínimo necessário para que o idoso possa viver e aproveitar a sua velhice com dignidade. Nesse sentido, outros gastos são incluídos no cálculo base para a pensão alimentícia, por exemplo:

saúde (despesas médicas de forma geral: plano de saúde, remédios, consultas, exames…);
vestuário;
higiene;
lazer;
moradia (água, luz, gás, internet, telefone, aluguel, limpeza…);
compras no mercado;
transporte;
etc.

Ressalta-se que há uma particularidade no direito a alimentos dos idosos: ao contrário do que prevê o artigo 1.698^[6] do Código Civil, aplica-se o artigo 12 do Estatuto do Idoso em que afirma que a obrigação é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores. Em outras palavras, o idoso não fica restrito à quota parte de cada prestador; pode cobrar a integralidade dos alimentos a qualquer um deles.

E no caso de abandono afetivo pelos pais ainda quando menores os filhos, persiste a obrigação de cuidado do idoso?

Apesar da previsão expressa de cuidado dos filhos para com os pais idosos, é possível que a relação familiar se abale por diversos motivos. Uma vez os filhos adultos, há, inclusive, casos de rompimento familiar; contudo, quando os pais idosos alegam abandono afetivo inverso, os filhos rebatem que houve abandono afetivo na infância.

Portanto, questiona-se qual seria o caminho jurídico a seguir: obrigar os filhos a prestarem cuidados para com os pais que o abandonaram na infância ou afastar esse dever? Entretanto, a resposta jurídica depende de cada caso. Assim, se você está passando por uma situação semelhante ou se conhece alguém que esteja, é imprescindível que contate um advogado ou uma advogada especialista em direito de família. Somente através de uma consulta jurídica, com uma análise aprofundada do caso, é possível traçar uma estratégia jurídica, a fim de minimizar qualquer sofrimento familiar.

^[1] Estagiária na Schiefler Advocacia. Graduanda da sétima fase em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Graduada em Licenciatura e Bacharelado em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) — 2015.

^[2] Alves, J. F. Abandono afetivo inverso pode gerar indenização. Revista IBDFAM –Instituto Brasileiro de Direito de Família, 16 de jul. de 2013. Disponível em: <https://www.ibdfam.org.br/noticias/5086/+Abandono+afetivo+inverso+pode+gerar+indeniza%C3%A7%C3%A3o#:~:text=JF%20%2D%20Diz%2Dse%20abandono%20afetivo,da%20seguran%C3%A7a%20afetiva%20da%20fam%C3%ADlia.>. Acesso em 17 nov. 2020.

^[3] Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

^[4] Art. 14. Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social.

^[5] CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ – REsp: 1159242 SP 2009/0193701-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/04/2012, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2012 RDDP vol. 112 p. 137 RDTJRJ vol. 100 p. 167 RSTJ vol. 226 p. 435)

^[6] Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

por Schiefler Advocacia18 de setembro de 2020 Atividades Jurídicas, Direito de Família0 comments

O testamento, de forma geral, é o ato de manifestação de última vontade de uma pessoa, e pode tratar inclusive sobre o conteúdo intangível do falecido, guardado em espaço virtual, como senhas, redes sociais e contas na internet.

por Maria Luisa Machado Porath

Maria Luisa Machado Porath^[1]

Você já refletiu sobre o que deseja fazer com as suas contas nas redes sociais após o seu falecimento? Ou então com aquelas fotografias ou livros digitais que coleciona de forma tão cuidadosa? Refletir sobre a herança digital, sobretudo devido ao surgimento de novas profissões, como os influencers digitais, é de extrema importância para que se destine os seus bens digitais^[2] conforme a sua vontade.

Mas o que é Herança Digital?

Destaca-se que, apesar do Código Civil ter entrado em vigor em 2002, a sua estrutura, em muitos aspectos, já nasceu “ultrapassada”. Isso é perceptível principalmente no Direito Sucessório, uma vez que não acompanhou o avanço tecnológico da sociedade. Em termos práticos, o atual Código Civil não abarca o conceito de Herança Digital.

Portanto, a fim de compreender esse termo, deve-se apoiar em pesquisas jurídicas, como doutrinas e Projetos de Lei (PL). Por exemplo, o PL nº 8562/2017^[3] conceitua herança digital como todo conteúdo intangível — que não se pode tocar — do falecido, guardado em espaço virtual, e transmissível aos herdeiros. Por exemplo:

senhas;
redes sociais;
contas da internet;
qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido.

Entretanto, o professor Pablo Malheiros Cunha Frota^[4] entende de modo diverso. Ele declara que por se tratar de direito personalíssimo^[5] do falecido, a transmissibilidade automática aos herdeiros se torna impossível; assim, deveria ser extinto quando do falecimento. Exceto, claro, se o falecido expressamente se manifestar sobre, por exemplo, em testamento.

Por que o Testamento é importante para a Herança Digital?

Inicialmente, destaca-se que o testamento, de forma geral, é o ato de manifestação de última vontade de uma pessoa acerca do destino dos seus bens e de outros assuntos de caráter não patrimonial^[6]. No nosso Código Civil de 2002, temos as seguintes espécies de testamento:

Público — escrito e registrado por um tabelião, conforme as declarações do testador^[7];
Particular — escrito pelo testador, de próprio punho ou por processo mecânico^[8];
De urgência — considerado uma “subdivisão” do testamento particular, possui maior flexibilidade quanto aos seus requisitos, uma vez que é utilizado somente em casos de grave risco à vida do testador^[9];
Cerrado/Secreto — escrito pelo testador (ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado) e somente terá validade se aprovado pelo tabelião^[10].

Para fins de aprofundamento do tema, indica-se a leitura do artigo que trata do conceito de testamento e suas diferentes espécies.

Acerca de sua importância, enquanto não houver norma específica sobre a herança digital, o testamento se mostra um instrumento eficiente para suprir essas lacunas jurídicas. Se entendermos que os bens digitais são passíveis de transmissibilidade, compras de jogos, livros, etc. por aplicativos como Google Play e Apple, poderiam ser discriminados no testamento.

Questão controversa: os usuários são proprietários desses bens ou possuem mera licença de uso, conforme previsto nos Termos de Adesão de algumas empresas?

Caso se entenda pela primeira opção, a transmissibilidade desses bens aos herdeiros é lícita e, por conseguinte, passível de discriminação no testamento. Contudo, na segunda hipótese, os usuários têm apenas a licença de uso e, nesse caso, por ser um direito personalíssimo, a sua extinção virá com a morte.

Lojas como Google Play e Apple, por exemplo, entendem que o usuário detém apenas a licença de uso. Desse modo, a sucessão restaria prejudicada, eis que a transmissibilidade aos herdeiros seria impossível, de acordo com os contratos de adesão das empresas.

Ressalta-se que, no Brasil, essa cláusula de intransmissibilidade poderá ser caracterizada como abusiva, porque tende a ferir o princípio da função social da herança — redistribuição da riqueza do falecido. Isso, claro, se tomarmos como verdadeira a opção de que o usuário é proprietário dos bens digitais.

Uma alternativa, portanto, seria estabelecer um contrato particular com as empresas. No entanto, sabemos que, na prática, isso se torna praticamente inviável. Nesse sentido, o testamento se torna uma opção palpável no nosso mundo jurídico brasileiro.

Independentemente de como for resolvida a controvérsia da intransmissibilidade dos bens digitais, é possível determinar no testamento quais as destinações de suas contas nas redes sociais. Por exemplo, se deseja excluir, transformar em memorial e dentre outras opções elencadas pelo testador. Isso se comprova pelo fato de que no testamento, consoante informado no início desse item, pode-se elencar tanto bens patrimoniais quanto não patrimoniais.

Enquanto não realizo um testamento, o que posso fazer para proteger as minhas informações virtuais ainda em vida?

Algumas redes sociais, nos seus termos de uso e políticas, mencionam possibilidades de como proceder com a sua conta após o seu falecimento. Por exemplo:

Facebook — você pode configurar para excluir de forma permanente a sua conta ou indicar um contato herdeiro que também poderá solicitar a remoção de sua conta ou transformá-la num memorial^[11];
Instagram — após o seu falecimento, os familiares próximos poderão solicitar a exclusão da conta ou transformá-la em memorial. Até o momento, setembro de 2020, não há informação sobre você decidir o que fazer com a sua conta após seu falecimento, como no Facebook^[12].
Twitter — de modo bem semelhante ao Instagram, após o seu falecimento, familiares próximos poderão solicitar a remoção de sua conta. Igualmente, até o momento, não há como configurar o que fazer com a sua própria conta após seu falecimento^[13].
Google — você pode configurar para a sua conta ser permanentemente excluída após um período de inatividade (3, 6, 12 ou 18 meses), através do gerenciamento de conta inativa. Quando o prazo estiver perto, você será notificado sobre a possível remoção da conta; assim, poderá, novamente, adiar por mais certo período. Ainda, poderá indicar até 10 pessoas que serão igualmente notificadas^[14].
Linkedin — no site, a empresa não deixa claro se o perfil será excluído após solicitação de algum ente querido ou se apenas não será mais exibido na timeline de quem preencheu o formulário. Em alguns sites, encontra-se a informação de que o Linkedin, de fato, exclui o perfil da pessoa falecida. Porém, no seu termo de uso e política, não fica explícita essa informação^[15].
TikTok — até o momento, não há informação sobre como proceder em caso de falecimento de algum usuário da rede social. Nos termos de uso e política, somente se menciona que é vedado ao TikTok utilizar dados e informações que infrinjam os direitos de personalidade de qualquer pessoa, incluindo falecida.

Se quiser fazer um testamento que trate dos meus bens digitais, como posso proceder?

Conforme já mencionado, a herança digital ainda é um campo incerto. Nesse sentido, tratar de direito sucessório de bens digitais requer muita cautela e uma análise individualizada. Portanto, se você deseja expressar a sua vontade quanto à destinação de seus bens digitais, apesar de não obrigatório, é recomendável realizar uma consulta jurídica com especialista na área de sucessões.

Assim, o testamento estará alinhado aos seus requisitos legais e poderá refutar eventuais alegações de vícios tanto materiais quanto à sua forma. Ou seja, a tarefa da advogada ou do advogado especialista em direito sucessório consiste em esclarecer quais bens poderão ser herdados através do testamento e quais ainda perduram controvérsia acerca da sua transmissibilidade e elencar os caminhos possíveis. Ademais, também pode auxiliar na redação do documento, a fim de que não reste dúvidas quanto à vontade do testador. Caso contrário, a sua manifestação de última vontade pode não ter amparo legal e, por conseguinte, ser considerada nula.

^[1] Graduanda da sétima fase em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Meios Consensuais da UFSC (GEMC). Graduada em Licenciatura e Bacharelado em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) — 2015.

^[2] Bens digitais pode ser definido como “uma espécie de software de computador que, como qualquer outro, é transmitido de uma máquina para outra na forma de fluxos de elétrons, denominados bits. Cada conjunto de oito bits forma um byte”. (SANTOS, Bruno Damasceno Ferreira. Bem digital – natureza e regime jurídico do objeto do comércio eletrônico on-line. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/39450/bem-digital-natureza-e-regime-juridico-do-objeto-do-comercio-eletronico-on-line>. Acesso em 11 set. 2020).

^[3] Foi apensado ao PL 7742/2017 e, posteriormente, arquivado nos termos do artigo 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

^[4] Parecer na indicação 016/2017 – Alteração no Código Civil. Disponível em: <https://www.iabnacional.org.br/pareceres/pareceres-votados/016-2017>. Acesso em 09 set. 2020.

^[5] Somente a pessoa específica pode exercer. Ou seja, é intransferível e deve ser isento de vícios de consentimento, tais como a coerção.

^[6] Art. 1.857, § 2° CC. São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

^[7] Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público: I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento

^[8] Art. 1.876 CC. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. § 1 ^oSe escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. § 2 ^oSe elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado. Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.

^[9] Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

^[10] Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades: I – que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; II – que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III – que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV – que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas.

Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado. Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto.

Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.

Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.

Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.

Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.

Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.

^[11] O que acontecerá com minha conta do Facebook se eu falecer?. Disponível em: <https://www.facebook.com/help/103897939701143/>. Acesso 10 set. 2020.

^[12] Como faço para denunciar a conta de uma pessoa falecida no Instagram?. Disponível em: <https://www.facebook.com/help/instagram/264154560391256?helpref=related>. Acesso em 10 set.2020.

^[13] Como entrar em contato com o Twitter para falar sobre a conta de um familiar falecido. Disponível em: <https://help.twitter.com/pt/managing-your-account/contact-twitter-about-a-deceased-family-members-account>. Acesso em 10 set. 2020.

^[14] Enviar uma solicitação a respeito da conta de um usuário falecido. Disponível em: <https://support.google.com/accounts/troubleshooter/6357590?hl=pt-BR>. Acesso em 10 set. 2020.

^[15] Usuário falecido do LinkedIn. Disponível em: <https://www.linkedin.com/help/linkedin/answer/7285>. Acesso em 14 set. 2020.

por Schiefler Advocacia24 de agosto de 2020 Atividades Jurídicas, Direito de Família0 comments

Apesar da leitura fria da Lei do Planejamento Familiar, todo e qualquer caso referente a problemas conjugais relacionados à esterilização voluntária deve ser analisado individualmente por um profissional especializado.

por Laísa Santos e Maria Luisa Machado Porath

Laísa Santos^[1]

Maria Luisa Machado Porath^[2]

VOCÊ SABE O QUE É PLANEJAMENTO FAMILIAR?

O Planejamento Familiar está previsto na Constituição Federal, assim como no Código Civil e na Lei nº 9.263/96. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, as relações familiares e o próprio Direito de Família passaram a ser balizados pela ótica dos valores maiores da dignidade e da realização da pessoa humana.

Em breve explicação, o planejamento familiar é uma das políticas públicas brasileira, cuja implementação deve respeitar os direitos individuais e o desejo de cada cidadão de querer ou não constituir família, seja ela conjugal ou parental, com filhos ou não. É decisão exclusiva do casal se deseja ter filhos e a sua quantidade – diferentemente da China, por exemplo, que possui uma política rígida de controle de natalidade, permitindo apenas até dois filhos por casal.

Em que pese toda a regulamentação e a liberdade do casal para planejar, a Lei do Planejamento Familiar tem sido objeto de diversas críticas e questionamentos judiciais quanto à sua constitucionalidade. Um dos pontos centrais é acerca de um artigo que trata sobre a necessidade de consentimento expresso de ambos os cônjuges quando um deles optar pela esterilização^[3].

O QUE DIZ A LEI

Conforme exposto, a Constituição de 1988, comumente chamada de Cidadã, estabeleceu que o planejamento familiar é de livre decisão do casal. Ao Estado compete apenas garantir recursos educacionais e científicos para a efetivação desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas^[4].

Para a regulamentação dessa política, criou-se a Lei do Planejamento Familiar (Lei nº 9.263/96) que elenca as possibilidades e os requisitos para a esterilização,^[5] dos quais destaca-se:

A possibilidade de esterilização em homens e mulheres;
A necessidade de capacidade civil plena^[6];
Maiores de 25 anos; ou
Pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico.

Ainda, a Lei do Planejamento Familiar complementa que, dentro desse prazo, a pessoa terá acesso ao “serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce”.

Contudo, como também mencionado, dentro do artigo de lei que elenca as possibilidades e os requisitos para esterilização, encontra-se a informação de que, na “vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges”^[7].

Ou seja, independentemente de ser homem ou mulher, na vigência da sociedade conjugal, é requisito indispensável que o marido ou a esposa concorde com a laqueadura ou a vasectomia.

NÃO HÁ COMO IGNORAR O CONTEXTO SOCIAL

O desafio fundamental para o Estado no âmbito das famílias e das normas que a disciplinam é conseguir conciliar o direito à autonomia privada e à liberdade de escolha com os interesses de ordem pública, que se consubstancia na atuação do Estado apenas como protetor^[8].

Sabe-se que, historicamente, o papel da mulher dentro do seio familiar era a reprodução. Apesar de várias lutas, o desvencilhamento dessa imagem ocorre a passos vagarosos pela legislação brasileira.

Além desse fato, a Era Contemporânea vem mostrando a existência de diversos arranjos familiares diferentes do que a legislação previu. Para fins de contextualização, seguem alguns exemplos:

Pluriparental: com mais de um pai ou mãe;
Simultânea/Paralela: quando uma pessoa mantém mais de uma família ao mesmo tempo;
Mosaico/Reconstituída: um dos cônjuges possui filhos do relacionamento anterior;
Poliafetiva: formada por mais de duas pessoas, num relacionamento não monogâmico.

Cabe ressaltar que a Lei do Planejamento Familiar foi promulgada em 1996, ou seja, antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Nesse sentido, possui uma conotação antiquada, com traços do Código Civil anterior, de 1916. Tendo isso em mente, é perceptível que essa lei também não levou em conta os novos arranjos familiares, os quais divergem do modelo tradicional de mãe, pai e filhos.

E SE O CÔNJUGE SE RECUSAR A ASSINAR O TERMO DE CONSENTIMENTO?

Primeiramente, destaca-se que está em tramitação o Projeto de Lei n° 107, de 2018, que, dentre algumas alterações, visa revogar a necessidade de consentimento do cônjuge para a realização da vasectomia ou da laqueadura na Lei de Planejamento Familiar.

Além disso, existem duas Ações de Direta de Inconstitucionalidade (ADINs), em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF) que, conforme o nome informa, têm a pretensão de demonstrar que a lei ou parte dela é inconstitucional. No presente caso, as ADINs 5097/2014 e 5911/2018 tratam justamente da desnecessidade de autorização do cônjuge para o procedimento de esterilização voluntária, abordando o contexto social como plano de fundo.

Apesar de existirem discussões jurídicas acerca da revogação dessa necessidade de consentimento do cônjuge, o Judiciário ainda pauta a sua decisão no §5º, artigo 10 da Lei do Planejamento Familiar. Portanto, a princípio, sem o termo de consentimento do cônjuge, o procedimento de vasectomia ou de laqueadura não poderá ser realizado.

Inclusive, há diversas decisões judiciais pelo país que condenam hospitais – que realizam esse procedimento sem autorização escrita de ambos os cônjuges – a repararem moralmente a esposa ou o marido que não consentiu para tal ato.

Em que pese a leitura fria da lei e o posicionamento majoritário adotado pelos tribunais do País, todo e qualquer caso referente a problemas conjugais relacionados à esterilização voluntária deve ser analisado individualmente por um profissional especializado na área familiar aliado a outros profissionais, como psicólogos e mediadores.

^[1] Advogada. Especialista em Planejamento Sucessório pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP). Pós-Graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e da Comissão de Direito de Família da OAB/SC. Co-autora do livro “Desafios Contemporâneos do Direito de Família e Sucessões” (2018) e de artigos.

^[2] Estagiária do escritório Schiefler Advocacia. Graduanda da sétima fase em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Meios Consensuais da UFSC (GEMC). Graduada em Licenciatura e Bacharelado em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) – 2015.

^[3] Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: § 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.

^[4] § 7º, art. 226 CF. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

^[5] Art. 10, Lei do Planejamento Familiar. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: I – em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce; II – risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.

^[6] Todas as pessoas que não sejam absolutamente (menores de 16 anos) ou relativamente incapazes. De acordo com o artigo 4º do Código Civil, são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

^[7] § 5º, art. 10, Lei do Planejamento Familiar. Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.

^[8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 373

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por Schiefler Advocacia14 de agosto de 2020 Atividades Jurídicas, Direito de Família0 comments

O Projeto de Lei (PL) nº 529/2020 foi proposto com o intuito de mitigar os efeitos econômicos decorrentes da pandemia do novo coronavírus.

por Schiefler Advocacia

O Governo de São Paulo publicou na data de ontem (13/08) o Projeto de Lei (PL) nº 529/2020 que propõe medidas para o equilíbrio das contas diante dos efeitos econômicos da pandemia do coronavírus. Dentre as mudanças, destaca-se as alterações na tributação de heranças e doações pelo Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).

Ainda que a proposta mantenha a alíquota atual do imposto em 4%, há pontos que merecem destaque:

a) Planos de Previdência Complementar (PGBL e VGBL): instituto muito utilizado para o planejamento sucessório, o PL pretende tributar os valores recebidos pelos beneficiários de planos de previdência.

b) Usufruto: nas doações com reserva de usufruto em favor do doador, a tributação incidirá sobre o valor integral do bem – diferentemente do atual que prevê a tributação somente em dois terços do valor do bem.

c) Imóveis: em se tratando de imóveis urbanos, o artigo 13º prevê que a base de cálculo para doação ou herança de imóveis urbanos não poderá ser inferior aos valores utilizados para fins de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) ou de Imposto de Predial e Territorial Urbano (IPTU). Caso seja imóvel rural, o valor da base de cálculo não será inferior ao valor venal divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou outro órgão de reconhecida idoneidade

d) Participações societárias: na falta de valor de mercado, a base de cálculo nas transmissões de ações ou quotas por doação ou herança passará a ser apurada com base no patrimônio líquido da sociedade, ajustado pela reavaliação de seus ativos e passivos a valor de mercado – atualmente admite-se a utilização do valor patrimonial sem ajustes.

Destaca-se que o Projeto de Lei não é implementado automaticamente, sendo necessário o devido rito legislativo para a sua aprovação. Caso seja aprovado e convertido em lei ainda em 2020, suas regras passarão a valer apenas em 2021. Assim, as transmissões de bens e direitos decorrentes de herança ou doação feitas este ano ficarão sujeitas às regras vigentes, inclusive no âmbito de um planejamento sucessório.

Por fim, vale ressaltar que em abril de 2020, também sob a justificativa de mitigar os efeitos da pandemia, foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo o Projeto de Lei nº 250/2020 que prevê a majoração do ITCMD, que passaria a incidir a alíquotas progressivas de até 8%.

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por Laísa Santos11 de agosto de 2020 Atividades Jurídicas, Direito de Família, Family Law2 comments

" [...] O regime de bens impacta diretamente no direito sucessório e na perpetuação do patrimônio do falecido."

DIREITO SUCESSÓRIO: O GRANDE TABU

Mais sensível do que o assunto sobre regime de bens é o direito sucessório. Visto ainda como um tabu, eis que envolve a única certeza da vida, a finitude, a sua discussão vem se tornando cada vez mais importante, principalmente para aqueles que desejam perpetuar o seu patrimônio e assegurar o conforto dos seus entes queridos.

Para melhor elucidação do artigo, aborda-se, abaixo, alguns termos jurídicos presentes no direito sucessório:

Herança: corresponde ao conjunto de relações jurídicas (ativas e passivas) pertencente ao falecido e transferido aos herdeiros no momento do óbito, em caráter indivisível, até a conclusão do inventário. Até a partilha, o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.
Meação: decorre do regime de bens. Preexiste ao óbito do outro cônjuge e corresponde à metade do patrimônio comum do casal, quando houver comunicação entre os bens. Portanto, o herdeiro não se confunde com o meeiro, uma vez que este decorre do direito matrimonial enquanto o primeiro é o sucessor dos bens da pessoa falecida. Ao longo do texto, esse item será melhor explorado.
Espólio: é a massa patrimonial deixada pelo autor da herança.
Sucessão Testamentária: provém do testamento – ato de última vontade do falecido.
Sucessão Legítima: decorre da lei e acontece com a morte de alguém, sendo chamados para suceder ao falecido, no que diz respeito ao seu patrimônio (herança), aqueles que a lei designa especificamente.
Inventário: procedimento por meio do qual são levantados os bens, os direitos, as obrigações e as suas transmissões aos herdeiros de acordo com a porcentagem devida. O inventário será realizado judicial ou extrajudicialmente.
Legítima: é a parte da herança que é destinada aos herdeiros necessários.
Beneficiários da Herança:

i) Herdeiros Necessários – ascendentes (ex: pais), descendentes (ex: filhos) e, dependendo do regime de bens adotado, cônjuge sobrevivente/supérstite. São denominados “necessários”, pois não podem ser excluídos do direito à sucessão, salvos em casos de indignidade ou deserdação.

ii) Herdeiros Legítimos – parentes colaterais até o 4° grau (ex: irmãos, sobrinhos, tios e primos) e poderão ser beneficiários da herança em casos em que não há herdeiros necessários nem disposição testamentária diversa.

iii) Herdeiros Testamentários – o falecido, como última vontade, deixa bens a pessoas que, não necessariamente, são parentes. Cabe ressaltar que, havendo herdeiros necessários, o testador só pode dispor livremente de 50% do seu patrimônio.

CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO

1. Verificação da data de início da relação matrimonial bem como da aquisição e eventual sub rogação dos bens do falecido;

2. Identificação do regime de bens adotado pelo casal;

3. Apuração de dívidas, testamentos, doações e herdeiros necessários.

É importante destacar que o inventário e a partilha de bens funcionam de maneira individualizada. Portanto, deve-se analisar todas as peculiaridades do caso concreto no momento do falecimento.

DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE DE ACORDO COM O REGIME DE BENS ADOTADO

O direito sucessório do cônjuge sobrevivente não depende tão somente da sua capacidade sucessória, reconhecida pelos elementos normativos que disciplinam o fenômeno sucessório, mas também de alguns aspectos fáticos, que caso ausentes, afastam a sucessão do cônjuge falecido [1].

Por exemplo, o cônjuge só é reconhecido como sucessor se, na época do falecimento do outro, o casal não estivesse separado judicialmente, nem separado de fato há mais de dois ano [2].

Abaixo, serão elencados os regimes de bens dispostos na legislação vigente, a fim de compreender minimamente o impacto que possui no âmbito sucessório. Para uma explicação mais detalhada acerca dos regimes, recomendamos o nosso artigo que aborda o conteúdo de forma didática e ilustrativa.

COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Regra geral, o regime da comunhão parcial de bens se caracteriza pela comunicação apenas dos bens adquiridos onerosamente, por um ou pelos dois, durante o casamento ou a união estável. Assim, bens e valores que cada cônjuge possuía quando do início da relação, bem como tudo o que receberem por sucessão ou doação não se comunicarão.

Diante das regras ora expostas, o cônjuge sobrevivente terá direito à meação dos bens adquiridos onerosamente durante o matrimônio, ou seja, o cônjuge sobrevivente será meeiro desses bens.

Para que o cônjuge ou companheiro sobrevivente seja considerado herdeiro e, assim, receba herança, é indispensável que exista acervo particular de bens [3]

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2015, pacificou o entendimento que, pelo motivo do cônjuge sobrevivente já ter o direito à meação, só concorre com os outros herdeiros sobre os bens particulares [4]. Abaixo, segue imagem explicativa:

Exemplo: Maria e João, casados pelo regime comunhão parcial de bens, têm 2 filhos. Antes do casamento, João adquiriu um automóvel. Na constância do matrimônio, o casal adquiriu onerosamente um apartamento. Passados alguns anos, João falece.

Resolução – Em relação ao apartamento, Maria será meeira (direito a 50% do bem), em virtude de que era bem comum ao casal – conforme regra do regime de comunhão parcial de bens. E os outros 50% serão partilhados entre os dois filhos do casal. Ao automóvel, Maria será herdeira, juntamente com seus dois filhos, uma vez que, por ser bem particular de João, Maria não possui direito à meação.

COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Na comunhão universal de bens, prevalece a máxima: “tudo é nosso”. Ou seja, tem-se a criação de uma única massa patrimonial, na qual todo o patrimônio anterior ao casamento é agora do casal e os bens futuros, gratuitos ou onerosos, comunicar-se-ã [5].

Diferentemente do que ocorre na partilha sob o regime de comunhão parcial de bens, nesse tipo de regime, o cônjuge sobrevivente não tem direito à herança. A explicação é simples: por ser meeiro, já possui 50% do patrimônio. Portanto, falecendo o cônjuge, 50% de todo o patrimônio é do cônjuge sobrevivente, enquanto os outros 50% (patrimônio do falecido) são divididos entre os herdeiros.

Exemplo: Maria e João, casados pelo regime comunhão universal de bens, têm 2 filhos. Antes do casamento, João adquiriu um automóvel. Na constância do matrimônio, o casal comprou um apartamento. Passados alguns anos, João falece.

Resolução – Como o regime pactuado é o universal de bens, Maria será meeira de todo o patrimônio, independente do bem ter sido adquirido antes da constância do matrimônio. Os outros 50% serão partilhados entre os dois filhos do casal, posto que Maria, nesse caso, não é herdeira.

SEPARAÇÃO DE BENS

O regime de separação convencional de bens é, via de regra, o oposto do regime de comunhão universal. Como o próprio nome já informa, não há a comunicabilidade tanto do patrimônio anterior ao casamento quanto dos bens futuros durante a constância do matrimônio ou da união estável [6].

Trata-se de um regime de estrutura mais simples em que, independentemente do tempo de relação, não haverá comunicação de patrimônio entre o casal durante o matrimônio. Existem duas massas patrimoniais diferentes.

Apesar de, em vida, o casal optar pela não comunicabilidade dos bens, após o falecimento de um, o cônjuge sobrevivente tem direito à herança. No entanto, salienta-se: não necessariamente será herdeiro de 50% do patrimônio, uma vez que não é meeiro. Dito isso, o cônjuge sobrevivente concorrerá com os herdeiros necessários, por exemplo, descendentes.

Exemplo: Maria e João, casados pelo regime de separação convencional de bens, têm 2 filhos. Antes do casamento, João adquiriu um automóvel. Na constância do matrimônio, o casal comprou um apartamento juntos. Passados alguns anos, João falece.

Resolução – Como o regime pactuado é a separação convencional de bens, Maria não é meeira, visto que os bens, mesmo na constância do matrimônio, não se comunicam. Em relação ao apartamento, pelo fato de Maria tê-lo comprado juntamente com João (constando a porcentagem de 50% de cada um no instrumento de compra e venda e na matrícula do imóvel), terá direito à parte dela. Sobre os 50% de João, Maria concorrerá com seus dois filhos na condição de herdeira. Ao automóvel, Maria será herdeira, juntamente com seus dois filhos, em razão de que, por ser bem particular de João, Maria não possui direito à meação.

Diferentemente da separação convencional de bens, em que os próprios integrantes do relacionamento optam por escolher a independência de seu patrimônio ao longo da relação, em certos casos, a lei impõe o regime de separação no casamento, denominado regime de separação legal ou obrigatória de bens [7].

Essa imposição tem o sentido de evitar confusão patrimonial ou sanguíneo [8]. Assim, não há uma proibição pelo Estado quanto à realização do casamento, porém, afirma que, ocorrendo, deverá ser feito no regime de separação obrigatória de bens.

Ao falecimento de um dos cônjuges, o STJ, em 2018, consolidou o entendimento de que, para o cônjuge sobrevivente ser considerado herdeiro, é necessário que haja prova de esforço mútuo na aquisição do bem[9]. Destaca-se: esse esforço não é, necessariamente, financeiro. Por ser uma prova subjetiva, torna-se, por vezes, difícil a sua comprovação.

PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

O regime de participação final nos aquestos [10] possui uma espécie híbrida, com características tanto do regime de separação quanto de comunhão parcial de bens [11]. Nesse sentido, os bens adquiridos antes do matrimônio não se comunicam. Na constância do matrimônio, assim como ocorre no regime de separação total dos bens, cada cônjuge mantém seu próprio patrimônio, com administração exclusiva de seus bens, inclusive os imóveis, desde que previamente estipulado no pacto antenupcial [12].

Contudo, na eventualidade da dissolução conjugal, serão apurados os aquestos sobre os bens adquiridos de forma onerosa pelo casal, situação um pouco distinta do que acontece na prática no regime de comunhão parcial de bens.

Na sucessão, a partilha de bens deve observar a meação do cônjuge sobrevivente conforme as previsões do Código Civil [13]. Ou seja, ocorre de uma forma semelhante ao divórcio: meação sobre os aquestos/bens comuns. Acerca do restante do patrimônio do falecido, o cônjuge sobrevivente será herdeiro.

Exemplo: Maria e João, casados pelo regime participação final nos aquestos, têm 2 filhos. Antes do casamento, João adquiriu um automóvel. Na constância do matrimônio, o casal comprou um apartamento. Passados alguns anos, João falece.

Resolução – Em relação ao apartamento, Maria será meeira (direito a 50% do bem), posto que era um bem comum ao casal – conforme regra do regime de participação final nos aquestos. E os outros 50% serão partilhados entre os dois filhos do casal. Ao automóvel, Maria será herdeira, juntamente com seus dois filhos, uma vez que, por ser bem particular de João, Maria não possui direito à meação.

REGIME MISTO

Através do pacto antenupcial, é possível escolher regras de dois ou mais regimes, como uma espécie híbrida [14]. Para este tipo de regime, o direito sucessório dependerá das cláusulas no pacto antenupcial que o casal estabelecer. Portanto, não há previsibilidade de como se dará a partilha.

COMO UMA CONSULTA JURÍDICA AUXILIA NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL

Como percebido pelo texto, o regime de bens impacta diretamente no direito sucessório e na perpetuação do patrimônio do falecido. A consulta jurídica servirá para esclarecer dúvidas acerca das consequências da escolha do regime de bens no âmbito sucessório bem como bem como propor meios de solução para um bom planejamento.

Ressalta-se que as consequências da divisão do patrimônio de acordo com o regime de bens são muito maiores do que fora apresentado no presente artigo, sendo apenas um caso exemplificativo.

Laísa Santos. Advogada. Especialista em Planejamento Sucessório pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP). Pós-Graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e da Comissão de Direito de Família da OAB/SC. Co-autora do livro “Desafios Contemporâneos do Direito de Família e Sucessões” (2018) e de artigos.

Maria Luisa Machado Porath. Estagiária do escritório Schiefler Advocacia. Graduanda da sétima fase em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Meios Consensuais da UFSC (GEMC). Graduada em Licenciatura e Bacharelado em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) – 2015.

Bibliografia:

^[1] MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. Sucessão legítima: as regras da sucessão legítimas, as estruturas familiares contemporâneas e a vontade. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 517.

[2]Art. 1.830 CC. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

[3] Art. 1.829 CC. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

[4] RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. HERDEIRO NECESSÁRIO. EXISTÊNCIA DE DESCENDENTES DO CÔNJUGE FALECIDO. CONCORRÊNCIA. ACERVO HEREDITÁRIO. EXISTÊNCIA DE BENS PARTICULARES DO DE CUJUS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.829, I, DO CÓDIGO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. 1. Não se constata violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando a Corte de origem dirime, fundamentadamente, todas as questões que lhe foram submetidas. Havendo manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2. Nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, casado no regime de comunhão parcial de bens, concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares. 3. A referida concorrência dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus. 4. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1368123 SP 2012/0103103-3, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 22/04/2015, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/06/2015)

[5] Art. 1.667 CC. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

[6] Art. 1.687 CC. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

[7] Art. 1.641 CC. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

[8] Pessoas prestes a contraírem o casamento.

[9] EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.623.858 – MG (2016/0231884-4) RELATOR : MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) EMBARGANTE : A M DE R J ADVOGADO : ANTONIO MARCOS DE RESENDE JUNIOR – MG106595 INTERES. : A M R – ESPÓLIO DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos pela A M DE R J contra acórdão da eg. Terceira Turma desta Corte, assim ementado: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. MEAÇÃO. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. 1.O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma. 2. Recurso não provido. (AgInt no REsp 1623858/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 18/12/2017) O acórdão embargado afirma, em síntese, que: “Ao decidir que o cônjuge supérstite, casado sob o regime de separação legal de bens, faz juz à meação de bem adquirido na constância do casamento, independentemente da prova de esforço comum, o TJSP se alinhou ao entendimento do STJ (REsp 1593663/DF, 3ª T., DJe 20/09/2016 e AgRg no REsp 1008684/RJ, 4ª T., DJe 02/05/2012)” (na fl. 408). A parte embargante assinala divergência com julgamento proferido pela eg. Segunda Seção, no EREsp nº 1.171.820/PR, assim ementado: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (CC/1916, ART. 258, II; CC/2002, ART. 1.641, II). DISSOLUÇÃO. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. PARTILHA. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. PRESSUPOSTO DA PRETENSÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Nos moldes do art. 258, II, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos (matéria atualmente regida pelo art. 1.641, II, do Código Civil de 2002), à união estável de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens. 2. Nessa hipótese, apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha. 3. Embargos de divergência conhecidos e providos para negar seguimento ao recurso especial. (EREsp 1171820/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 21/09/2015) Requerer o conhecimento e provimento dos presentes embargos de divergência para fazer prevalecer o entendimento exposto no acórdão paradigma. É o relatório. Passo a decidir. À primeira vista, resta caracterizada a alegada divergência, pelo que, cumpridas as formalidades previstas no art. 266, § 1º. do Regimento Interno do Superior Tribunal, admito os presentes Embargos de Divergência. Abra-se vista ao embargado para apresentação de impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 267 do RISTJ e dos arts. 212, 216 e 219 do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília, 13 de março de 2018. MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) Relator (STJ – EREsp: 1623858 MG 2016/0231884-4, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Publicação: DJ 15/03/2018).

[10] A palavra “aquesto” significa acúmulo, reserva. Portanto, o regime de participação final nos aquestos poderia ser traduzido para: regime de participação final nos bens acumulados pelo casal.

[11] Art. 1.672 CC. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

[12] Art. 1.656 CC. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

[13] Art. 1.685 CC. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código.

[14] O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial (IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, Enunciado 331).

por Laísa Santos29 de julho de 2020 Atividades Jurídicas, Civil Litigation, Direito de Família, Family Law1 comment

VAMOS NOS CASAR! E AGORA?

Laísa Santos e Maria Luisa Porath

Laisa-Santos-Maria-Luisa-Porath

regime-de-bens-casamento A escolha do regime de bens é, quase sempre, negligenciada entre os noivos, seja por desinformação ou, ainda, por ser considerado um assunto delicado entre o casal. Porém, é ela quem norteará toda a vida patrimonial durante e logo após o casamento. Assim, para o bom e duradouro relacionamento, é indispensável que haja uma conversa franca sobre o assunto.

Mas o que é e como funciona a escolha do regime de bens?

Em síntese, o regime de bens é uma norma que regula as relações patrimoniais entre um relacionamento afetivo, considerando não só o patrimônio adquirido durante a constância da relação como aqueles trazidos antes do seu início.

“Não pretendo me divorciar. Mesmo assim, preciso pensar nisso?” Sim! Embora ainda seja um assunto tormentoso para aqueles que estão iniciando uma vida a dois, recomenda-se que o casal converse e entenda os tipos de regimes de bens previstos na lei e a forma como isso impacta na vida do casal. Você sabia que, dependendo do regime adotado, é necessária a anuência do outro para determinados atos[1]? E que o regime de bens influenciará diretamente não só no divórcio mas também nos direitos sucessórios?

É válido mencionar que o regime de bens é norteado por regras gerais, dentre as quais destacamos:

Liberdade de Escolha: como o próprio nome sugere, os nubentes – pessoas prestes a contraírem o matrimônio – têm, em regra, a autonomia privada e a liberdade de escolha. Ou seja, no processo de habilitação, estão livres para optar por qualquer regime previsto no Código Civil; podem, inclusive, criar um regime misto com base nos já existentes. Contudo, existem exceções, como a imposição do regime de separação total de bens prevista na legislação [2].
Variabilidade: O Código Civil possui diferentes tipos de regimes de bens, quais sejam, comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, separação de bens e participação final nos aquestos. Assim, os nubentes, de acordo com a liberdade de escolha, adotam o que mais lhes convém ou criam um regime misto.
Mutabilidade: Desde que haja expressa autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, é possível a alteração do regime de bens.

E AFINAL, QUAIS SÃO OS REGIMES DE BENS?

Os principais regimes de bens são:

Comunhão parcial de bens;
Comunhão universal de bens;
Separação de bens;
Participação final nos aquestos.

Abaixo, serão elencados os regimes de bens dispostos na legislação vigente, assim como as suas principais características durante o matrimônio ou a convivência.