Autor: Giovanna Gamba

Nesta sexta-feira (22 de maio de 2020), a advogada Giovanna Gamba publicou, juntamente com o Prof. Dr. Guilherme Jardim Jurksaitis, o artigo “Contratações públicas em tempos de pandemia” no Portal Jurídico JOTA, o qual pode ser visualizado neste link. Em razão da relevância do tema, vamos republicá-lo na íntegra, com a autorização da autora:

 

Contratações públicas em tempos de pandemia: A emergência nacional é mais urgente do que a local?

Por  Giovanna Gamba e Guilherme Jardim Jurksaitis

 

A lei federal nº 13.979/2020 foi editada para viabilizar medidas de resposta e contenção à pandemia do covid-19. Seus dispositivos sobre contratações públicas são indicativos claros da insuficiência do regime habitual de licitações para atender às necessidades reais da administração pública, sobretudo em período de crise.

Todos conhecemos as críticas à lei de licitações. Para ficar nas mais frequentes: excesso de burocracia, que torna o procedimento lento e custoso; apego ao menor preço, com baixa preocupação com a qualidade do que se quer adquirir; complexidade de regras, que cria ambiente propício à concentração de mercado e à corrupção[1].

Essas críticas valem tanto para aquisições corriqueiras de itens de escritório como para a construção de um hospital de referência. A lei de licitações não parece distinguir prioridades e se preocupa demais com minúcias pouco relevantes para qualificar o contratante e o objeto contratado.

Em situações de emergência, a inadequação desse regime é bem maior. Não há como aguardar o prazo mínimo entre a publicação do edital e a sessão de abertura dos envelopes. E há ainda o risco de uma decisão judicial ou administrativa paralisar o certame. É preciso agir rápido e com precisão.

Para esses casos, a lei de licitações prevê a contratação direta por emergência ou calamidade pública (art. 24, IV). Essa medida está na legislação desde o decreto-lei 200, de 1967 (art. 126, § 2º, h). Apesar disso, contratações sem licitação para atender emergências são alvo de intensa desconfiança. Se, de um lado, há desvios no uso desse instrumento, de outro, parece haver predisposição para considerá-lo irregular. A literatura oferece exemplos a respeito desse debate[2] e há jurisprudência dos órgãos de controle sobre o tema[3].

A impressão é que os órgãos de controle tendem a minimizar as situações de emergência, que, em tese, poderiam ensejar a dispensa de licitação. É comum atribuir comportamento desidioso ao gestor público por não ter adotado medidas preventivas à situação excepcional; ou questionar a própria ocorrência da situação emergencial. Em ambos os casos, o que se verifica é uma tendência à idealização, distante do mundo real e das dificuldades da administração pública.

Não surpreende que a lei federal nº 13.979/2020 tenha se preocupado em criar regime especial para as contratações emergenciais durante a crise do covid-19. Ela estabeleceu a presunção de emergência para todas as contratações destinadas “ao enfrentamento da emergência de saúde pública” (art. 4º-B), diminuindo o ônus do gestor ao motivar contratações sem licitação.

Precisou-se de uma pandemia global para que se buscasse diminuir a desconfiança contra as contratações diretas por emergência. E os fatos não foram suficientes: sem a edição de uma nova lei nacional os gestores não teriam segurança.

A ampla aceitação da dispensa presumida da lei 13.979/2020 sugere que a emergência nacional é mais real do que a vivenciada cotidianamente pelas administrações subnacionais, com escassos recursos humanos e financeiros. No entanto, a emergência que mata cidadãos da pequena cidade do interior de Sergipe, o menor da Federação, também é importante e grave. E, portanto, igualmente impossível de ser enfrentada pelos procedimentos da lei 8.666/93. A reforçar este ponto, o Congresso Nacional promulgou recentemente a emenda constitucional número 106, que autoriza o poder executivo federal a adotar procedimento simplificados de contratações públicas, sem mencionar os demais poderes e as entidades subnacionais.

A emergência presumida da lei 13.979/2020 é uma resposta à sacralidade do regime atual de licitações e à visão utópica de que é possível planejar tudo. Os deveres da licitação e de planejamento não podem, nas situações de emergência, serem usados como armas apontadas para o gestor público. Licitações são importantes, claro. E planejar também. Mas é preciso ter olhos para a realidade. É difícil, da perspectiva do ambiente controlado dos gabinetes e escritórios, levar a sério a emergência que está longe.

No contexto de desigualdade federativa, em que a imensa maioria dos municípios sequer tem receitas próprias para suas estruturas administrativas, é injusto e ingênuo impor a todos os gestores o mesmo dever de bem planejar. Na escassez, o gestor público tem de escolher entre prover a merenda escolar, única fonte de alimentação para muitas crianças, ou construir o muro de arrimo para suportar chuvas torrenciais futuras. Ou decidir entre o abastecimento de remédios para o posto de saúde e a campanha de prevenção contra a dengue. É claro que tanto as chuvas de verão quanto as doenças sazonais são previsíveis. Mas ambas disputam lugar com demandas presentes e, por vezes, mais urgentes.

Importantes líderes mundiais, como Barack Obama[4] e Bill Gates[5], alertaram para uma pandemia global e ninguém fez nada no Brasil. Essa falha de planejamento não impede que se faça agora a dispensa das licitações. A lei 13.979/2020 reconhece que, se a emergência chegou, é preciso enfrentá-la com eficiência e rapidez, sem exageros formais e sem questionar o passado.

A experiência pela qual estamos passando oferece a oportunidade para refletir seriamente sobre o sistema brasileiro de contratações públicas. Que ele possa oferecer soluções céleres e efetivas, para atender às necessidades diárias e às excepcionais da administração e da coletividade, em âmbito nacional e local. Menos idealização e preconceitos – e mais resultado. O dever de reformar o regime habitual de contratações públicas é premente. Passada a pandemia, que se retome a tarefa.

Até lá, fique em casa.

 

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[1] Sobre o tema, conferir André Rosilho, Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013.

[2] Por todos, conferir Carlos Ari Sundfeld, “Dispensa de licitação por emergência. Condições de validade e o problema da responsabilidade do contratado” in Pareceres, Vol. III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp.: 21-34.

[3] Como mostra Juliana Bonacorsi de Palma, em coluna neste Jota, disponível em [https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/o-controle-em-tempos-de-coronavirus-25032020], acesso em 1/5/2020.

[4] Now This News, “Obama warned the U.S. to prepare for a pandemic back in 2014”, Youtube, 9/4/2020. Disponível em [https://www.youtube.com/watch?v=pBVAnaHxHbM], acesso em 1/5/2020.

[5] Bill Gates, “A better response to the next pandemic”, Gates Notes, 18/1/2010. Disponível em [https://www.gatesnotes.com/Health/A-Better-Response-to-the-Next-Pandemic], acesso em 1/5/2020.

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A primeira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em agravo regimental em recurso especial, que a coabitação dos cônjuges agentes públicos, no momento em que um deles é deslocado no interesse da Administração, é irrelevante para o reconhecimento do direito de remoção para acompanhamento, requerido com fundamento na alínea a do inciso III do art. 36 da Lei Federal nº 8.112/1998. A decisão foi assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. COABITAÇÃO ENTRE OS CÔNJUGES. REQUISITO DISPENSÁVEL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o deferimento do direito à remoção, prevista no inciso III do art. 36 da Lei n. 8.112/1990, não impõe como requisito indispensável a coabitação entre os cônjuges. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.¹

Este precedente é importante na consolidação da jurisprudência e pacificação deste entendimento. Isso porque há relativa divergência nas decisões prolatadas por tribunais instados a se pronunciar sobre a questão.

Parte dos precedentes adota o entendimento de que uma interpretação teleológica do dispositivo normativo levaria à necessidade da existência do rompimento do vínculo familiar, que se manifestaria no fato de o deslocamento ter resultado no afastamento de cônjuges que coabitavam.

Outra parte, seguindo a jurisprudência do STJ, baseia seu entendimento no fato de que o dispositivo se refere a ato administrativo vinculado, e os requisitos para sua prática estão prévia e taxativamente definidos em lei. Neste caso, os requisitos são três: (i) existência de um vínculo matrimonial, ou equivalente, (ii) ambos os cônjuges serem agentes públicos e o (iii) deslocamento do cônjuge ter sido realizado no interesse da Administração. Como a lei não estabeleceu exigência de coabitação do casal no momento em que se expediu a ordem para deslocamento, não cabe ao agente público que acrescente este quesito no momento da análise da requisição do cônjuge que pretende acompanhar.  Deste modo, estando preenchidos estes três requisitos, e apenas eles, é obrigatório o reconhecimento do direito do requerente para acompanhar seu cônjuge.

Com o recente julgamento, espera-se que a Administração Pública Federal reconheça o entendimento do STJ e passe a adotá-lo em suas decisões administrativas, reduzindo a litigiosidade entre servidores públicos e a União.

 

1. STJ, AgInt no REsp 1603404/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018.

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O Estado Brasileiro promulgou o Estatuto da Igualdade Racial, em 2010, por meio da Lei Federal nº 12.288. Esta lei foi criada com o objetivo de promoção de igualdade à população negra, especialmente no que tange ao aumento de oportunidades e efetivação de direitos individuais, coletivos e difusos.

Na referida lei, em seu artigo 1º, parágrafo único, inciso IV, define-se que, para efeitos legais, população negra é o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas ou pardas, conforme o quesito de cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE[1] e, para promoção de igualdade racial, será utilizada a política de ações afirmativas.

Anos depois, com o objetivo de dar concretude ao disposto no Estatuto de Igualdade Racial, editou-se a Lei Federal nº 12.711/2012, que, dentre outras medidas, reservou em universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio o preenchimento de vagas a candidatos autodeclarados pretos e pardos.

Posteriormente, houve a promulgação da Lei Federal nº 12.990/2014, a qual prevê a obrigatoriedade de adoção de ações afirmativas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos ou empregos públicos da administração pública federal e suas respectivas entidades da administração indireta.

As ações afirmativas foram desenhadas na forma de reserva de vagas na proporção de 20% do total das vagas ofertadas no respectivo concurso, conforme disposto no artigo 1º da Lei 12.990/2014[2] e devem estar previstas no edital, onde se deve especificar o número de vagas ofertadas à ampla concorrência e o número aberto a candidatos negros.

Por sua vez, o artigo 2º da Lei 12.990/2014 prevê que tem direito a concorrer à reserva de vagas os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos:

Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Parágrafo único.  Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

A autodeclaração não é prova absoluta, conforme se constata a partir do parágrafo único acima referido. Isso porque é absolutamente possível que uma pessoa branca, cujos traços sejam típicos de brancos (tez clara, nariz fino, lábios finos, cabelo liso), queira fraudulentamente se autodeclarar preta ou parda com o fim de concorrer às vagas reservadas e obter, indevidamente, vantagem no concurso público – ou mesmo no vestibular. Nesta hipótese, identificado o fato de que o candidato se autodeclarou negro com o objetivo de fraudar as cotas raciais, é absolutamente legítimo e necessário que seja excluído do certame ou anulada sua nomeação, inclusive porque o ingresso de pessoas brancas por meio da reserva de vagas destinadas a pretos e pardos vai de encontro à política pública planejada pela administração pública.

Na sequência da implementação da política de promoção de igualdade racial, verificou-se que seria adequada a organização de um sistema de aferição da veracidade das autodeclarações, a fim de promover a lisura do programa e evitar que possíveis fraudes viessem a ocorrer. Ora, se as vagas são destinadas às pessoas negras, o preenchimento dessas vagas por candidatos brancos se constituiria como verdadeira afronta à promoção de igualdade, considerados os termos da legislação em vigor.

Para isso, foi editada a Orientação Normativa nº 3/2016, pelo Secretário de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, estabelecendo, sinteticamente, que as bancas deveriam prever e detalhar, em seus editais de concurso, os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, que deve se basear exclusivamente no fenótipo do candidato, ou seja, nos atributos observáveis do candidato, sua aparência, conforme disposto no artigo 2º, inciso II e § 1º da Orientação Normativa nº 3/2016.[3]

A legislação aplicável, em si, não estabelece qualquer critério objetivo em que devam se basear as bancas. Contudo, deve-se interpretar a norma de modo a evitar que as aferições ocorram sem qualquer parâmetro e fundamento, sob pena de submeter os candidatos a subjetivismos e arbitrariedades.

Atualmente, com a falta de qualquer parâmetro normativo, as bancas têm realizado a aferição com base em seus critérios próprios e pouco transparentes, em verdadeira afronta à isonomia.

Não se pretende aqui questionar a legalidade da existência de banca avaliadora que certifique a veracidade da condição do candidato como preenchendo o fenótipo de negro, que é reconhecida normativamente e chancelada pela jurisprudência. O que se quer é que sejam atendidas três exigências: (i) respeito à dignidade da pessoa humana, (ii) respeito à ampla defesa e (iii) respeito ao contraditório. Este é o entendimento pacificado da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, cuja relatoria ficou ao encargo do Ministro Luís Roberto Barroso.

Na realidade, o que se discute é a insegurança jurídica resultante da ausência de qualquer critério para verificar se a autodeclaração condiz com a realidade. Ora, diversos cidadãos que sempre se identificaram e foram identificados como negros em diversas ocasiões, têm sido excluídos indevidamente da reserva de vagas.

E o que mais salta aos olhos é que o resultado da análise destas bancas tem frequentemente sido divulgado com a simples resposta “deferido” ou “indeferido”, sem qualquer especificação dos fundamentos que levaram àquela tomada de decisão. Os motivos que levaram àquela decisão, especialmente no caso de indeferimento, devem constar expressamente na decisão. Os candidatos que tiveram sua autodeclaração negada e, portanto, seu direito a concorrer à reserva de vagas cerceado, têm direito a saber a motivação do ato.

Inclusive porque, importante frisar, a autodeclaração se presume verdadeira. Claro que se trata de uma presunção relativa, a qual pode ser afastada se for demonstrado que é falsa. Incumbe àquele que nega a veracidade da autodeclaração comprovar que ela não condiz com a realidade. Deve-se afirmar e provar por meio das provas disponíveis que o candidato não é preto ou pardo.

Somente com base em uma decisão fundamentada é possível que o candidato exerça o contraditório e a ampla defesa. Não basta que o edital preveja a possibilidade de recurso. É preciso que o espaço para recurso seja exercido com base em contraditar os argumentos apresentados pela comissão.

Vejamos: se na decisão consta apenas a resposta de “indeferimento”, isso impossibilita qualquer tentativa do candidato em defender-se do cerceamento àquele direito que ele acredita pertencer-lhe.

Um dos mais singelos e comezinhos princípios constitucionais é o direito ao exercício do contraditório material. Isso significa, em apertada síntese, que deve-se oportunizar àquele que foi acusado que contradite os termos da acusação.

Contudo, quando decisões desse gênero se limitam a informar que a autodeclaração foi considerada verdadeira ou não, sem qualquer fundamentação, o exercício do contraditório se torna impossível. Indaga-se: qual aspecto da aparência (fenótipo) foi considerado insuficiente para considerar o candidato pardo ou preto? Foi a tez da pele? O nariz? O cabelo? A boca? Levou-se em consideração algum outro atributo físico e, se sim, qual?

O candidato deve ter direito a apresentar, além do recurso escrito, documentos públicos que tenham conferido a ele o reconhecimento de sua cor ao longo da vida. Se o candidato já foi oficialmente reconhecido como preto ou pardo por algum órgão público e isso consta em documento oficial, tal heteroidentificação deve ser respeitada pela banca, sob pena de absoluta insegurança jurídica.

Ou seja, se o Estado, por meio de um agente público, já reconheceu anteriormente que determinado cidadão é preto ou pardo, não pode agora simplesmente negar seu direito de acesso aos cargos públicos por meio do sistema de cotas raciais. Em síntese, o Estado não pode se contradizer a tal ponto que os cidadãos de boa-fé tenham seu reconhecimento negado. O mesmo raciocínio é válido caso comprovado que o candidato se declara como negro desde a sua menor idade, em documentos oficiais que exigiram a sua autoidentificação sem qualquer benefício direto para tanto, como em cadastros escolares, no censo populacional (IBGE), no Sistema Único de Saúde (SUS) ou no Registro Civil.

Conclui-se, portanto, que a existência de comissões que aferem a veracidade da autodeclaração de candidatos pretos ou pardos é juridicamente possível. Além disso, as decisões prolatadas por essas comissões devem ser devidamente fundamentadas e motivadas com base em critérios objetivos, sob pena de ferir a isonomia, o dever de motivação dos atos administrativos e o devido processo legal. Igualmente, deve ser admitido como meio de prova dos candidatos pretos e pardos, em caso de indeferimento da autodeclaração, documentos públicos em que tenham sido reconhecidos como tal. Por fim, quando a decisão administrativa indefere, sem motivação, a autodeclaração de candidato negro, seja em concurso público ou em vestibular, o cidadão tem o direito de recorrer ao Poder Judiciário, que, por sua vez, terá o dever de intervir e reavaliar esse ato administrativo.

[1] Art. 1º Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:

IV – população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;

[2] Art. 1º Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.

[3] Art. 2º Nos editais de concurso público para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União deverão ser abordados os seguintes aspectos:

I – especificar que as informações prestadas no momento da inscrição são de inteira responsabilidade do candidato; II – prever e detalhar os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, com a indicação de comissão designada para tal fim, com competência deliberativa;

III – informar em que momento, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final do concurso público, se dará a verificação da veracidade da autodeclaração; e

IV – prever a possibilidade de recurso para candidatos não considerados pretos ou pardos após decisão da comissão. § 1º As formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos.

Escrito por Giovanna Gamba

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