A mobilidade das famílias e de seus patrimônios envolve questões tanto de direito sucessório quanto de direito internacional privado, trazendo um grande desafio para as sucessões hereditárias.
Laísa Santos[1]
Não são raras as situações em que a sucessão hereditária esbarra em aspectos internacionais, seja pela nacionalidade ou domicílio do autor da herança e dos seus sucessores ou pela existência de bens situados no exterior.
De plano, há duas questões não somente de direito sucessório, mas também de internacional privado a serem esclarecidas: qual será a lei aplicada à sucessão e a jurisdição sobre os bens que serão objeto dessa sucessão.
A mobilidade das famílias e dos seus patrimônios trouxe um grande desafio para as sucessões hereditárias, principalmente em razão do conflito de legislação com os outros países e da forma de tributação. Esses aspectos serão brevemente abordados em tópicos no presente artigo.
- Na hipótese de bens situados apenas no Brasil, onde será processado o inventário?
O Código de Processo Civil confere à autoridade judiciária brasileira, com a exclusão de qualquer outra, em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação do testamento particular e o processamento de inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional[2]. Assim, havendo bens de qualquer natureza situados no Brasil, o inventário deve aqui ser processado[3].
- Havendo bens situados no Brasil e no exterior, onde será aberto o inventário?
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) estabelece que a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que o falecido ou o desaparecido era domiciliado[4] – regra esta que não é absoluta, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça[5].
Na hipótese de o falecido ser domiciliado no Brasil e deixar bens situados no Brasil e no exterior, haverá o processamento de dois ou mais inventários. Ou seja, um no Brasil e os demais nos respectivos países onde há bens móveis ou imóveis.
Em contrapartida, quando o falecido não for residente no Brasil, mas possuir bens no país, o inventário dos bens situados no Brasil será processado aqui, com a ressalva de que será aplicado o direito estrangeiro.
- Qual será a lei aplicada ao inventário?
Superada a questão da competência onde tramitará o processo, resta saber qual será a legislação aplicada. Evidentemente que, quando a pessoa falecida é brasileira e há apenas bens situados em território nacional, a lei aplicada será a do Brasil.
Contudo, caso o autor da herança seja estrangeiro, mas tenha deixado bens no Brasil, o inventário será aqui processado, porém, a legislação aplicada será a de domicílio do falecido.
Como regra geral, ainda que haja a abertura do inventário no exterior, o juízo da sucessão não poderá incluir na partilha bens situados no Brasil. Se assim o fizer, a partilha não produzirá efeitos aqui – salvo se a aplicação da legislação estrangeira resultar em partilha semelhante ao que ocorreria com a aplicação da legislação brasileira ou se resultar de acordo entre as partes[6]. Tal conduta é compreendida como uma consagração da jurisdição exclusiva, levando em consideração a pluralidade de juízos sucessórios, já que o juiz brasileiro também não poderá incluir na sucessão bens do espólio que estejam situados no exterior[7].
Em síntese:
Caso | Legislação | Competência |
Autor da herança domiciliado no Brasil com bens apenas aqui | Legislação brasileira | Tramitação do inventário no Brasil |
Autor da herança domiciliado no Brasil com bens aqui e no exterior | Legislação brasileira aos bens situados aqui | Tramitação do inventário no Brasil dos bens deixados aqui e no exterior dos demais bens |
Autor da herança domiciliado no exterior com bens situados no Brasil | Legislação estrangeira, salvo exceção | Tramitação do inventário no Brasil |
Autor da herança domiciliado no exterior com bens situados no Brasil e no exterior | Legislação estrangeira, salvo exceção | Tramitação do inventário no Brasil apenas dos bens deixados aqui |
- Como eu vou computar os bens situados no exterior para fins de legítima?
A pluralidade de competências sucessórias gera grande complicação na tramitação do processo e na divisão dos bens. Primeiro pois, a rigor, o que está fora do Brasil não se contabiliza para fins de legítima.
Ainda, há grande dificuldade caso o patrimônio deixado pelo autor da herança no exterior seja de bens imóveis. Em regra, será necessária a contratação de um profissional capacitado no local para fazer a avaliação do bem e estimativa do valor.
Para tentar dirimir essas questões, o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) e alguns tribunais do País, percebendo que o patrimônio está disperso em outros lugares do mundo e que houve privilégio de certos herdeiros em detrimento de outros, violando os preceitos da legislação brasileira sucessória, concedem uma compensação, considerando os bens existentes no exterior – ainda que inviável tecnicamente.
Nessa direção, aos interessados também devem ser garantidas medidas de salvaguarda de seus direitos, por exemplo: determinação para exibição de documentos ou afins sobre bens situados no exterior da pessoa falecida e expedição de ofício para conhecer saldos bancários de contas no exterior[8].
- É possível a aplicação da lei brasileira quando mais benéfica ao herdeiro e ao cônjuge?
O Direito brasileiro consagra, na Constituição Federal e na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), o princípio da proteção à família brasileira, garantindo, assim, a aplicação da lei brasileira à sucessão dos bens situados no Brasil quando for mais benéfica do que a lei estrangeira[9].
Isso se justifica no sentido de proteger o cônjuge e os filhos brasileiros de eventuais discriminações existentes na lei estrangeira que viesse a reger a sucessão em virtude da nacionalidade o último domicílio do de cujus. Necessário ressaltar que a aplicação da lei brasileira é subsidiária, isto é, somente quando se mostrar mais favorável à lei estrangeira da sucessão.
A apuração de que a lei brasileira é mais favorável pode ser vista nos seguintes casos: (i) quando pela lei do domicílio do falecido não existe sucessão legítima, ou seja, não há uma obrigatoriedade de resguardar porcentagem dos bens para os herdeiros necessários; (ii) quando existe uma maior liberdade de testar, comprometendo, assim, a legítima; (iii) quando o cônjuge ou companheiro não é considerado herdeiro, mas seria no Brasil e; (iv) na hipótese da lei estrangeira favorecer determinados herdeiros em detrimento de outros.
- Qual é a validade dos testamentos realizados no Brasil ou no exterior?
Como anteriormente tratado em artigo que explicita as formas mais comuns de testamento, trata-se de um instrumento de manifestação de última vontade que deve atentar, rigorosamente, aos requisitos de forma do lugar em que ele for lavrado e à legislação do país de domicílio.
Desde que observado o primeiro requisito, o testamento poderá ter validade em outros países, mesmo que lavrado apenas no Brasil. Todavia, é importante ressaltar que se houver nas disposições testamentárias alguma violação de norma de ordem pública, o Brasil não determinará o cumprimento do testamento.
Diferentemente, para ter validade no Brasil o testamento feito no exterior, o testador deverá observar os requisitos de legislação previstos na Lei de Registros Públicos e nos tratados vigentes. Assim, um testamento lavrado no exterior terá de ser apostilado e acompanhado de tradução juramentada feita no território nacional. Por exemplo, um testamento feito em Portugal dispensa a tradução, mas não o apostilamento; na França, dispensa o apostilamento, mas não a tradução juramentada.
- Como são recolhidos os tributos de bens situados no exterior?
Tema extremamente sensível é o recolhimento do imposto de transmissão sobre os bens (ITCMD) situados no exterior. A Constituição da República determina que esses bens estão sujeitos à tributação. Porém, para que isso ocorra, seria necessária a criação de uma lei complementar de competência da união – que nunca foi editada.
Em razão dessa omissão, alguns estados editaram e estabeleceram nas suas próprias leis estaduais a determinação do pagamento do imposto de transmissão sobre bens situados no exterior. Alguns estados, inclusive, já decidiram em seus órgãos especiais sobre a constitucionalidade ou não desta norma. No estado do Rio de Janeiro, por exemplo, entende-se pela constitucionalidade da lei estadual; já no estado de São Paulo, embora haja uma decisão entendendo pela inconstitucionalidade da lei paulista, a Secretaria da Fazenda segue cobrando o imposto.
Para dirimir essa questão, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral (Tema 825), decidirá se leis estaduais podem estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir o ITCMD de bens situados no exterior ou na hipótese em que o doador tiver domicílio no exterior.
- Conclusão
Como abordado, o tema sobre sucessões de bens situados no exterior é bastante complexo e carece, ainda, de regulamentação quanto à incidência (ou não) de imposto de transmissão causa mortis na hipótese em que o bem for situado fora do Brasil.
Acima de tudo, é importante o acompanhamento do inventário por profissionais capacitados e especialistas na área, para que não haja violação da legítima tampouco preterição de algum dos herdeiros à sua quota-parte.
[1] Advogada. Pós-Graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI). Especialista em Planejamento Sucessório pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e da Comissão de Direito de Família da OAB/SC. Co-autora do livro “Desafios Contemporâneos do Direito de Família e Sucessões” (2018) e de artigos.
[2] ROSA, Conrado Paulino da. Inventário e Partilha. Salvador: Editora JusPoivm, 2019, p. 355.
[3] CPC. Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação do testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da heranca seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.
[4] LINDB. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
[5] STJ, REsp n. 1362400/SP, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Julgado em 05/06/2020.
[6] Homologação de Sentença Estrangeira. Partilha De Bens Imóveis Situados No Brasil. Sentença Homologanda. Ratificação De Vontade Última Registrada Em Testamento. Citação Comprovada. Concordância Expressa Dos Requeridos. Ausência De Impugnação Posterior. Caráter Definitivo Do Julgado. Art. 89 Do Código De Processo Civil E Art. 12 Da Lei De Introdução Ao Código Civil. Ofensa. Inexistência. Precedentes. Pedido De Homologação Deferido. I – O requisito da citação válida ou revelia decretada restou devidamente cumprido, pois os então requeridos foram comprovadamente cientificados da ação, não promovendo impugnação, ou, sequer, comparecendo ao juízo. O próprio decisum foi intitulado ‘Sentença Declaratória à Revelia’. II – O feito caracterizou-se pela a inexistência de litígio, comprovada, primeiramente, pelo não comparecimento dos ora requeridos ao processo e não impugnação do pleito, bem como pela anuência expressa ao conteúdo do decisum e consequente não interposição de recurso face à sentença que aqui se pretende homologar. III – A anuência dos ora requeridos em relação ao decidido pela sentença homologanda, além da não interposição de recurso, confere natureza jurídica equivalente à do trânsito em julgado, para os fins perseguidos no presente feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que compete exclusivamente à Justiça brasileira decidir sobre a partilha de bens imóveis situados no Brasil. V – Tanto a Corte Suprema quanto este Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram pela ausência de ofensa à soberania nacional e à ordem pública na sentença estrangeira que dispõe acerca de bem localizado no território brasileiro, sobre o qual tenha havido acordo entre as partes, e que tão somente ratifica o que restou pactuado. Precedentes. VI – Na hipótese dos autos, não há que se falar em ofensa ao art. 89 do Código de Processo Civil, tampouco ao art. 12, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, posto que os bens situados no Brasil tiveram a sua transmissão ao primeiro requerente prevista no testamento deixado por Thomas B. Honsen e confirmada pela sentença homologanda, a qual tão somente ratificou a vontade última do testador, bem como a dos ora requeridos, o que ficou claramente evidenciado em razão da não impugnação ao decisum alienígena. VII – Pedido de homologação deferido”. (STJ – SEC: 1304 US 2005/0153253-6, Corte Especial, Relator Ministro Gilson Dipp, Julgado em 19/12/2007).
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. DIVÓRCIO. PARTILHA DE BENS. IMÓVEL SITUADO NO BRASIL. ACORDO ENTRE OS EX-CÔNJUGES HOMOLOGADO NO EXTERIOR. REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ESTRANGEIRA. PREENCHIMENTO. 1. É devida a homologação da sentença estrangeira de divórcio, porquanto foram atendidos os requisitos previstos no art. 15 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro e nos arts. 216-A a 216-N do RISTJ, bem como constatada a ausência de ofensa à soberania nacional, à ordem pública e à dignidade da pessoa humana (LINDB, art. 17; RISTJ, art. 216-F). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não obstante o disposto no art. 89, I, do CPC e no art. 12, § 1º, da LINDB, autoriza a homologação de sentença estrangeira que, decretando o divórcio, convalida acordo celebrado pelos ex-cônjuges quanto à partilha de bens imóveis situados no Brasil, que não viole as regras de direito interno brasileiro. 3. Defere-se o pedido de homologação da sentença estrangeira. (STJ – SEC: 8106 EX 2014/0031201-4, Corte Especial, Relator: Ministro Raul Araújo, Data de Julgamento: 03/06/2015)
[7] TEIXEIRA, Daniela Chaves (Coord.). Arquitetura do planejamento sucessório. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 119.
[8] Apelação cível. Ação de exibição de documentos. Requerente que teve reconhecida judicialmente sua união estável com o de cujus, cujo espólio é integrado, dentre outros bens, por investimentos em sociedade sediada na Holanda, denominada Genesis Engineering C. V. Alegação da autora de que o réu, filho do autor da herança, vem ocultando informações e documentos sobre a empresa Genesis, impossibilitando a realização da sobrepartilha. Sentença que rejeitou as preliminares de afastamento da jurisdição brasileira e de ilegitimidade ativa ad causam. No mérito, julgou procedente o pedido para determinar a exibição dos documentos apontados pela autora, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária no valor de r$ 500,00. Irresignação do réu insistindo no afastamento da jurisdição brasileira. Rejeição. Incidência do art. 21, i, do CPC/15. Réu domiciliado no brasil. Preliminar de cerceamento de defesa que se afasta. Prova coligida aos autos que se revela suficiente ao deslinde da questão, não se exigindo a produção de outras provas além das já apresentadas pelas partes. Mérito. Apelante detentor da integralidade dos ativos da sociedade holandesa Genesis. Posição que o obriga a apresentar a documentação solicitada. Art. 399, I, CPC. Desprovimento do recurso”. (TJRJ, Apelação Cível nº 0432411-67.2016.8.19.0001, Segunda Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Luiz roldão de Freitas Gomes Filho, julgado em 18.04.2018).
[9] Ibidem.
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Robôs proferirem decisões administrativas é decerto inovador. A necessidade de motivação, não.
Nesta terça-feira (1º de setembro de 2020), Eduardo Schiefler e Matheus Dezan publicaram o artigo “A decisão administrativa robótica e o dever de motivação” no Portal Jurídico JOTA, o qual pode ser visualizado neste link.
O artigo também contou com a participação do Professor Fabiano Hartmann, da Universidade de Brasília (UnB), e é resultado das pesquisas do grupo Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DR.IA/UnB), liderado pelo Prof. Fabiano.
Em razão da relevância do tema, vamos republicá-lo na íntegra, com a autorização dos autores:
A decisão administrativa robótica e o dever de motivação
Por Eduardo Schiefler, Fabiano Hartmann Peixoto e Matheus Lopes Dezan
A tecnologia está transformando a sociedade e isso não é segredo para ninguém.
A despeito de a prosperidade tecnológica não se desenvolver de modo uniforme ou impactar de forma heterogênea todos os campos de vida humana, havendo rotinas mais ou menos impactadas pela incidência de ferramentas tecnológico-operacionais, o fato inconteste é que há muito tempo a aplicação massiva das tecnologias no cotidiano dos seres humanos já deixou de ser apenas uma hipótese para se tornar uma questão de quando ou em que grau seremos impactados.
E o direito administrativo não foi poupado. Não havia dúvidas que a tecnologia se desenvolveria a ponto de permear o regime jurídico administrativo. A questão é que esse campo, costumeiramente tido por imutável e perene, em razão de sua principiologia própria, está sendo bombardeado por constantes transformações que almejam (e com razão) trazer mais eficiência e controle à Administração Pública.
Por conta desse cenário, vemos com naturalidade e animação as discussões cada vez mais frequentes sobre o uso de ferramentas tecnológicas pelo poder público. Não se surpreende, portanto, que elas tenham sido levadas à I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal, ocorrida entre os dias 3 e 7 de agosto de 2020, com o objetivo de discutir posições interpretativas sobre as normas jurídicas (lei, jurisprudência e doutrina) e, ao final, produzir e publicar enunciados[1].
Na ocasião, após a aprovação na comissão temática, a reunião Plenária da I Jornada de Direito Administrativo votou e aprovou o Enunciado 12, segundo o qual “A decisão administrativa robótica deve ser suficientemente motivada, sendo a sua opacidade motivo de invalidação.”.
Fazendo uma reflexão sobre o texto aprovado, verifica-se que, embora o tema de decisões administrativas robóticas seja realmente inovador — e enfrente, evidentemente, críticas por seu caráter disruptivo —, o Enunciado 12 não inova no campo do direito administrativo.
Explica-se: a questão de robôs proferirem decisões administrativas é decerto inovadora. A necessidade de que as decisões administrativas sejam motivadas, todavia, não o é. E, mais do que isso, não basta que sejam motivadas as decisões administrativas, pois importa que sejam suficientemente motivadas — e isso não é, repita-se, novidade.
Trata-se de consequência direta do arcabouço jurídico-constitucional trazido à ordem normativa brasileira pela Constituição Federal de 1988, que transfigurou a relação público-privada e que conferiu ampla gama de novos direitos aos cidadãos e de deveres à administração pública brasileira. É dizer: a Constituição modificou a maneira com que os indivíduos particulares se relacionam com o poder público, assim como a tecnologia também o pretende fazer.
É nesse exato sentido que se entende que o Enunciado 12 não inova na ciência do direito administrativo:
Seja uma decisão administrativa manualmente redigida, seja uma decisão eletrônica ou, ainda, seja uma decisão robótica, elas devem apresentar motivação suficiente, sem escusas para o contrário, sob pena de serem inválidas perante as prescrições do ordenamento jurídico brasileiro.
Isso porque a motivação das decisões administrativas é requisito formalístico de validade dos atos administrativos decisórios[2], dado que o regramento dos atos da administração pública (imperativo fortalecido pela nova sistemática de direito administrativo inaugurada pela ordem constitucional de 1988) exige que a gestão da res publica ocorra de modo responsivo e transparente — o que, de certo modo, é favorecido pela adoção cada vez mais frequente de processos administrativos eletrônicos[3] e de sistemas de inteligência artificial pela administração. Nesse comento, o registro formal dos motivos de fato e de direito que orientaram o processo de tomada de decisão é medida que se impõe, para que seja desimpedido, como deve ser, o controle jurídico e social sobre os atos administrativos[4].
Ademais, a distintiva importância conferida à motivação das decisões administrativas para a ordem jurídica contemporânea pode ser adequadamente exemplificada pela construção doutrinária da teoria dos motivos determinantes, a qual preceitua que a validade das decisões administrativas guarda vínculo sincrético com os pressupostos objetivos que as constituem. Significa dizer que a decisão administrativa, ainda que discricionária, deve operar sobre motivos verdadeiros, existentes e corretamente qualificados, a fim de produzir efeitos válidos no mundo jurídico. Revelada a falsidade, a inexistência ou a inadequada qualificação dos motivos de fato expostos pelo administrador, de modo que não haja nexo lógico entre esses elementos fáticos e os motivos legais elencados, far-se-á inválido o ato administrativo.
Nada obstante, a instrução veiculada pelo Enunciado 12 aprovado na I Jornada de Direito Administrativo evidencia a imbricação entre requisitos de ordens jurídica e técnica impostos às decisões administrativas robóticas. Importa, dessa forma, que o sistema decisório automatizado seja apto a operar com linguagem natural[5] e com a logicidade do sistema de normas positivadas, de modo tal que dê forma à exposição satisfatória das razões de fato e de direito que guiaram o processo de tomada de decisão.
Trata-se de meio de preconizar a transparência das decisões administrativas robóticas como que vinculada à construção automatizada da forma de apresentação do conteúdo decisório, para que seja válido o ato administrativo operado de forma tão singular e, por vezes, epistemologicamente opaco. É por essa razão que a transparência das decisões administrativas robóticas depende de que o sistema de explicação de critérios decisórios produza resultados satisfatórios à cognição não somente do teor da decisão, mas dos fundamentos fáticos, jurídicos e tecnológicos que a compõe.
Inclusive, esse é o mesmo raciocínio que a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) desenvolve ao tratar das decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais (artigo 20, § 1º), aqui aplicada por analogia. Na prática, a LGPD garante ao titular dos dados o acesso a “informações claras e adequadas a respeito dos critérios e dos procedimentos utilizados para a decisão automatizada”.
O raciocínio, como dito, é o mesmo. Mas no campo das decisões administrativas o imperativo de se ter motivação expressa e correlacionada com a realidade dos fatos se impõe pela natureza peculiar da atuação administrativa, que tem por objetivo precípuo a satisfação dos direitos fundamentais dos cidadãos. É dizer, a própria razão de existir da administração pública depende do atendimento aos direitos dos indivíduos. É isto que confere legitimidade à sua atuação e é, assim, que o dever de motivação se torna fundamental para a manutenção do Estado Democrático de Direito.
Portanto, ainda que não promova inovações em matéria de direito administrativo (uma vez que todas as espécies de decisões administrativas exigem motivação), o Enunciado 12 da I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal é uma novidade muito bem-vinda, pois ressalta a importância de discutir a inserção da tecnologia na administração pública, que é inevitável, assim como os seus impactos na relação público-privada e nos direitos dos cidadãos.
[1] Disponível em: I Jornada de Direito Administrativo será realizada em ambiente virtual, entre os dias 3 e 7 de agosto. Acesso em 15 de agosto de 2020.
[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 408.
[3] SCHIEFLER, Eduardo André Carvalho. Processo administrativo eletrônico. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 43.
[4] SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Diálogos público-privados. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 175.
[5] HARTMANN PEIXOTO, Fabiano; MARTINS DA SILVA, Roberta Zumblick. Inteligência artificial e direito. 1. ed. Curitiba: Alteridade Editora, 2019. p. 82.
EDUARDO SCHIEFLER – Advogado. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DR.IA/UnB). Autor do livro “Processo Administrativo Eletrônico” (2019). E-mail: eduardo@schiefler.adv.br.
FABIANO HARTMANN PEIXOTO – Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito e do PPGD-UnB. Líder do Grupo de Pesquisa DR.IA. Coordenador do Projeto Victor (IA-STF) e Projeto Mandamus (IA-TJRR)
MATHEUS LOPES DEZAN – Bacharelando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DR.IA/UnB). Integrante do Laboratório de Políticas Públicas e Internet (LAPIN). Integrante do Grupo de Estudos em Bioética e Biodireito (Bioethik/UFES). Membro do Grupo de Pesquisa em Análise Econômica do Direito (GEDE/UnB-IDP). E-mail: matheus.ldezan@gmail.com
Read MoreO descuido nessas questões pode levar a uma série de problemas práticos, que vão desde o ajuizamento de processos trabalhistas até a própria diminuição da produtividade da empresa
Victoria Magnani[1]
Velha conhecida dos trabalhadores e empresas, a prática das “horas extras” é uma das situações mais comuns que ocorrem no contexto das relações trabalhistas em geral. Apesar de ser um tema conhecido, a possibilidade de se realizar a compensação de horários ou a existência de “banco de horas” pode acabar gerando dúvidas na hora de fazer a distinção entre aquelas horas passíveis de compensação e as horas extras propriamente ditas.
Algumas dúvidas que podem surgir nesse sentido são:
- Quando é devido o pagamento das horas extras?
- Em que situações é possível realizar a compensação de jornada?
- O que é e quando pode ser utilizado o “banco de horas”?
As perguntas são pertinentes, pois o descuido nessas questões pode levar a uma série de problemas práticos, que vão desde o ajuizamento de processos trabalhistas até a própria diminuição da produtividade da empresa, uma vez que jornadas de trabalho extenuantes podem gerar desmotivação e uma baixa no rendimento dos colaboradores.
Neste texto, serão abordados os conceitos e as principais diferenças entre as horas extras, o acordo de compensação de jornada e o banco de horas, bem como as situações em que é possível realizar os acordos de compensação e de que forma isso deve ser feito.
PRIMEIRO: O QUE SÃO AS “HORAS EXTRAS”?
As horas extras, também conhecidas como horas suplementares ou extraordinárias, são aquelas que ultrapassam a jornada normal do empregado. A jornada normal, por sua vez, é aquela prevista na lei, no acordo ou convenção coletiva de trabalho (se houver) ou no próprio contrato de trabalho do empregado. Quando é excedida a duração normal da jornada, o empregado tem direito, a princípio, à remuneração das horas extras, que serão acrescidas de um percentual mínimo de 50% sobre o valor da “hora normal” de trabalho.
A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) permite a realização de horas extras em três casos:
- Quando há acordo de prorrogação;
- Quando existe um sistema de compensação; e
- Na presença de uma “necessidade imperiosa”, como, por exemplo, uma situação de força maior ou a conclusão de serviços inadiáveis.
Neste artigo, serão abordados os dois primeiros casos, que dizem respeito ao acordo de prorrogação de horas de trabalho e à compensação de horários.
NO QUE CONSISTE O ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO?
O acordo de prorrogação de horas extras é o ajuste firmado entre empregado e empregador no sentido de possibilitar a extensão da duração diária do trabalho em virtude de circunstâncias excepcionais. Esse “ajuste” pode se dar por meio de acordo individual, que pode ser escrito, verbal ou até mesmo tácito; ou por acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Esse acordo de prorrogação tem como consequência a produção das horas extras propriamente ditas, limitadas ao número de 2 horas suplementares por dia, que deverão ser acrescidas pelo percentual mínimo de 50% sobre a remuneração da hora normal[2]. O percentual de 50% pode ser aumentado por contrato de trabalho individual ou coletivo, mas nunca diminuído!
A CLT estabelece, porém, que não será devido o adicional de horas extras quando tiver sido instituído entre as partes um acordo de compensação de jornada[3]. Esse tipo de compensação é bastante visto na prática, mas a sua realização sem que sejam observadas as regras para a instituição de acordo de compensação de jornada pode gerar diversos problemas para as empresas, inclusive demandas trabalhistas.
ENTÃO, COMO INSTITUIR A COMPENSAÇÃO DE JORNADA?
A Constituição Federal[4] autoriza expressamente a compensação de jornada, que consiste na distribuição das horas trabalhadas em um dia pelos demais dias da semana, mês ou ano, a depender do tipo de acordo. Assim, o adicional de horas extras não será devido quando o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia.
A compensação de jornada pode ser ajustada por acordo coletivo, convenção coletiva ou acordo individual escrito, desde que não haja, no caso deste último, norma coletiva que proíba a sua instituição. Nesse sentido, destaca-se que a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) trouxe a possibilidade de se estabelecer regime de compensação de jornada por meio acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês[5].
Apesar de não haver previsão legal expressa quanto ao limite máximo de horas por jornada para fins de compensação, os tribunais brasileiros possuem entendimento no sentido de limitar as compensações até a carga horária máxima semanal, que é de 44 horas por semana (art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal).
O acordo de prorrogação de jornada produz as chamadas horas complementares, que são horas meramente compensatórias, pois serão realocadas conforme a programação do empregado e, por isso, não serão acrescidas de qualquer adicional.
E O “BANCO DE HORAS”?
O “banco de horas” é, na verdade, uma espécie de compensação de jornada, que possui sistema próprio previsto na CLT[6]. O banco de horas autoriza a prestação de jornada extraordinária até o limite de 10 horas diárias, sem que seja devido adicional a título de horas extras. As horas excedentes da jornada normal são, então, lançadas num “banco”, e ali serão acumuladas com o fim de, no futuro, serem trocadas por folgas compensatórias.
É preciso atentar, contudo, para os limites estabelecidos para o banco de horas: segundo as regras da CLT, o excesso de horas em um dia deverá ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não seja extrapolada, no período de 1 ano, a soma das jornadas semanais previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias. Entende-se como “soma das jornadas semanais previstas” a carga horária máxima semanal, prevista em lei ou no contrato, multiplicada pelo número de semanas existentes no ano.
A instituição de banco de horas pode ser ajustada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, hipótese na qual a compensação deverá ocorrer no período de até 1 ano; ou por acordo individual escrito, cujo prazo para compensação passa a ser de 6 meses (nesse caso, a acumulação de horas fica limitada, também, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas para 6 meses).
É importante lembrar, ainda, que as horas trabalhadas que excederem o limite máximo de 10 horas diárias não podem integrar o banco de horas, devendo ser remuneradas como horas extras, com o respectivo adicional!
O quadro comparativo abaixo apresenta as principais diferenças entre a prorrogação de horas de trabalho (ou horas extras propriamente ditas), a compensação de jornada e o banco de horas:
Prorrogação de horas | Compensação de jornada | Banco de horas | |
Conceito
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Ajuste que permite a extensão da duração diária do trabalho |
Ajuste que permite que o excesso de horas em determinado dia seja compensado pela diminuição de horas em outro
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Espécie de compensação de jornada na qual as horas excedentes da jornada normal são lançadas no “banco” e acumuladas para serem trocadas por folgas eventuais |
Previsão legal |
Art. 59 da CLT; art. 7º, XVI da Constituição | Art. 7º, XIII da Constituição; art. 59, § 6º da CLT | Art. 59, §§ 2º e 5º da CLT |
Tipo de acordo
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Acordo individual (escrito, verbal ou tácito), acordo coletivo ou convenção coletiva |
Acordo coletivo ou convenção coletiva. No acordo individual (escrito ou tácito) a compensação deve se dar no mesmo mês! | Acordo coletivo ou convenção coletiva (até 1 ano para compensar); acordo individual escrito (até 6 meses) |
Consequências
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Produz horas suplementares (“horas extras”), que deverão ser acrescidas de pelo menos 50% sobre o valor da hora normal | Produz horas complementares, que serão realocadas → não é devido qualquer adicional | Produz horas complementares que serão lançadas no banco de horas |
Limites
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Até 2 horas extras por dia, totalizando 10 horas diárias |
Não pode exceder a carga horária máxima semanal (44 horas) |
Não pode ultrapassar, no período de 1 ano ou 6 meses (a depender do acordo), a soma das jornadas semanais previstas, respeitado o limite máximo de 10 horas diárias |
[1] Victoria Magnani – Graduanda em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bolsista voluntária do Programa Institucional de Iniciação Científica – PIBIC UFSC no campo do Direito Ambiental do Trabalho. Membro do Grupo de Pesquisa em Meio Ambiente, Trabalho e Sustentabilidade – GP METAS.
[2] Art. 59 da CLT e artigo 7º, inciso XVI da Constituição Federal.
[3] Art. 59, § 2º da CLT.
[4] Art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal.
[5] Art. 59, § 6º da CLT.
[6] Art. 59, §§ 2º e 5º da CLT.
Read MoreApesar da leitura fria da Lei do Planejamento Familiar, todo e qualquer caso referente a problemas conjugais relacionados à esterilização voluntária deve ser analisado individualmente por um profissional especializado.
Laísa Santos[1]
Maria Luisa Machado Porath[2]
VOCÊ SABE O QUE É PLANEJAMENTO FAMILIAR?
O Planejamento Familiar está previsto na Constituição Federal, assim como no Código Civil e na Lei nº 9.263/96. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, as relações familiares e o próprio Direito de Família passaram a ser balizados pela ótica dos valores maiores da dignidade e da realização da pessoa humana.
Em breve explicação, o planejamento familiar é uma das políticas públicas brasileira, cuja implementação deve respeitar os direitos individuais e o desejo de cada cidadão de querer ou não constituir família, seja ela conjugal ou parental, com filhos ou não. É decisão exclusiva do casal se deseja ter filhos e a sua quantidade – diferentemente da China, por exemplo, que possui uma política rígida de controle de natalidade, permitindo apenas até dois filhos por casal.
Em que pese toda a regulamentação e a liberdade do casal para planejar, a Lei do Planejamento Familiar tem sido objeto de diversas críticas e questionamentos judiciais quanto à sua constitucionalidade. Um dos pontos centrais é acerca de um artigo que trata sobre a necessidade de consentimento expresso de ambos os cônjuges quando um deles optar pela esterilização[3].
O QUE DIZ A LEI
Conforme exposto, a Constituição de 1988, comumente chamada de Cidadã, estabeleceu que o planejamento familiar é de livre decisão do casal. Ao Estado compete apenas garantir recursos educacionais e científicos para a efetivação desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas[4].
Para a regulamentação dessa política, criou-se a Lei do Planejamento Familiar (Lei nº 9.263/96) que elenca as possibilidades e os requisitos para a esterilização,[5] dos quais destaca-se:
- A possibilidade de esterilização em homens e mulheres;
- A necessidade de capacidade civil plena[6];
- Maiores de 25 anos; ou
- Pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico.
Ainda, a Lei do Planejamento Familiar complementa que, dentro desse prazo, a pessoa terá acesso ao “serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce”.
Contudo, como também mencionado, dentro do artigo de lei que elenca as possibilidades e os requisitos para esterilização, encontra-se a informação de que, na “vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges”[7].
Ou seja, independentemente de ser homem ou mulher, na vigência da sociedade conjugal, é requisito indispensável que o marido ou a esposa concorde com a laqueadura ou a vasectomia.
NÃO HÁ COMO IGNORAR O CONTEXTO SOCIAL
O desafio fundamental para o Estado no âmbito das famílias e das normas que a disciplinam é conseguir conciliar o direito à autonomia privada e à liberdade de escolha com os interesses de ordem pública, que se consubstancia na atuação do Estado apenas como protetor[8].
Sabe-se que, historicamente, o papel da mulher dentro do seio familiar era a reprodução. Apesar de várias lutas, o desvencilhamento dessa imagem ocorre a passos vagarosos pela legislação brasileira.
Além desse fato, a Era Contemporânea vem mostrando a existência de diversos arranjos familiares diferentes do que a legislação previu. Para fins de contextualização, seguem alguns exemplos:
- Pluriparental: com mais de um pai ou mãe;
- Simultânea/Paralela: quando uma pessoa mantém mais de uma família ao mesmo tempo;
- Mosaico/Reconstituída: um dos cônjuges possui filhos do relacionamento anterior;
- Poliafetiva: formada por mais de duas pessoas, num relacionamento não monogâmico.
Cabe ressaltar que a Lei do Planejamento Familiar foi promulgada em 1996, ou seja, antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Nesse sentido, possui uma conotação antiquada, com traços do Código Civil anterior, de 1916. Tendo isso em mente, é perceptível que essa lei também não levou em conta os novos arranjos familiares, os quais divergem do modelo tradicional de mãe, pai e filhos.
E SE O CÔNJUGE SE RECUSAR A ASSINAR O TERMO DE CONSENTIMENTO?
Primeiramente, destaca-se que está em tramitação o Projeto de Lei n° 107, de 2018, que, dentre algumas alterações, visa revogar a necessidade de consentimento do cônjuge para a realização da vasectomia ou da laqueadura na Lei de Planejamento Familiar.
Além disso, existem duas Ações de Direta de Inconstitucionalidade (ADINs), em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF) que, conforme o nome informa, têm a pretensão de demonstrar que a lei ou parte dela é inconstitucional. No presente caso, as ADINs 5097/2014 e 5911/2018 tratam justamente da desnecessidade de autorização do cônjuge para o procedimento de esterilização voluntária, abordando o contexto social como plano de fundo.
Apesar de existirem discussões jurídicas acerca da revogação dessa necessidade de consentimento do cônjuge, o Judiciário ainda pauta a sua decisão no §5º, artigo 10 da Lei do Planejamento Familiar. Portanto, a princípio, sem o termo de consentimento do cônjuge, o procedimento de vasectomia ou de laqueadura não poderá ser realizado.
Inclusive, há diversas decisões judiciais pelo país que condenam hospitais – que realizam esse procedimento sem autorização escrita de ambos os cônjuges – a repararem moralmente a esposa ou o marido que não consentiu para tal ato.
Em que pese a leitura fria da lei e o posicionamento majoritário adotado pelos tribunais do País, todo e qualquer caso referente a problemas conjugais relacionados à esterilização voluntária deve ser analisado individualmente por um profissional especializado na área familiar aliado a outros profissionais, como psicólogos e mediadores.
[1] Advogada. Especialista em Planejamento Sucessório pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP). Pós-Graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e da Comissão de Direito de Família da OAB/SC. Co-autora do livro “Desafios Contemporâneos do Direito de Família e Sucessões” (2018) e de artigos.
[2] Estagiária do escritório Schiefler Advocacia. Graduanda da sétima fase em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Meios Consensuais da UFSC (GEMC). Graduada em Licenciatura e Bacharelado em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) – 2015.
[3] Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: § 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.
[4] § 7º, art. 226 CF. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
[5] Art. 10, Lei do Planejamento Familiar. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: I – em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce; II – risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.
[6] Todas as pessoas que não sejam absolutamente (menores de 16 anos) ou relativamente incapazes. De acordo com o artigo 4º do Código Civil, são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.
[7] § 5º, art. 10, Lei do Planejamento Familiar. Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.
[8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 373
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Da leitura da IN nº 73/2020, que revogou integralmente a Instrução Normativa nº 5 de 2014, sua antecessora, percebe-se que ela trouxe alterações com o objetivo de modernizar o procedimento de pesquisa de preços e torná-lo mais detalhado.
Eduardo André Carvalho Schiefler[1]
Eduardo Prudente Vargas da Silva[2]
No dia 6 de agosto, foi publicado no Diário Oficial da União a Instrução Normativa nº 73/2020[3], da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, que dispõe sobre o procedimento administrativo de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Da leitura da IN nº 73/2020, que revogou integralmente a Instrução Normativa nº 5 de 2014, sua antecessora, é possível perceber que ela trouxe alterações com o objetivo de modernizar o procedimento de pesquisa de preços e torná-lo mais detalhado. Resumidamente, a IN 73/2020 traz algumas mudanças bastante objetivas:
1- A aferição da vantajosidade das adesões às atas de registro de preços deverá ser realizada de acordo com o disposto na IN 73/2020 (cf. § 3º do artigo 1º).
2- Quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, os órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, deverão realizar a pesquisa de preços de acordo com as disposições da IN 73/2020, (§ 2º do artigo 1º). Registra-se que, antes, não havia vinculação quanto à aplicação da IN 5/2014 para estes órgãos e entidades, embora ela fosse constantemente adotada como referência. Com a novidade da IN 73/2020, estes órgãos e entidades se encontram vinculados à normativa, ou seja, obrigados a observar as suas disposições nas hipóteses em que estiverem utilizando recursos federais decorrentes de transferências voluntárias.
3- Trouxe definições claras para “preço estimado”, “preço máximo” e “sobrepreço”, facilitando o entendimento com o objetivo de evitar discrepâncias quando da aplicação dos referidos conceitos (art. 2º).
Além disso, considerando que a fase de pesquisa de preço é uma fase interna de suma importância para o processo de contratação pública, a IN 73/2020 traz em seu artigo 3º uma formalidade maior: instituiu-se a obrigatoriedade de a pesquisa de preços ser materializada em documento que contenha informações mínimas, como (i) a identificação do responsável pela cotação, (ii) a descrição das fontes utilizadas, (iii) a série de preços coletados, (iv) o método adotado para se definir o valor estimado e (v) as justificativas para a metodologia adotada, em especial para a desconsideração de valores inexequíveis, inconsistentes (novo termo incorporado pela IN) e excessivamente elevados, se aplicável.
Em seu artigo 4º, a IN 73/2020 dispõe como critério de pesquisa a observação, sempre que possível, das condições comerciais praticadas pelos fornecedores, o que inclui os prazos e locais de entrega, a instalação e montagem do bem ou prestação do serviço, as formas de pagamento, o frete e as garantias exigidas, assim como marcas e modelos, quando for o caso.
Já em seu artigo 5º, a IN 73/2020 elencou os parâmetros de pesquisa que devem ser observados, os quais podem ser empregados de forma combinada ou não: (i) Painel de Preços, (ii) aquisições e contratações similares de outros entes públicos, (iii) dados de pesquisa publicada em mídia ou site especializados, ou de domínio amplo, e (iv) pesquisa direta com fornecedores. Da mesma forma que a sua antecessora, a IN 73/2020 determina que se deve priorizar os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II – o que reafirma a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU)[4].
De toda forma, a IN 73/2020 trouxe novidades também nesse quesito, conforme se verifica da tabela abaixo:
Especificamente quanto à pesquisa direta junto aos fornecedores, vale ressaltar que a IN nº 73/2020, em seu artigo 5º, § 2º, prescreve como deverá ocorrer o procedimento de pesquisa, exigindo (i) a solicitação formal de cotação contenha o prazo de resposta conferido ao fornecedor, compatível com a complexidade do objeto; (ii) a obtenção de propostas formais que contenham no mínimo: a descrição do objeto, valor unitário e total, o CPF ou CNPJ do proponente, o endereço e telefone de contato e a data de emissão da proposta; e (iii) o registro, nos autos da contratação, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas. Em comparação com a IN 5/2014, observa-se que esta restringia-se somente à exigência de um procedimento formal, sem detalhar como deveria ocorrer.
Veja-se que, por se tratar de um momento delicado para a administração pública, a pesquisa direta com fornecedores sofreu alterações no sentido de tornar mais clara as exigências de formalização e o rigor dos diálogos público-privados[5] (administração-fornecedores), de forma a exigir formalidades indispensáveis à lisura do procedimento. Ao que tudo indica, o intuito dessa formalização não visa a impedir ou burocratizar as relações comunicacionais, mas aumentar o nível de segurança para a administração e às próprias partes envolvidas (agentes público e econômico).
Outra importante novidade trazida é que, diferentemente do artigo 4º da IN 5/2014, a IN 73/2020 não proíbe, ao menos expressamente, a obtenção de estimativa de preços em sítios de leilão ou de intermediação de vendas, de forma que, em tese, pode-se proceder à realização de pesquisa de preços em marketplaces. Trata-se de inovação que caminha ao lado do que foi anunciado recentemente pelo Ministério da Economia: que o governo federal estuda implantar uma nova plataforma de comércio eletrônico nas compras públicas[6].
Ademais, o artigo 7º da IN 73/2020 discorreu sobre a necessidade de instrução dos processos administrativos de inexigibilidade de licitação, os quais deverão conter a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado, em especial por meio de (i) documentos fiscais ou contratos de objetos idênticos[7], comercializados pela futura contratada, emitidos no período de até 1 (um) ano anterior à data da autorização da inexigibilidade pela autoridade competente; e de (ii) tabelas de preços vigentes divulgadas pela futura contratada em sites especializados ou de domínio amplo, contendo data e hora de acesso.
Trata-se de parâmetros exemplificativos, tendo em vista que o § 1º do artigo 7º dispõe que “Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente.”.
Está aí mais uma prova de que a IN 73/2020 surgiu também para conferir mais formalidade ao procedimento de pesquisa de preços, prezando pelo registro e formalização dos procedimentos nos autos do processo administrativo – o que, evidentemente, confere mais transparência ao processo de contratação pública e, inclusive, maior segurança ao gestor, que poderá, caso necessário, comprovar as boas práticas adotadas e evidenciar a sua atuação de boa-fé.
Frise-se que, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto em momento anterior, a justificativa de preço poderá ser realizada por meio de objetos de mesma natureza (objetos similares). E mais: a IN 73/2020 esclarece que esse procedimento, previsto no caput às hipóteses de inexigibilidade, também se aplica, no que couber, às hipóteses de dispensa de licitação, em especial as previstas nos incisos III, IV, XV, XVI e XVII do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos)[8].
A IN 73/2020 deixa claro, também, que, se a justificativa de preços indicar a possibilidade de competição no mercado, a inexigibilidade não poderá ser realizada pela administração. Nesse ponto, vale fazer um registro: a pluralidade de prestadores de serviços ou fornecedores nem sempre corresponde à viabilidade de competição, havendo exceções como as previstas no artigo 25, incisos II e III da Lei nº 8.666/1993[9].
Torna-se evidente, portanto, a finalidade e a importância de do procedimento de pesquisa de preços. Isto é, para além da orçamentação dos preços a serem pagos pela administração, o procedimento de pesquisa também se presta para verificar se o processo de contratação pública deve ser levado a cabo por meio de licitação ou de contratação direta. Assim, entende-se que andou bem a IN 73/2020 ao prever expressamente essa vedação à inexigibilidade de licitação quando da verificação da viabilidade de competição.
Por fim, em suas disposições finais (artigo 10), a IN 73/2020 prevê que o preço máximo a ser praticado na contratação poderá assumir valor distinto do preço estimado na pesquisa de preços feita, mas desde que haja justificativa para o acréscimo ou subtração de percentual e que sejam observadas a atratividade do mercado e a mitigação de risco de sobrepreço, sendo vedada a adoção de qualquer critério estatístico ou matemático que incida a maior sobre os preços máximos.
Em linhas gerais, portanto, a IN 73/2020 surgiu para aprimorar o procedimento de pesquisa de preços no âmbito do Poder Executivo Federal, conferindo mais formalidade a essa fase tão essencial ao processo de contratação pública, cuja existência de falhas, não raramente, é responsável por gerar inúmeros problemas posteriores à administração pública e aos contratados.
[1] Advogado no escritório Schiefler Advocacia. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DRIA.UnB). Autor do livro “Processo Administrativo Eletrônico” (2019) e de artigos acadêmicos, especialmente na área de Direito Administrativo e Tecnologia.
[2] Estagiário no escritório Schiefler Advocacia. Graduando em Direito pela Rede de Ensino Doctum. Integrante da Associação Internacional de Advogados e Estudantes LawTalks.
[3] Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-73-de-5-de-agosto-de-2020-270711836. Acesso em 10 ago. 2020.
[4] A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não pode ter como único foco propostas solicitadas a fornecedores. Ela deve priorizar os parâmetros disponíveis no Painel de Preços do Portal de Compras do Governo Federal e as contratações similares realizadas por entes públicos, em observância à IN-SLTI 5/2014. (Boletim de Jurisprudência nº 213 de 23/04/2018 – Acórdão 718/2018, Plenário. Relator Ministro André de Carvalho, julgado em 04/04/2018)
[5] Sobre os diálogos público-privados, recomenda-se a leitura da obra Diálogos público-privados, de Gustavo Henrique Carvalho Schiefler: SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Diálogos público-privados. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
[6] Disponível em: https://www.gov.br/economia/pt-br/assuntos/noticias/2020/julho/governo-debate-com-sociedade-implantacao-de-marketplace-para-compras-publicas. Acesso em 10 ago. 2020.
[7] Como se verá adiante, a justificativa de preço poderá ser realizada mediante objetos de mesma natureza, ou seja, similares (e não idênticos), nas hipóteses em que a futura contratada não tenha comercializado previamente o objeto.
[8] Art. 24. É dispensável a licitação: […]
III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; […]
XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
[9] Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: […]
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Read MoreCaso aprovado, o PL 4.044/2020 pode significar uma grande transformação na regulamentação trabalhista associada com as novas tecnologias.
Está em tramitação um novo projeto de lei que visa a regulamentar o direito à desconexão, que consiste, em suma, no direito que tem o trabalhador de não ser obrigado a se manter “conectado” fora de seu horário de expediente, bem como de não ter interrompidos os seus intervalos de descanso e férias. O direito à desconexão visa, principalmente, a preservar a integridade física e mental do empregado, de forma que lhe seja permitido verdadeiramente se “desligar” daquilo que tem relação com seu trabalho fora do horário de expediente.
O PL 4.044/2020, proposto pelo senador Fabiano Contarato (Rede-ES), busca regulamentar o direito à desconexão, estabelecendo expressamente que o empregador não poderá solicitar a atenção de um empregado em regime de teletrabalho, seja por telefone ou por qualquer outra ferramenta de comunicação eletrônica, como WhatsApp, Telegram e outros aplicativos semelhantes, fora do horário de expediente.
O projeto estabelece, ainda, que acordos ou convenções coletivas poderão admitir exceções em casos fortuitos ou de força maior. Porém, caso isso ocorra, o tempo de trabalho realizado pelo empregado nessas circunstâncias será considerado como horas extras. Algumas outras disposições no texto normativo dizem respeito ao empregado em gozo de férias, que deverá ser excluído dos grupos de mensagens do trabalho e remover de seus dispositivos eletrônicos pessoais quaisquer aplicativos voltados exclusivamente para uso no trabalho.
O direito à desconexão não é tema novo no Brasil. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência trabalhistas já vêm abordando a temática nos últimos anos, existindo, inclusive, precedentes relevantes do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) que reconhecem o direito ao pagamento de danos morais por desrespeito ao direito de desconexão do empregado.
Entretanto, a regularização da questão mediante a edição de legislação específica voltada à proteção do direito à desconexão do trabalho, que delimite, de forma objetiva, como esse ato se configura e quais as suas consequências, se traduz em um marco legislativo importante, sobretudo no atual contexto de crise sanitária decorrente da pandemia de Covid-19, em que muitas empresas se viram obrigadas a colocar seus colaboradores em regime de teletrabalho bruscamente, sem realizar as devidas adequações ao modelo.
Nesse sentido, caso aprovado, o PL 4.044/2020 pode significar uma grande transformação na regulamentação trabalhista associada com as novas tecnologias, delimitando conceitos e traçando diretrizes objetivas para a atuação dos sujeitos da relação de trabalho.
Read MoreO Projeto de Lei (PL) nº 529/2020 foi proposto com o intuito de mitigar os efeitos econômicos decorrentes da pandemia do novo coronavírus.
O Governo de São Paulo publicou na data de ontem (13/08) o Projeto de Lei (PL) nº 529/2020 que propõe medidas para o equilíbrio das contas diante dos efeitos econômicos da pandemia do coronavírus. Dentre as mudanças, destaca-se as alterações na tributação de heranças e doações pelo Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).
Ainda que a proposta mantenha a alíquota atual do imposto em 4%, há pontos que merecem destaque:
a) Planos de Previdência Complementar (PGBL e VGBL): instituto muito utilizado para o planejamento sucessório, o PL pretende tributar os valores recebidos pelos beneficiários de planos de previdência.
b) Usufruto: nas doações com reserva de usufruto em favor do doador, a tributação incidirá sobre o valor integral do bem – diferentemente do atual que prevê a tributação somente em dois terços do valor do bem.
c) Imóveis: em se tratando de imóveis urbanos, o artigo 13º prevê que a base de cálculo para doação ou herança de imóveis urbanos não poderá ser inferior aos valores utilizados para fins de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) ou de Imposto de Predial e Territorial Urbano (IPTU). Caso seja imóvel rural, o valor da base de cálculo não será inferior ao valor venal divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou outro órgão de reconhecida idoneidade
d) Participações societárias: na falta de valor de mercado, a base de cálculo nas transmissões de ações ou quotas por doação ou herança passará a ser apurada com base no patrimônio líquido da sociedade, ajustado pela reavaliação de seus ativos e passivos a valor de mercado – atualmente admite-se a utilização do valor patrimonial sem ajustes.
Destaca-se que o Projeto de Lei não é implementado automaticamente, sendo necessário o devido rito legislativo para a sua aprovação. Caso seja aprovado e convertido em lei ainda em 2020, suas regras passarão a valer apenas em 2021. Assim, as transmissões de bens e direitos decorrentes de herança ou doação feitas este ano ficarão sujeitas às regras vigentes, inclusive no âmbito de um planejamento sucessório.
Por fim, vale ressaltar que em abril de 2020, também sob a justificativa de mitigar os efeitos da pandemia, foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo o Projeto de Lei nº 250/2020 que prevê a majoração do ITCMD, que passaria a incidir a alíquotas progressivas de até 8%.
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Read MoreÉ possível o equilíbrio da saúde pública e a manutenção do direito mesmo em época de pandemia da COVID-19.
Apesar de a Lei do Acompanhante (Lei Federal nº 11.108/2005) garantir à gestante o direito a um acompanhante durante todo o período de trabalho de parto, parto e pós-parto imediato, a pandemia decorrente do novo coronavírus gerou controvérsias entre as unidades de saúde.
Na angústia de não saber se o seu direito será resguardado, tem crescido o número de ações judiciais a fim de que seja cumprida a Lei do Acompanhante.
Recentemente, a juíza Danielle Rodrigues da Silva, da 1ª Vara Cível da Comarca de Cataguases, do Tribunal de Minas Gerais (TJMG), determinou que o Hospital de Cataguases cumpra a decisão de permitir a presença de acompanhantes no momento do parto, sob pena de multa no valor de R$ 50.000,00.
Para a defesa do Hospital, contudo, nenhum direito é absoluto. A decisão do Hospital em ter proibido a presença de acompanhante foi pautada na questão de saúde pública, com a finalidade de reduzir o contágio. No entanto, conforme já abordado no artigo sobre o direito da gestante a um acompanhante no momento do parto, é possível o equilíbrio da saúde pública e a manutenção do direito mesmo em época de pandemia da COVID-19.
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Para além da participação do Gustavo como especialista, tanto ele como o advogado Eduardo Schiefler propuseram enunciados que foram selecionados para debate nas comissões de trabalho.
Está ocorrendo nesta semana a I Jornada de Direito Administrativo, promovido pelo Conselho da Justiça Federal, que tem por objetivo a produção e discussão de enunciados que visam à delineação interpretativa sobre o Direito Administrativo, a fim de adequá-la às inovações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais. A Jornada está sendo coordenada pela Min. Assusete Magalhães (STJ), Min. Tarcísio Vieira de Carvalho Neto (TSE), Prof. Cesar Augusto Guimarães Pereira e pelo Juiz Federal Daniel Marchionatti Barbosa.
Amanhã (quinta-feira), acontecerão os debates nas comissões temáticas e o advogado Gustavo Schiefler participará como especialista convidado da comissão “Licitações, Contratos Administrativos, Concessões e Parcerias Público-Privadas“, coordenada pelo Desembargador Federal João Batista Moreira e pelos Profs. Eduardo Jordão e Joel de Menezes Niebuhr.
Para além da participação do Gustavo como especialista, tanto ele como o advogado Eduardo Schiefler propuseram enunciados que foram selecionados para debate nas comissões de trabalho.
Por essa razão, o advogado Eduardo Schiefler participará da comissão “Regime jurídico administrativo, Poderes da administração, Ato administrativo, Discricionariedade, Agentes públicos e Bens públicos“, coordenada pelo Ministro Benedito Gonçalves (STJ) e pelos Profs. Fabricio Macedo Motta e Juliana Bonacorsi de Palma.
Os enunciados aprovados nas comissões temáticas serão levados à reunião plenária para aprovação, que acontecerá no dia 7 de agosto (sexta-feira).
Gustavo Schiefler – Advogado. Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre e graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Educação Executiva pela Harvard Law School (Program on Negotiation). Pesquisador Visitante no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, em Hamburgo (Alemanha).
Eduardo Schiefler – Advogado no escritório Schiefler Advocacia. Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Estudos em Direito Público (GEDIP/UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito, Racionalidade e Inteligência Artificial (DRIA.UnB). Autor do livro “Processo Administrativo Eletrônico” (2019) e de artigos acadêmicos, especialmente na área de Direito Administrativo e Tecnologia.
Read MoreA dificuldade de precisar os requisitos e a extensão da aplicabilidade pode levar à utilização equivocada de ambos os institutos.
Victoria Magnani[1]
Diante do contexto de pandemia vivenciado atualmente, bem como da alteração substancial na situação econômico-financeira de diversos empregadores decorrente dos impactos da Covid-19, uma leva de rescisões de contratos de trabalho vem sendo justificada por meio dos institutos da força maior e do fato do príncipe. Essa aplicação demonstrou ser, na maioria das vezes, equivocada, sobretudo devido à dificuldade de precisar os requisitos e a extensão da aplicabilidade dos dois institutos.
Tendo em vista o cenário de controvérsias que circunda a caracterização e aplicação da força maior e do fato do príncipe trabalhista, bem como da ausência de consenso acerca da possibilidade, ou não, de justificar eventual rescisão de contrato de trabalho no atual cenário pandêmico, com fundamento nos arts. 486, 501 e 502 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), traz-se aqui uma sistematização dos requisitos definidores de uma e outra situação, bem como dos reflexos práticos que uma dispensa por força maior ou fato do príncipe pode ocasionar.
A Força Maior
Acerca do instituto da força maior, tem-se que o estado de calamidade decorrente da pandemia da Covid-19 foi equiparado, por meio da edição da Medida Provisória nº 927, à hipótese de força maior, conforme se depreende do art. 1º, parágrafo único, do texto normativo. Ainda que posteriormente a referida Medida tenha perdido sua eficácia, a discussão em torno do instituto permanece, visto que a definição desta depende, eminentemente, da interpretação do caso concreto.
A força maior, definida no art. 501 da CLT como “todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”, constitui-se como hipótese de extinção contratual ocasionada por fatores tidos como excepcionais, que independem da conduta das partes[2]. Dessa maneira, cumpre destacar que a imprevidência do empregador tem o condão de excluir a razão de força maior, nos termos do § 1º do art. 501 da CLT, além de não serem aplicados os reflexos decorrentes do referido instituto aos acontecimentos que não afetem substancialmente a situação econômico-financeira da empresa (art. 501, § 2º).
Especificamente no que tange à rescisão contratual decorrente de motivo de força maior, a CLT dispõe no seu artigo 502 que, ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, será assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma do supracitado artigo, que será distinta em se tratando de trabalhador estável, não estável e com contrato por prazo determinado.
Cumpre ressaltar que a sistemática indenizatória celetista sofreu grandes modificações com o advento da Constituição Federal de 1988, que instituiu a obrigatoriedade do sistema indenizatório do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço). Nos termos da Súmula nº 98 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que atesta a equivalência jurídica dos dois sistemas indenizatórios, é possível concluir que a redução da indenização prevista nos incisos do art. 502 da CLT equivale, dentro da sistemática atual, ao percentual rescisório pago sobre os depósitos contratuais do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
Dessa forma, nos termos do art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei Federal nº 8.036/90, que dispõe sobre o regime do FGTS, quando a dispensa ocorrer por força maior a multa indenizatória decai de 40% (quarenta por cento) para 20% (vinte por cento) sobre o valor total dos depósitos realizados na conta vinculada do FGTS durante a vigência do contrato de trabalho.
Especificamente no contexto da pandemia de Covid-19, em um primeiro momento parece que a rescisão contratual fundada em motivo de força maior geraria dois efeitos principais, sendo eles a redução da indenização do FGTS de 40% (quarenta por cento) para 20% (vinte por cento) e a perda do direito ao aviso-prévio indenizado, uma vez que se trata de situação imprevisível e inevitável, da qual foi vítima não apenas o trabalhador, mas, também, a empresa.
No que tange à redução da indenização rescisória, cabe destacar que o art. 502 da CLT, que trata especificamente da força maior enquanto motivo de rescisão de contrato de trabalho, estabelece, já no seu caput, um requisito essencial para viabilizar sua aplicação: o motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado.
Cumpre fazer, aqui, um parêntese: apesar da redação do art. 502 condicionar a hipótese de força maior à extinção da empresa ou de um de seus estabelecimentos, tem-se que, devido ao amplo processo de setorização decorrente do modelo de produção globalizado, não é aconselhável uma interpretação literal do dispositivo em questão. Em virtude do fenômeno crescente de setorização das empresas, que implica em uma divisão destas em unidades quase que autônomas (os “setores”), condicionar a aplicação da força maior à extinção da empresa como um todo, ou mesmo de um estabelecimento inteiro, seria medida contraproducente, uma vez que tal restrição não corresponde à realidade atual. Isso porque, em verdade, é muito mais plausível que ocorra a extinção de um único setor produtivo em decorrência de episódio de força maior do que a completa extinção da empresa em questão.
Dessa forma, recomenda-se uma interpretação mais ampla do art. 502 da CLT, que abranja também, para caracterização da força maior, a noção de “extinção do setor produtivo” no qual laborava o empregado.
Sob essa perspectiva, se o motivo de força maior for suficiente para ocasionar a extinção da empresa ou de um de seus setores, caberá a aplicação do art. 18, § 2º, da Lei Federal nº 8.036/90, segundo o qual, quando ocorrer despedida decorrente de força maior, o empregador deverá depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS importância igual a 20% (vinte por cento) do montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato de trabalho, em oposição aos 40% (quarenta por cento) exigidos para a rescisão sem justa causa.
O aviso-prévio indenizado, por sua vez, possui natureza jurídica de uma indenização substitutiva pelo descumprimento da obrigação de concessão do período desse aviso, cuja função é a de evitar rescisões abruptas[3]. Tendo em vista que se trata de uma indenização que decorre da rescisão contratual, no caso específico da rescisão de contrato de trabalho motivada por força maior, é o caso de aplicação do sistema indenizatório regulado pelo art. 502 da CLT e art. 18, § 2º, da Lei Federal nº 8.036/90, segundo o qual a indenização rescisória decorrente de força maior seria reduzida pela metade.
Isso porque, apesar da imprevisibilidade da situação não vitimar somente o trabalhador, mas também a empresa, não seria razoável privar o empregado do direito ao aviso-prévio indenizado, uma vez que este subsiste até mesmo na hipótese de culpa recíproca, ainda que reduzido à metade, nos termos do art. 484 da CLT e da Súmula nº 14 do Tribunal Superior do Trabalho. Logo, não seria coerente que a força maior fosse mais prejudicial ao trabalhador do que um cometimento de falta grave por parte desse, como o que ocorre na hipótese de culpa recíproca[4].
Do mesmo modo não seria justificável, sob o ponto de vista do cenário de calamidade atual, que o aviso prévio fosse indenizado de forma integral, uma vez que a empresa foi igualmente vítima das circunstâncias, também fazendo jus à medida protetiva que resguarde seus direitos. Assim, a solução mais adequada parece ser a do cabimento do aviso prévio indenizado, reduzido, porém, à metade.
Portanto, em caso de extinção da empresa ou de setor produtivo desta, requisito inafastável para aplicação do art. 502 da CLT, conclui-se que, se o contrato for rescindido com base na força maior, deverá o empregador depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS importância igual a 20% (vinte por cento) do montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato de trabalho, a título de indenização rescisória, além de ser cabível o aviso-prévio indenizado para rescisão fundada em força maior, sendo este, contudo, reduzido à metade.
Por outro lado, caso não haja a extinção da empresa (ou de um de seus setores), o entendimento aplicável parece se aproximar muito mais da solução proposta pela Lei nº 14.020/2020 (originada da Medida Provisória nº 936/2020), norma esta que regula as possibilidades de redução proporcional da jornada de trabalho e de salário, bem como de suspensão temporária do contrato de trabalho durante o período de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus.
O Fato do Príncipe
Outro instituto tornado relevante em função da situação atual é o factum principis, ou fato do príncipe. No âmbito trabalhista, o fato do príncipe diz respeito a uma situação excepcional disposta no art. 486 da CLT, na qual há “paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade”.
O instituto é uma espécie do gênero força maior, também denominado de “força maior imprópria”. Na seara trabalhista, o fato do príncipe possui como requisitos para sua caracterização, além dos inerentes à força maior própria, que são a imprevisibilidade, a inevitabilidade e a ausência de concurso do empregador para a ocorrência do evento; a existência de ato da administração que cause dano específico, de impacto direto e significativo à condição econômica da empresa[5].
Reconhecida a ocorrência de fato do príncipe trabalhista, o pagamento da indenização rescisória devida ficará a cargo do governo responsável pela paralisação do trabalho, seja ele municipal, estadual ou federal. Destaca-se que são raras as alegações de fato do príncipe no âmbito trabalhista, e ainda mais rara a procedência de tais alegações.
Contudo, caso reste caracterizada a hipótese de fato do príncipe, cumpre ressaltar que a sua abrangência restringe-se à indenização rescisória prevista no regime do FGTS, não sendo possível transmitir os demais encargos trabalhistas ao governo responsável pela paralisação do trabalho. Assim, não será toda e qualquer verba rescisória devida pelo empregador no momento da rescisão contratual que será repassada à autoridade administrativa que emitiu o ato de paralisação, mas tão somente a multa rescisória prevista na Lei Federal nº 8.036/90.
Especificamente quanto à possibilidade de aplicação do instituto do fato do príncipe no contexto de crise sanitária decorrente da pandemia de Covid-19, frisa-se que tal possibilidade foi expressamente vedada pela já mencionada Lei nº 14.020/20 que, em seu art. 29, dispõe:
Não se aplica o disposto no art. 486 da CLT […] na hipótese de paralisação ou suspensão de atividades empresariais determinada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal para o enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus […].
Ademais, para além de dispositivo expresso de lei, a aplicação do factum principis no contexto de pandemia esbarra no necessário caráter específico do dano causado, uma vez que, apesar de direto e significativo, o prejuízo ocasionado pelo ato administrativo que determina a paralisação das atividades não é direcionado a um ou outro grupo em particular. Pelo contrário, observa-se que as determinações emanadas pelas autoridades administrativas visando a contenção do vírus Sars-Cov-2 possuem um caráter generalista, atingindo os mais diversos setores econômicos e sociais.
Conclui-se, assim, acerca da (im)possibilidade de aplicação dos institutos da força maior e do fato do príncipe como justificativas à rescisão de contratos de trabalho no cenário da pandemia da Covid-19, que a força maior só poderá ser aplicada, com todas as ressalvas expostas e mediante evidente caracterização de todos os seus requisitos essenciais, para casos em que haja extinção da empresa, de estabelecimento desta ou de um de seus setores produtivos. Quanto ao fato do príncipe, destaca-se a sua inaplicabilidade, tendo em vista a vedação expressa introduzida pela Lei nº 14.020/20, que obsta a aplicação do instituto enquanto justificativa para rescisão do contrato de trabalho.
[1] Victoria Magnani – Graduanda em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bolsista voluntária do Programa Institucional de Iniciação Científica – PIBIC UFSC no campo do Direito Ambiental do Trabalho. Membro do Grupo de Pesquisa em Meio Ambiente, Trabalho e Sustentabilidade – GP METAS.
[2] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. rev. e amp. – São Paulo: LTr, 2019.
[3]JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019.
[4] FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa; MARANHÃO, Ney. Covid-19: Força Maior e Fato do Príncipe. Editora RTM, 2020. Acesso em: 26 de jun. de 2020.
[5] GASIOLA, Gustavo Gil. O fato do príncipe no sistema de tutela dos contratos administrativos. In Revista digital de direito administrativo, v. 1, n. 1, p.69-84, 2014. Acesso em: 22 jun. 2020.
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